Sentencia Penal Nº 17/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 21/2013 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Illmos Sres

Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a veinticuatro de marzo de dos mil quince

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 21/2013 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº2 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento Abreviado 99/2012) seguida por delitos de estafa, alzamiento de bienes y falsedad frente a Constancio con D.N.I. NUM000 hijo de Eulogio y de Maribel , nacido en Agüimes el NUM001 de 1949, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra Bordón Artiles y asistido por el letrado Sr Calvo Vilanova, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular Higinio representado por la procuradora Sra Hernández Deniz y asistido por el letrado Sr Palero Gómez y Carina y Encarna , representadas por la procuradora Sra Martell Moereno y asistidas por el letrado Sr Mariño Tejeiro, siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parece de la Sala

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción NºDos de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de querella repartida al miso; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado al Ministerio Fiscal y a las acusaciones, calificando el Ministerio Fiscal los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 250.1.4 y 74 del Código Penal , interesando la imposición de la pena de cinco años y tres meses de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de veinte euros. Solicitando una indemnización a favor de Higinio de 195.636,39 euros y a favor de Carina , Maite y Encarna de 165.000 euros.

La acusación particular ejercitada por Higinio , calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 250.1.1, 2º, 5º y 6º; de un delito de apropiación indebida, de un delito de insolvencia punible de los artículos 257.1, 1 y 2 y de un delito de falsificación de los artículos 392 y 395, interesando las penas por el delito de estafa de cinco años de prisión y veinticuatro meses multa, por el delito de apropiación indebida cuatro años de prisión y multa de veinticuatro meses, por el delito de insolvencia cuatro años de prisión y veinticuatro meses multa y por el delito de falsedad documental dos años de prisión, solicitando una indemnización de 195.636,39 euros, y el decomiso de la finca registral NUM002 inscrita a favor de la mercantil Patalavaca Beach 2000 S.L.

La acusación particular ejercitada por Carina y Encarna , calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248.1, 249 y 250, interesando la pena de cinco años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, interesando una indemnización de 165.000 euros.

El letrado de la defensa interesó la libre absolución.

SEGUNDO.- El día 17 de marzo de 2015 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, la acusación particular ejercitada por Higinio retiró la acusación por el delito de apropiación indebida, elevando el resto a definitivas sus conclusiones, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Constancio en su condición de administrador único de la mercantil Las Palmas los Jiles S.L. suscribió diversos contratos de permuta en los que recibió solares y como contraprestación debería haber entregado unas viviendas, con sus anejas plazas de garaje y trasteros sin que tuviera la intención de cumplir las obligaciones que asumía en los contratos de permutas, sino lucrarse con los inmuebles que adquiría de dicha forma para luego enajenar a terceros las viviendas que construyó en tales inmuebles, constituyendo las correspondientes propiedades horizontales y nuevas fincas registrales.

De esta manera probado y así se declara que en virtud de escritura pública otorgada el día 3 de mayo de 2004, en Las Palmas de Gran Canaria, ante el notario Alfonso Zapata Zapata, el acusado Constancio , guiado por la intención de obtener un beneficio económico a costa ajena, y actuando como administrador único de la mercantil 'Las Palmas Los Jiles S.L.' celebraron un contrato de permuta con Higinio , en virtud del cual este se obligaba a transmitir la propiedad, libre de cargas y gravámenes, de dos fincas sitas en el municipio de Firgas, valoradas en 105.171,12 euros y 15.025,30 euros respectivamente, haciendo entrega igualmente 48.080,97 euros y el acusado se comprometía a la entrega de dos viviendas y sus anejos sitas en un bloque de edificios que la mercantil iba a construir en el lugar conocido como Las Suertes, término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, identificadas como vivienda situada en el bloque NUM003 , planta NUM003 , letra NUM004 de 81,29 metros cuadrados, plaza de garaje nº NUM005 y trastero nº NUM006 . Y vivienda sita en el Bloque NUM007 de 65 metros cuadrados, con plaza de garaje y trastero a elegir. Inmuebles valorados en 168.238,39 euros.

