Sentencia Penal Nº 17/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 30/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00017/2015

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

787530

N.I.G.: 47186 43 2 2009 0316564

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000030 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: SERVIRED, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA CONCEPCION DEL MAR CANO HERRERA, CONSUELO VERDUGO REGIDOR

Abogado/a: D/Dª SANTIAGO ARRANZ RODRIGUEZ, JAIME CABRERO GARCIA

Contra: Patricio

Procurador/a: D/Dª ABELARDO MARTIN RUIZ

Abogado/a: D/Dª CARLOS ALONSO RUEDA

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 202/2013

SENTENCIA Nº 17/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

D. JAVIER DE BLAS GARCIA

En VALLADOLID, a diecinueve de enero de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 30/2014, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION N. 3 de VALLADOLID y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 202/2013 por un delito de falsificación de tarjetas de crédito y un delito continuado de estafa, contra (además de contra otros dos acusados que están en paradero desconocido y respecto de los que no se ha celebrado el Juicio Oral) Patricio , con NIE NUM000 , natural de República Dominicana, vecino de Valladolid, CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , nacido el día NUM003 .1971, hijo de Juan María y de Berta , sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; como acusación particular Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por la Procuradora Doña Mª Consuelo Verdugo Regidor y defendido por el Letrado Don Jaime Cabrero García; también como acusación particular SERVIRED, representado por la Procuradora Doña Mª Concepción del Mar Cano Herrera y defendido por el Letrado Sr. Arranz Rodríguez; y el acusado Patricio , representado por el Procurador Don Abelardo Martín Ruiz y defendido por el Letrado Sr. Alonso Rueda; y habiendo sido ponente el Magistrado D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA.

Antecedentes

1.Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid como consecuencia del Atestado levantado por la Comisaría de Policía de Delicias, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 202/13 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2.Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, que evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3.Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio los días 15 y 16 de enero de 2015.

4.En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5.El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos, en relación con este acusado, como constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito, afectando a una generalidad de personas y en el marco de una organización, del art. 399 bis 1 y 3 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Patricio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, y costas.

6.Por la acusación particular sostenida por el BBVA en el acto del juicio oral, fueron elevadas sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos, en relación con este acusado, como constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito del art. 399 bis, nº 1 del Código Penal , en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de estafa de los arts. 248.2 C ) y 249 del Código Penal , en relación con el art. 74.1 (delito continuado) del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Patricio , y solicitó la pena de siete años de prisión, así como al pago de las costas causadas, incluidas las de dicha acusación particular; el acusado indemnizará a la entidad bancaria BBVA en la cuantía de 483,30 euros, cantidad que devengará los intereses a los que se refiere el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

7.Por la acusación particular sostenida por SERVIRED en el acto del juicio oral, fueron elevadas sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos, en relación con este acusado, como constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito del art. 399 bis, nº 1 del Código Penal ; alternativamente, de un delito de utilización de tarjetas de crédito falsificadas del art. 399 bis.3 del CP ; y alternativamente, de un delito del art. 400, de tenencia de útiles para la comisión de un delito previsto en el art. 399 bis del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Patricio , y solicitó la pena de cuatro años de prisión, y a que indemnice a su mandante en la cantidad defraudada mediante la clonación y utilización fraudulenta de tarjetas de crédito/débito del sistema Servired, y a tales efectos aportó la documentación acreditativa del perjuicio (como así efectuó, folios 987 y siguientes de la causa, reclamando la cantidad de 6.809,79 €).

8.La defensa del acusado Patricio , en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas estimó que los hechos enjuiciados, respecto de su defendido, sí son constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito del art. 399 bis del Código Penal , aceptando que se aplique el citado precepto introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (aunque sea Ley posterior a la comisión de los hechos), por entender que es Ley más favorable, pero entiende que concurre la eximente de miedo insuperable del art. 20.6 del Código Penal , por lo que procede su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables; y alternativamente, se debe de apreciar las atenuantes del art. 21.4 (confesión de la infracción), y 21.6 (dilaciones indebidas), por lo que procede imponer la pena de un año y seis meses de prisión.