Por escritura pública otorgada ante el mismo Notario el acusado Constancio y Higinio , aclararon la anterior escritura otorgada en el mes de mayo, procediendo al aumento del valor otorgado a las dos viviendas y sus anejos, haciendo entrega Higinio de 30.000 euros adicionales por medio diez pagares por importe de 3.000 euros cada uno. Igualmente se modificaron las viviendas a entregar que se identificaron como las sitas en el bloque NUM008 , portal NUM009 , piso NUM007 , letras NUM010 y NUM011 , con una superficie de 82,43 y 75,45 metros cuadrados respectivamente, plazas de garaje NUM012 y NUM013 y trasteros NUM014 y NUM015 .

En la referida escritura de permuta, se pacto un plazo de ejecución de veinte meses desde la concesión de la licencia de obras, que debería solicitarse en el plazo de sesenta días desde la permuta. Transcurrido el indicado plazo, si la obra no se hubiera finalizado se entendería automáticamente resuelta la permuta, revirtiendo la propiedad de los solares a Higinio , quién haría suyo lo edificado en ellos. Sin que 'Las Palmas Los Jiles', estuviera facultada para constituir hipoteca sobre las viviendas, plazas de garaje y trasteros que se obligó a entregar.

Las citadas viviendas, plazas de garaje y trasteros, fueron ejecutados, siendo enajenadas por el acusado Constancio , a terceras personas, beneficiándose con el importe de tales ventas, aún siendo consciente que con ello defraudaba los compromisos adquiridos con Higinio .

Como quiera que por parte del acusado no se hizo entrega de las viviendas, Higinio , interpuso una demanda contra 'Las Palmas Los Jiles S.L.', pidiendo la entrega de las viviendas, los garajes y los trasteros, demanda estimada en la sentencia de 9 de febrero de 2009 del Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Las Palmas de Gran Canaria , dictada en el Juicio Ordinario núm. 1322 de 2007; recurrida en apelación por 'Las Palmas Los Jiles S.L.', a instancia del acusado, para dilatar el asunto y agotar su propósito, si bien dicho recurso fue desestimado por la sentencia de 22 de septiembre de 2010 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, dictada en el Rollo de Apelación número 432 de 2009 .

El 11 de junio de 2009, estando pendiente la resolución del recurso de apelación señalado, a instancia del acusado Constancio , administrador único de la sociedad 'Las Palmas Los Jiles S.L.', celebró junta general universal acordando la disolución de dicha sociedad, nombrándose liquidador al mismo acusado.

Con fecha 5 de octubre de 2006 se presentó a instancia de Las Palmas los Jiles S.L frente a Higinio , demanda de conciliación solicitando que el demandado se aviniera a reconocer la imposibilidad de cumplir lo pactado en la permuta; dar por resuelta la misma y que Las Palmas Los Jiles deberá devolver en el plazo que se fije en el acto de conciliación lasa fincas recibidas, libres de cargas y gravámenes así como 48.080,97 euros.

SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que en escritura pública otorgada el día 21 de enero de 2004, en Las Palmas de Gran Canaria, ante el Notario Juan Eulogio Morell Salgado, comparecieron, de una parte, Eladio y Fructuoso , en calidad de administradores mancomunados de la mercantil 'Jomice S.L.' y, de otra, Carina , elevando a público el contrato de permuta donde ésta última transmitía una finca en el lugar denominado 'Las Suertes', en Tamaraceite, Las Palmas de Gran Canaria y la primera en comprometía a entregar a cambio una vivienda, de una superficie no inferior a setenta y seis metros cuadrados, tres dormitorios, salón comedor, baño, aseo, cocina y vestíbulo con un garaje y un trastero anejos, conforme a un proyecto de ejecución de tales obras. Quedando facultada Carina para la libre elección de la ubicación de la vivienda, siendo entregada la misma libre de cargas, gravámenes y arrendamientos, debiendo ser entregadas en el plazo de treinta y seis meses.

El mismo día 21 de enero de 2004, y ante el mismo Notario, también comparecieron, de una parte, Eladio y Fructuoso , en calidad de administradores mancomunados de la mercantil 'Jomice S.L.' y, de otra, Carina , (en nombre propio y como madre titular de la patria potestad de su hija menor, Maite ), y Encarna , y realizaron otro contrato de permuta en iguales condiciones que el anterior.

El 1 de abril de 2004, ante el Notario de Las Palmas de Gran Canaria Juan Antonio Morell Salgado, Eladio y Fructuoso , como administradores mancomunados de la mercantil 'Jomice S.L.' celebraron contrato de permuta con el acusado Constancio , actuando como administrador único de Las Palmas Los Jiles S.L., en los que aquellos le cedían la propiedad de tres fincas sitas en La Suerte (entre las que se encontraban las dos permutadas a la Señoras Carina Encarna ), a cambio de cinco viviendas, más garajes, trasteros, en concreto vivienda con plaza de garaje y trastero que da a la CALLE000 del bloque NUM005 , portal NUM008 NUM003 , con una superficie de ochenta metros y sesenta y nueve decímetros cuadrados; vivienda con plaza de garaje y trastero que da a la CALLE001 del bloque NUM005 , portal NUM005 NUM003 , con una superficie de ochenta y un metros y sesenta y ocho decímetros cuadrados; vivienda con plaza de garaje y trastero que da a la CALLE001 del bloque NUM005 , portal NUM005 , NUM007 , con una superficie de ochenta y un metros y sesenta y ocho decímetros cuadrados; vivienda con plaza de garaje y trastero que da a la CALLE001 del bloque NUM003 , portal NUM007 , NUM008 , con una superficie de setenta metros y setenta y ocho decímetros cuadrados; vivienda con plaza de garaje y trastero que da a la CALLE001 del bloque NUM003 , portal NUM003 , NUM005 , con una superficie de noventa y tres metros y veinticuatro decímetros cuadrados, así como 36.000 euros. Siendo consciente el acusado en el momento de la celebración de este contrato que se obligaba a la entrega a las Sras Carina Encarna de las dos viviendas y sus anejos, sin que en ningún momento tuviera la intención de cumplir esta obligación, sino lucrarse de forma ilícita al obtener la propiedad de unos solares sin contraprestación alguna.

Con fecha el 27 de julio de 2005 el Notario Alfonso Zapata Zapata practica, a instancia del acusado Constancio en su condición de administrador único de Las Palmas Los Jiles, un requerimiento a Carina en el que le comunica que se había subrogado en la posición de Jomice en el contrato de permuta celebrado en su día, exigiendo a la requerida el cumplimiento íntegro del referido contrato, citándola para que compareciera a la notaria el día 29 del mismo mes para comunicarle la vivienda, trastero y plaza de garaje que le había correspondido, sin que cumpliera con la entrega de las viviendas. Remitiendo el acusado con fecha 14 de junio de 2007 burofax a las Sras Carina Encarna en el que les comunica que Las Palmas los Jiles va a dar cumplimiento a la permuta firmada con Jomice, sin que, del mismo modo procediera al cumplimiento.

A fin de obtener la entrega de los inmuebles las Sras Carina Encarna interpusieron demanda en juicio ordinario que fue estimada por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº10 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento 1250/2007 con fecha 21 de febrero de 2008, condenando a la entidad Las Palmas los Jiles a la entrega de dos viviendas, plazas de garaje y trastero en las condiciones pactadas en los contratos de permuta de fecha 21 de octubre de 2003. Dicha sentencia fue confirmada por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial por resolución de fecha 29 de mayo de 2009.

La acción del acusado Constancio causó un perjuicio patrimonial a Higinio en la cantidad de 195.636'39 euros, y a Carina , Maite y Encarna en la cantidad de ciento sesenta y cinco mil 165.000 euros.

TERCERO.- Por último se declara probado que a instancia de las Sras Carina Encarna por el Juzgado de Primera Instancia Nº10 se despachó ejecución con fecha 18 de diciembre de 2009, dictándose decreto de fecha 17 de septiembre de 2010 en la que se embargaban diez fincas inscritas en el Registro de la Propiedad a favor de la mercantil Las Palmas Los Jiles S.L.

La referida mercantil Las Palmas los Jiles S.L. se encuentra en la actualidad en periodo de liquidación en virtud del acuerdo de disolución adoptado por la Junta General de dicha sociedad con fecha 11 de junio de 2009, siendo nombrado liquidador el propio acusado Constancio .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 250.1.6ª (en la redacción vigente al tiempo de los hechos, actual 250.1.4ª) y 74 del Código Penal .