PRIMERO.-El acusado Patricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con NIE NUM000 y natural de República Dominicana, a comienzos del año 2009 trabajaba como empleado en la gasolinera 'FEROSLU' sita en Laguna del Duero (Valladolid) concretamente en la carretera Fátima Báñez asegura que 38.000 jóvenes se han acogido a la tarifa plana de 50 euros, kilómetro 184.4, y desde el 21 de marzo hasta el 5 de abril de 2009 procedió a copiar las bandas magnéticas de las tarjetas de crédito y de débito que los clientes le entregaban para pagar, utilizando para ello un aparato de pequeñas dimensiones denominado 'skimmer', que conectado al datáfono, copia los datos de la banda magnética de cada tarjeta, datos que luego el acusado almacenaba, devolviéndole al cliente la tarjeta y no despertando desconfianza por ello.

SEGUNDO.-Todo ello se hacía con la finalidad de proceder (se desconoce si por el acusado o por otras personas no identificadas) a la posterior clonación de las tarjetas, conteniendo la tarjeta clonada todos los datos de la banda magnética de la original, pero con los datos personales de la persona que la fuera a utilizar a fin de no levantar las sospechas del establecimiento en la que fuera a ser utilizada.

Por ello, personas no identificadas, procedieron a incorporar los datos de las bandas magnéticas de las tarjetas, a otras tarjetas con apariencia comercial normal, para así poder darlas como medio de pago en establecimientos de comercio, tarjetas que al utilizarse producían los correspondientes cargos en las cuentas vinculadas a las tarjetas anteriormente clonadas.

TERCERO.-Posteriormente, a lo largo del mes de abril de 2009, diversas personas (algunas no identificadas, y otras, respecto de las que no se ha celebrado el Juicio Oral), procedieron a utilizar las tarjetas clonadas, causando los perjuicios que a continuación se relacionan:

1.- Feliciano , que ha sido indemnizado por su entidad.

Tarjeta: NUM004 del Banco Spiritu Santo, por operaciones realizadas entre el 3 de abril de 2009 y el 13 de abril de 2009, por un importe total de 3.130,35 €.

2.- Mariano , que ha sido indemnizado por su entidad.

Tarjeta: NUM005 del Banco Deutsche Bank, por operaciones realizadas entre el 6 de abril de 2009 y el 11 de abril de 2009, por un importe total de 1.936,24 €.

3.- Torcuato , que no reclama nada por haber sido indemnizado por su entidad.

Tarjeta: NUM006 de Caja Duero, por una operación realizada el 11 de abril de 2009 por un importe de 50 €.

4.- Ángel Daniel , que no reclama nada por haber sido indemnizado por su entidad.

Tarjeta: NUM007 de Cajamar, por operaciones realizadas entre el 7 de abril de 2009 y el 11 de abril de 2009, por un importe total de 3.314 €.

5.- Casimiro , que ha sido indemnizado por SERVIRED.

Tarjeta: NUM008 de Caja Laboral, por una operación del día 20 de abril de 2009 por un importe de 375 €.

6.- Fulgencio , que ha sido indemnizado por su entidad, salvo la cantidad de 150 €, que sí reclama.

Tarjeta: NUM009 de Caja Duero, por operaciones realizadas entre el 3 de abril de 2009 y el 4 de abril de 2009, por un importe total de 522,18 €.

7.- Maximo , que ha sido indemnizado por su entidad, salvo la cantidad de 150 €, que sí reclama.

Tarjeta: NUM010 de Caja Duero, por operaciones realizadas en el mes de 2009, por un importe total de 557,35 €.

8.- Urbano , que no ha sido indemnizado por su entidad, y que reclama.

Tarjeta: NUM011 de La Caixa, por operaciones realizadas entre el 24 de abril de 2009 y el 29 de abril de 2009, por un importe total de 2.736 €.

9.- Victor Manuel , que no reclama por haber sido indemnizado por su entidad.

Tarjeta: NUM012 de Citibank, por operaciones realizadas el 15 de abril de 2009, por un importe total de 2.060,15 €.

10.- Cristobal , que no consta haya sido indemnizado por su entidad.

Tarjeta: NUM013 de Caja Vital Kutxa, por una operación realizada el 18 de abril de 2009 por un importe de 62,25 €.

11.- Carmen , que no reclama nada por haber sido indemnizada por su entidad.

Tarjeta: NUM014 de American Express, por operaciones realizadas el 18 de abril de 2009 por un importe total de 2.708 €.

12.- Imanol , que ha sido reintegrado por su entidad, salvo una comisión de 50 €, que sí reclama.

Tarjeta: NUM015 de Cepsa Citibank, por operaciones realizadas por un importe total de 970 €.

13.- Pio .

Ha sido indemnizado por SERVIRED y no reclama nada.

Tarjeta: NUM016 de Caja España, por operaciones realizadas entre el 29 y el 30 de abril de 2009 cuyo importe total es de 1.498,93 €.

14.- Carlos Miguel , que no reclama por haber sido indemnizado por su entidad.

Tarjeta: NUM017 de Caja Madrid, por operaciones realizadas el 15 de abril de 2009, por un importe total de 400 €.

15.- Marisol , que no reclama por haber sido indemnizado por su entidad, que es el BBVA.

Tarjeta: NUM018 de BBVA, por operaciones realizadas el 15 de abril de 2009, por un importe total de 400 €.

Además consta que Serviredse ha hecho cargo de las operaciones fraudulentas realizadas con otras dos tarjetas, cuyos titulares no constan, y que son:

16.- Tarjeta: NUM019 , por un importe de 2.181,16 €.

22-4-2009 ALSA-ENATCAR E. AUTOBUSES 24,26 €

23-4-2009 PIZZA HUT PUENTE COLGANTE 21,10 €

23-4-2009 CEDIPSA MULLER MACHA 50,00 €

23-4-2009 CEDIPSA 31500-1 LA P 40,50 €

25-4-2009 TOYSŽR US IBERIA SA 789,97 €

25-4-2009 CARREFOUR PARQUESOL 757,90 €

25-4-2009 TWINS VALLADOLID 49,92 €

25-4-2009 MERCADONA C/DON SANCHO 288,14 €

25-4-2009 MERCADONA C/DON SANCHO 68,97 €

25-4-2009 375.GA.AV DE SEGOVIA 70,40 €

25-4-2009 RETAIL OPERATING COM 20,00 €

17.- Tarjeta: NUM011 , por un importe de 2.754,70 €.

24-4-2009 TOYSŽR US IBERIA SA 659,96 €

24-4-2009 MERCADONA P. RENACIMIE 201,55 €

24-4-2009 CARREFOUR PARQUESOL 401,14 €

24-4-2009 TIEN 21 300,00 €

24-4-2009 TIEN 21 390,00 €

25-4-2009 EROSKI CENT FLEMING 175,69 €

25-4-2009 CARREFOUR 4004 PALE 484,80 €

25-4-2009 ALSA-ENATCAR E. AUT 5,77 €

27-4-2009 GRUPO FORTE RESTAU 21,10 €

27-4-2009 ES GALP MEDINA DEL 46,00 €

27-4-2009 ES LOFER 20,00 €

27-4-2009 IBERPISTAS SACE 9,35 €

27-4-2009 IBERPISTAS SACE 9,35 €

28-4-2009 E.S. ARCA REAL 10,00 €

29-4-2009 E.S. ARCA REAL 19,99 €

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito y débito del art. 399 bis del Código Penal .

Teniendo en cuenta que los hechos se cometieron en marzo-abril de 2009, por entonces no existía el actual artículo 399 bis, que fue introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , y la normativa entonces vigente eran los artículos 386 y 387 en la redacción que entonces tenían:

Art. 386: 'Será castigado con la pena de prisión de ocho a 12 años y multa de tanto al décuplo del valor aparente de la moneda: 1º El que altere la moneda o fabrique moneda falsa'.

Art. 387: 'A los efectos del artículo anterior, se entiende por moneda la metálica y papel moneda de curso legal. A los mismos efectos, se considerarán moneda las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje'.

Es obvio que la normativa actual castiga más benévolamente estas conductas, pues el art. 399 bis del Código condena a penas entre cuatro y ocho años de prisión, y en el caso de apreciarse alguno de los subtipos agravados (ambos son invocados por el Ministerio Fiscal) la pena se impondrá en su mitad superior; en todo caso, menos pena que la que correspondería con la regulación anterior. De ahí que la defensa del acusado manifestara expresamente que aceptaba la aplicación de la regulación actual sobre esta materia.

El principio de la irretroactividad de la Ley Penal desfavorable es una de las garantías que están incluidas en el principio de legalidad penal en su vertiente material, y su objetivo es garantizar la seguridad jurídica:

Los ciudadanos sólo están obligados a guiar su comportamiento y a cumplir con las normas conforme a las leyes vigentes y que por ello son susceptibles de ser conocidas en el momento de actuar.

Esta garantía está recogida en la Constitución Española, dado que el art. 25 CE establece que 'Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta...según la legislación vigente en aquel momento'.