El primer elemento del delito de estafa, como es bien sabido lo constituye el engaño, que ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial y en este sentido nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2014 :

'Es cierto como hemos dicho en SSTS. 42/2014 de 5.2 , 867/2013 de 28.11 , 539/2013 de 27.6 , 37/2013 de 30.1 entre las más recientes, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de ' bastante ' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera ' mise en scene ' capaz de provocar error a las personas más ' avispadas ' , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...)'

SEGUNDO.- Procede en atención a los hechos que ahora se enjuician recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y dolo penal, así nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2014 :

'Deriva el perjuicio para el que ha obrado con una información errónea --y engañosa-- injertada por el defraudador aparece como instrumento de la estafa cuando tal contratación es solo una invención engañosa al servicio del fraude ideado por el defraudador que aparenta una contratación seria con la sola intención de engañar al perjudicado cuando lo apetecido es aprovecharse del cumplimiento del engañado, toda vez que el defraudador desde el principio no tiene intención de contratar ni de obligarse, y sí solo de beneficiarse de la prestación. Al contrario, SSTS de 17 de Noviembre de 1997 ; 348/2003 ó 61/2004 , entre otras. También aquí es patente la existencia del dato vertebrador de la estafa : el engaño antecedente, causante y bastante inducido en la víctima por el defraudador'.

Añadiendo la de 2 de enero de 2015:

'El recurrente considera que la prueba practicada no es suficiente para inferir con rotundidad esa intencionalidad previa esencial en una estafa y piedra de toque para discriminar entre un ilícito civil -incluso doloso- y los llamados -con expresión más o menos afortunada pero que ha cristalizado en la práctica- negocios jurídicos criminalizados. El dolo antecedente es requisito sine qua non de estos.

Basta a estos efectos con el dolo eventual. Incluso, como explica bien la sentencia, un dolo eventual que, ausente inicialmente, ha podido ir emergiendo progresivamente en el desarrollo de una actividad negocial. Tal modalidad de dolo lleva al defraudador a persistir en su actividad para enriquecerse pese a ser consciente de la insolvencia y la consiguiente imposibilidad de atender a compromisos que se siguen contrayendo irresponsable, frívola o alegremente para incrementar su patrimonio o para disminuir su pasivo.

El dolo no solamente se satisface con un dolo directo de primer grado que se da cuando el acusado ni siquiera tiene en mente construir la vivienda. También se colma el tipo subjetivo de la estafa con el dolo eventual. En un plano gráfico de pensamiento supone en el acusado la siguiente reflexión: prefiero no privarme del contrato y del cobro de la vivienda aun a sabiendas de que es prácticamente imposible cumplir y en la esperanza remota de que en un futuro pueda arreglarse la situación, es decir, haciendo recaer sobre los compradores el riesgo de la operación y sin avisarles en modo alguno de ello ( STS 691/2013, de 3 de julio ).

El carácter anticipado del dolo, como explica también la sentencia evocando la de esta Sala 121/2013 de 25 de enero viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedora de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene ya imposible, calla u oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de los fondos, servicios, mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación. Ese silencio o apariencia de 'normalidad' fingida en el curso de la relación negocial se erige en acto concluyente constitutivo del engaño que vertebra el delito de estafa..

..Puntualicemos, en todo caso, que alguna relativa mendacidad o exageración en la oferta, adornada con elementos atractivos de discutible realidad en condiciones secundarias o no determinantes.. acompañada de la decidida e incuestionable intención de cumplir y por tanto sin ánimo de causar lesión patrimonial, no basta para alumbrar un delito de estafa . Quien tiene voluntad, demostrada y acreditada de restituir, aunque engorde ficticiamente para ahuyentar suspicacias su solvencia y aunque luego por circunstancias sobrevenidas absolutamente imprevisibles no alcance a devolver el préstamo recabado y así obtenido, no cometería un delito de estafa'.

TERCERO.- Pues bien en nuestro caso, y como hemos anticipado, estimamos que desde un inicio el acusado no tuvo intención alguna de de cumplir a lo que se obligó en las permutas, debiendo anticipar, como bien informó el Ministerio Fiscal, que ya no cabe discutir la cuestión civil (como se intentó por la defensa) que subyace en el presente procedimiento, sobradamente resuelta en aquella jurisdicción por las sentencias que se han relacionado en los hechos probados, luego no cabe ahora intentar discutir si Las Palmas Los Jiles, y por ende el acusado como administrador de la misma (y ahora liquidador) estaba o no obligada a cumplir la permuta de Jomice (en la que recordemos Las Palmas reconoció haberse subrogado, folios 211 y siguientes, claro que la defensa lo atribuye a un mero error de dicción), pues las sentencias civiles son meridianas.

El acusado ha expuesto una larga sería de causas que le impidieron cumplir con la entrega de las viviendas, así con respecto a Higinio , casi señala que el 'engañado' fue él mismo, pues se avino a la permuta ante la existencia de unos compradores del terreno permutada, de cuya existencia nada se sabe. Señala igualmente que la entrega de la vivienda se condicionó a la venta de los terrenos, condición que no figura en la escritura (pese a que el acusado afirma haber celebrado múltiples negocios similares), por lo que parece difícil que se le olvide incluir esta condición suspensiva, sin podamos olvidar que el mismo afirma que en las cláusulas constaban bien claro todos los supuestos posibles y lo que había que hacer, y pese a ello no se incluyo la condición suspensiva, aunque después afirme que en realidad estaba en el espíritu del contrato. Señala igualmente que pese a haber recibido la finca como libre de cargas en realidad esta gravada con una servidumbre de paso (reconocida por el permutante), y que la misma le impidió la venta 'nadie quiso comprar por el gran problema que tiene con la servidumbre de acceso, si bien los únicos problemas acreditados, son por un lado la denuncia presentada ante el Ayuntamiento de Firgas con en enero de 2006, folios 420 y siguientes, de la que se desconoce su final y en segundo lugar un juicio de faltas tramitado ante el Juzgado de Instrucción Nº1 de Arúcas dictándose sentencia absolutoria con fecha 22 de diciembre de 2004 , folio 462, estas 'dificultades' (que además en nada se refieren a las viviendas que se ubicaban en 'La Suerte', municipio de Las Palmas de Gran Canaria) no parecen justificar la falta de entrega de la vivienda permutada. Señalando que la finca 'de Higinio no se podía tocar porque tiene condición resolutoria', condición que tampoco aparece en la certificación registral aportada junto con el escrito de defensa, folio 793 (y no creemos que este en el espíritu de la información registral). Señala igualmente que incluso le ofreció a Higinio , por la vía del acto de conciliación, la resolución del contrato, y que en realidad no se pudo entregar la vivienda libre de cargas pues no se pudo amortizar el préstamo hipotecario.

Ya hemos dado respuesta en el párrafo anterior a las inexistentes dificultades, restando responder a la demanda de resolución (consecuencia que conforme a la escritura de permuta era automática si vencía el plazo de veinte meses, folios 7 y siguientes), y es que en realidad Higinio , y partiendo de la base de que esta Sala desconoce el resultado de este acto de conciliación o de si tan siquiera el mismo se llegó a celebrar al aportarse en exclusiva la demanda de conciliación registrada en el decanato el 5 de octubre de 2006, folios 231 y siguientes y 427 y siguientes, pues se le exigía que reconociera la imposibilidad de cumplir lo pactado, que no se acredita (además de que los pisos se han construido), ofreciendo la devolución de la finca, que se encontraba hipotecada (es decir Higinio asumiría la amortización) y sobre la que se había trabado embargo con fecha 14 de septiembre de 2005, folio 793, y la cantidad de 48.080,97 euros, cuando en realidad la cantidad entregada, como consta en la escritura de aclaración, folios 21 y siguientes, era de 66.459,27 euros. Y por lo que hace la imposible entrega libre de cargas, esta 'excusa' pone de relieve la mendaz actitud negocial del acusado, por cuanto que la cláusula 7ª de la permuta establecía 'Las Palmas los Jiles no esta facultada para constituir hipoteca sobre viviendas, plaza de garaje y trasteros objeto de contraprestación'.