También está recogida en el Código Penal en el art. 2.1 al indicar que 'No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad'.

La regla general de la irretroactividad de la Ley Penal, tiene una excepción: una ley penal puede, excepcionalmente, aplicarse a un hecho cometido antes de su entrada en vigor, cuando esa ley es más favorable para el sujeto al que se le aplica que la norma que le correspondería por ser la que estaba vigente en el momento de la comisión del delito.

La Constitución sólo prohíbe la retroactividad de la ley penal desfavorable, y el Código Penal prevé expresamente en su art. 2 la retroactividad de la ley penal favorable.

El fundamento esencial de esta excepción es la seguridad jurídica: el motivo que impide la aplicación retroactiva de una ley desfavorable, es la seguridad jurídica, y tal circunstancia no concurre cuando la ley que se va a aplicar retroactivamente es, por el contrario, más favorable para el sujeto.

SEGUNDO.-El acusado ha reconocido ser el autor material del hecho que se le imputa, es decir, de haber aprovechado la circunstancia de trabajar a comienzos del año 2009 como empleado en la gasolinera 'FEROSLU' sita en Laguna del Duero (Valladolid) para proceder a copiar las bandas magnéticas de las tarjetas de crédito y de débito que los clientes le entregaban para pagar utilizando para ello un aparato que, según manifiesta, le dieron otras personas, con el que copiaba los datos de la banda magnética de las tarjetas, datos que luego el acusado almacenaba y entregaba a otros individuos para que pudieran clonarlas y utilizar fraudulentamente las tarjetas así clonadas para efectuar pagos con cargo a las cuentas de los titulares de la tarjetas originales.

El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos en atención al subtipo agravado de haber afectado a una generalidad de personas, términos que nos remiten a una de las premisas del delito masa contemplado en el art. 74.2 del Código Penal ; según la jurisprudencia ( Sentencia del TS de 22 de julio de 2003 ) debemos entender que 'generalidad de personas' supone la indeterminación y pluralidad de sujetos pasivos, como destinatarios no concretados de la conducta constituida por la falsedad o tenencia para la distribución o tráfico de las tarjetas.

Como puede observarse, en este caso la conducta fue desplegada durante un periodo de tiempo concreto, a lo largo del mes de abril de 2009, y afectó a un número determinado de personas, concretamente de lo que aparece en la causa, a diecisiete personas (de las cuales 15 de ellas sí han sido identificadas) y a sus correspondientes tarjetas de crédito o de débito, por lo que no concurre el citado subtipo agravado de haber afectado a una generalidad de personas, y sí concurre, en cambio el delito continuado del artículo 74.1 del Código Penal dado que concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para darles dicha catalogación.

El delito continuado se integra por la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos.

3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

4) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

5) Unidad de sujeto activo.

6) Homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.

Elementos que concurren en los hechos analizados en la presente causa, pues se constata la existencia de un plan preconcebido, de una pluralidad de hechos cometidos en un periodo de tiempo concreto, sometidos conjuntamente a enjuiciamiento, dolo unitario, con un planteamiento único o global de las acciones necesarias para la realización del proyecto delictivo conjunto, analogía o semejanza de los preceptos penales violados, homogeneidad en el 'modus operandi' e identidad del sujeto activo, concurriendo en este caso de manera evidente todos los citados requisitos, por lo que es clara la existencia del delito continuado.

Las acusaciones también ha calificado los hechos en atención al subtipo agravado de haberse cometido los hechos en el marco de una organización criminaldedicada a estas actividades, precepto que se conecta con el nuevo tipo delictivo introducido por la reforma ya citada de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, concretamente con el art. 570 bis donde se define la organización criminal como la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.

A pesar del tiempo que tardó la instrucción, en el caso enjuiciado no se procedió a un completo esclarecimiento de los hechos, sino que una vez descubierta la actuación de este acusado Patricio , lo único que se investigó fue el uso que otros individuos fueron haciendo de las tarjetas de crédito y débito clonadas por el acusado, a través de las denuncias que los titulares de las diferentes tarjetas fueron presentando cuando se dieron cuenta del uso fraudulento que se estaba haciendo de sus tarjetas (o más bien de sus bandas magnéticas clonadas), y sacándoles el dinero de sus cuentas corrientes, incluso con videos de algunos de los establecimientos en los que otros individuos (aún no juzgados en esta causa) se dedicaban a hacer uso de las tarjetas clonadas, pero no se trató de esclarecer si todo ello obedecía a una organización criminal, en los términos que se establecen en el art. 570 bis, que la misma tuviera la condición de estable, ni por tiempo indefinido, ni con reparto de tareas o funciones.