De esta suerte hemos de concluir con la existencia de la actuación engañosa del acusado que bajo la falsa promesa de la entrega de una vivienda y sus elementos anejos, consiguió la propiedad de dos fincas y una cantidad de dinero (que además dice haber invertido en el acondicionamiento de las mismas y no en la construcción del edificio) sin que en ningún momento consta actuación alguna por su parte (actuación eficaz queremos decir), tendente al cumplimiento de dicha entrega.

CUARTO.- Y por lo que hace a las Sras Carina Encarna la conclusión he de ser idéntica, señala el acusado que desconocía cualquier tipo de obligación con las mismas, pues la permuta la celebró con Jomice, añadiendo que esta fue declarada en concurso y nada podía entregar sin el consentimiento del Juzgado de lo Mercantil, y que en cuanto consiguió ese permiso se ofreció a cumplir con esta obligación, sin que las querellantes se aceptaran su ofrecimiento, siendo entregados los inmuebles a terceros y que solo se entero de la permuta que aquella efectuaron con Jomice a raíz de una de una demanda de suspensión de obra nueva.

De nuevo nos encontramos con vagas excusas por parte del acusado, asó los representantes legales de Jomice (los que lo eran en su momento) señalaron que 'los compromisos de Jomice fueron asumidos por Las Palmas los Jiles', Eladio o que 'estaba claro la subrogación de Las Palmas los Jiles por la que era esa empresa la que se obligaba con las familias' Fructuoso . Pero esta impresión de subrogación que manifestaron los citados testigos se queda en nada a la vista de los propios actos del querellado quién en el requerimiento notarial efectuado a las Sras Carina Encarna con fecha 27 de julio de 2005, exigiendo el cumplimiento del contrato de permuta, afirma sin ningún tipo de duda que se 'subrogó en los compromisos adquiridos con Jomice, requerimiento obrante a los folios 211 y siguientes, y en el que además citaba a las querellantes para notificarles las viviendas, trasteros y plazas de garaje que les habían correspondido, recordemos ahora que en el contrato de permuta en el que Las Palmas los Jiles se había subrogado (es evidente que la invocación del mero error en el uso de este término al que alude la defensa no puede ser considerado como descargo alguno), obrante a los folios 283 y siguientes, se les facultaba para la libre elección de las viviendas (cuyas cabidas y materiales estaba fijados) y sus elementos anejos.

Podría decirse que en realidad el acusado no efectuó maniobra torticera alguna, pues nada firmó con las Sras Carina Encarna , sin embargo el ardid se utilizo después y así es de ver que el requerimiento al que acabamos de aludir se efectuó cinco días después de la presentación de la demanda de juicio verbal de suspensión de obra nueva, presentada el 22 de julio de 2005, y que se efectuó incluso antes del dictado de la sentencia fechada el 28 de julio, de esta manera el acusado hizo creer de forma artificiosa a las querellantes su intención de cumplir con lo pactado, cuando en realidad no tenia tal intención, como se evidencia con la venta a terceros de las viviendas.

Y no cabe duda que nos encontramos ante un delito continuado nos dice la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2014 :

'Para el debido esclarecimiento de la cuestión planteada debemos efectuar las siguientes consideraciones, conforme la STS. 228/2013 de 22.3 :

1) El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2 , 461/2006 de 17.4 , 1018/2007 de 5.12 , 563/2008 de 24.9 , 1075/2009 de 9.10 ).

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de ' hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión ' , por ello ' esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos ' , ya que ' en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único'.

b) Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ' . Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos ' ; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace ' caer ' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ).

2) Esta Sala Segunda ha tratado de señalar pautas que ayuden a diferenciar el delito continuado frente a la unidad natural de acción o hecho único. Así en SSTS. 213/2008 de 5.5 y 1394/2009 de 25.1.2010 se señaló que el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad.

Por tanto, según un sector doctrinal hay una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio-temporal. Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo penal en juego, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción típica es el marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda configurada en atención a su relevancia para el derecho. En ocasiones, - dice la STS. 885/2003 de 13.6 , la Ley prevé la existencia de varios actos para integrar el tipo penal.

Hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de violación) careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos ( SSTS. 867/2002 de 29.7 , 885/2003 de 23.5 , 413/2006 de 7.4 , 671/2006 de 21.6 , 213/2008 de 5.5 , 1394/2009 de 21.5 ).

Por tanto, para afirmar la unidad de acción se requiere:

a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva.

b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única.

c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

Siendo así, cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología. En este supuesto no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado .

Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o la de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado , ( STS. 867/2002 de 29.7 ), para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es necesario que exista una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo 74 del Código Penal , vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado , pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión ( SSTS. 885/2003 de 13.6 , 760/2003 de 23.3 )'.

Y esta es la situación ante la que nos encontramos, pues el acusado, por medio de su mercantil, accedió a la propiedad de unos solares por medio de dos permutas efectuadas en tiempos próximos, con la única intención, guiado por el ánimo de lucro, de enajenar las viviendas que iba construir sin respetar la obligación de entrega de parte de ellas a los permutantes.

QUINTO.- Como dijimos concurre el tipo agravado de especial gravedad de lo defraudado, en este sentido nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 que:

'En relación al criterio del valor de la defraudación o entidad del perjuicio, la jurisprudencia de esta Sala al interpretar la actual agravación se guió en un primer momento por el criterio cuantitativo sostenido en relación al CP. 1973 para el subtipo agravado de la estafa del art. 529.7 , 2.000.000 ptas. para el tipo agravado, y 6.000.000 para la estimación del tipo muy cualificado - acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 16.4.91-, aplicando la primera cantidad y en tal sentido se pueden citar lasSS. 12.2.2000 , 22.2.2001 , 2.3.2001 , 14.2.2002 , pero no de una manera uniforme, porque también se contabilizan otras que llegan a los 4.000.000 ptas. como cifra a partir de la que seria operativa la agravante actualmente, y en tal sentido se pueden citar las de 21.3.2000, 15.6.2001 y auto 6.5.2004.

Sin embargo en este momento se puede decir que se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 ptas. - 36.060,73 E- como a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250.1.6.

Valga de ejemplo por todas, la STS. 33/2004 de 27.1 , en la que claramente establece a este respecto:' repetimos nos hallamos ante una sola agravación específica definida por revestir el hecho ' especial gravedad ' y para conocer si en el caso existe 'tal especial gravedad', el Legislador nos impone tres criterios, (en realidad son dos como acabamos de decir).

Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de 'especial gravedad'. Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 1973 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple ( SS. de 16.9.91 , 25.3.92 y 23.12.92 ).

Abona el criterio el propio tiempo transcurrido desde el Pleno no Jurisdiccional antes comentado -- 1991--, y por evidentes razones en relación a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ocurrido en los últimos quince años lo que debe tener su efecto en el principio de proporcionalidad de la pena ( STS . 356/2005 de 21.3 ). Son exponentes de este criterio las SSTS. 8.2.2002 , 5.12.2002 , 12.2.2003 , y las muy recientes de 1169/2006 de 30.11 , 634/2006 de 14.6 , y 681/2005 de 1.6 que precisa que 'cualquier cantidad superior a 6.000.000 ptas. obliga a la aplicación de la agravante de especial gravedad'.

En el caso presente, la cantidad total defraudada asciende a 69.798,66 euros, por lo que aún aplicando el parámetro 'valor de la defraudación', referido al actual art. 250.1.5, tras la reforma 5/2010, y que implicase, en virtud de la retroactividad de la Ley favorable, que en ningún caso podría apreciarse en el valor de la defraudación no fuese superior a 50.000 Euros, la concurrencia del subtipo agravado debe ser mantenida.

Baste comparar las cifras expresadas con la referida sentencia con las que estamos ahora manejando para evidencias el tipo agravado.

Se sostenía igualmente las agravantes específicas de recaer sobre vivienda y abuso de las relaciones personales, ni apreciamos ninguna de las dos así por lo que hace a la primera señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2015 :

'En relación al subtipo agravado del art. 250.1.1 esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3 , 581/2009 de 2.6 , 605/2014 de 1.10 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE )'.

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6 , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril )'

Y en nuestro caso no resulta acreditado que los perjudicados hayan visto frustradas sus expectativas de adquisición de una vivienda destinada a ser su domicilio habitual.

Y por lo que hace a la segunda la Sentencia de 12 de diciembre de 2014 es clara

La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos

En el caso presente no existe una relación distinta de la que por sí mismo representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, siendo precisamente esa labor de intermediación la que posibilitó el engaño bastante y suficiente para configurar el delito de estafa, sin que pueda ser objeto de una doble valoración jurídica, con infracción del principio 'non bis in idem' primero para integrar la estafa y después el presupuesto de la agravación.

Del mismo modo tampoco podemos apreciar la comisión del delito de alzamiento de bienes y es que la simple la existencia de deudas, o como es el caso de próximas ejecuciones no priva al deudor del derecho de disposición sobre los bienes de su propiedad, mas el delito de alzamiento de bienes no se constituye por el acto dispositivo sin más, sino por aquel acto de disposición que se realiza con la sola finalidad de distraer los bienes del ámbito de la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil con claro propósito de defraudar a los acreedores. Lo que se castiga no es la venta sino que el deudor haga desaparecer u oculte el dinero obtenido con el precio de venta. En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores. Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo y 27 de noviembre de 2001 y 18 de octubre de 2002 ).

Y en nuestro caso por más que existan indicios que apuntan a este delito, como el fallido intento del concurso voluntario o la posterior liquidación (que en el trámite de última palabra se convirtió en 'paralización') de la mercantil Las Palmas los Jiles, lo cierto es que no consta que la ejecución se haya visto dificultada, de hecho, como se declaró probado, se han embragado diez fincas.

Y por fin tampoco apreciamos la falsedad documental basada en la falsa concurrencia de causas de liquidación, pues ninguna prueba se ha practicado al respecto.

SEXTO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado Constancio por su participación directa y voluntaria en los hechos que la integran

SEPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la actuación del acusado.

OCTAVO.- Por lo que hace a la pena a imponer, de conformidad con el artículo 250, al apreciarse la circunstancia 6ª, en la redacción al tiempo de los hechos, la pena oscilaría entre uno y seis años de prisión y entre multa de seis a doce meses, debiendo aplicarse en su mitad superior por mor de la continuidad delictiva, artículo 74. Atendiendo a la fecha de los hechos no podemos imponer pena mayor a la mínima (en cuanto a la extensión), y por ello impondremos la pena de tres años seis y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y muta de nueve meses y un día con una cuota diaria de quince euros, próxima al límite mínimo legal que se ha de reservar a las situaciones de absoluta insolvencia (que nosotros hemos presumido que no existe pues de otro modo hubieras condenado por alzamiento de bienes), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

NOVENO.- Conforme señalan los artículos 109 y siguientes del Código Penal , todo responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hechos se derivasen daños o perjuicios, por ello que Constancio indemnizará a Higinio en la cantidad de 195.636,39 euros y a Carina , Maite y Encarna de 165.000 euros con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se interesa en este ámbito de la responsabilidad civil el comiso de la finca registral NUM002 inscrita a favor de la mercantil Patalavaca Beach 2000 S.L. Como antes ocurriera al tratar sobre la insolvencia, existen serios indicios de que quién el administrador de hecho de esta mercantil no es otro que el acusado, tal es así que se examinó como testigo a quién de derecho ostentó tal cargo quién reconoció que nada sabia e esta sociedad y que acepto el cargo porque se lo solicitó Constancio , más el artículo 127 invocado para la solicitud del comiso, exige bien que los bienes que provengan de manera directa del delito o bien que pertenezcan al responsable del hecho delictivo, y de nuevo nos encontramos con la falta de prueba determinante de que el acusado sea el verdadero 'propietario' de la citada mercantil y por ende de la finca

decimo.- Como así disponen los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán impuestas al acusado

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Constancio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria, de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y NUEVE MESES Y UN DIA DE MUKTA CON CUOTA DIARIA DE QUINCE EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas con la imposición de las costas devengadas.

Que debemos ABSOLVER y ABSOAVLEMOS a Constancio de los delito de falsedad y alzamiento de bienes de los que venía siendo acusado

Constancio indemnizará a Higinio en la cantidad de 195.636,39 euros y a Carina , Maite y Encarna de 165.000 euros con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.