No se esclareció la participación en los hechos de esas personas intermedias entre la actuación de este acusado y la posterior utilización de las tarjetas clonadas por terceras personas (algunas desconocidas y otras respecto de las que aún no se ha celebrado el Juicio).

Nada de eso consta en la causa, y menos aún que a tal hipotética organización perteneciera el aquí acusado, Patricio , que como él mismo ha manifestado, se limitó a hacer lo que otros le indicaron que hiciera, habiendo reconocido que cobró 50 euros por cada tarjeta clonada (aunque luego en el Juicio haya negado que cobrara por su actuación), lo cual es indicativo de que él no pertenecía a esa hipotética organización, pues de haber sido así hubiese participado de alguna forma en los beneficios de la utilización fraudulenta de las tarjetas y ello no consta que se produjera.

El acusado ha manifestado que otros individuos (los que podrían formar parte de la organización) le vigilaban para obligarle a que realizara su conducta de clonación de las tarjetas, pero los Guardias Civiles que intervinieron en los hechos han explicado que una vez que el acusado se entregó, hicieron algunas comprobaciones sin que se observara que existieran vigilancias por parte de otros individuos sobre la conducta de este acusado.

Por lo tanto, tampoco concurre este subtipo agravado.

TERCERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución son también constitutivos de un delito continuado de la modalidad específica de estafa del art. 248.2.c) del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que castiga a los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Cuando se analizan las formas de participación en el delito, vemos que el art. 27 del Código Penal dispone: 'son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices'.

Las formas de participación se describen en los artículos 28 y 29 del Código Penal , y concretamente junto al autor directo único, o autor inmediato individual, a los coautores, y al autor mediato, también se les considera autores a los inductores: aquellos que inducen directamente a otro u otros a ejecutar el hecho, y a los cooperadores necesarios: aquellos que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiese efectuado el delito.

En nuestro caso el acusado aquí enjuiciado no fue autor material de los delitos de estafa (en realidad un delito continuado de estafa), pero sí fue cooperador necesario de tales delitos, pues con su actuación aportó un acto sin el cual no hubiese sido posible la utilización fraudulenta de las tarjetas clonadas, y él sabía que el único motivo por el que se procedía a la copia de las bandas magnéticas era para proceder a la clonación de las tarjetas, y para su posterior utilización fraudulenta, comprando productos y pagando gastos con cargo a la correspondiente tarjeta de crédito o débito verdadera, por lo que sí debe responder también de este delito.

Existe prueba sobrada en la causa de que el delito continuado de estafa sí se cometió.

Una vez que se comenzaron a producir las denuncias por los titulares de las tarjetas clonadas, la policía descubrió que el 'punto de conexión', el lugar común en el que todos los titulares de las tarjetas habían utilizado su respectiva tarjeta de crédito o débito, era en la gasolinera en la que trabajaba como empleado el acusado Patricio , y así lo han corroborado después los titulares de las tarjetas, explicando que efectivamente habían usado la tarjeta en dicha gasolinera.

El acusado ha reconocido que fue él quien utilizó el aparato (el 'skimmer'), con el que procedió a copiar los datos de las bandas magnéticas de las tarjetas.

No se sabe quién o quiénes fueron los que procedieron a la posterior clonación de las tarjetas, pero lo que sí consta plenamente acreditado en la causa es la utilización fraudulenta que después se efectuó por terceras personas (algunas desconocidas y otras aún no enjuiciadas en la causa) de las tarjetas clonadas, constando el quebranto económico que se fue produciendo en las cuentas corrientes de las que eran titulares los respectivos titulares reales de las tarjetas, quebranto del que en algunos casos se han hecho cargo las correspondientes entidades financieras, en los términos que hemos reflejado en el relato de hechos probados de esta resolución.

Por lo tanto el delito continuado de estafa sí se consumó.

En cuanto a que se trata de un delito continuado, nos remitimos a lo que ya expusimos con anterioridad.

CUARTO.-Como ha puesto de manifiesto la acusación particular del BBVA, el delito continuado de falsificación de las tarjetas de crédito y débito se ha cometido en concurso medial (del artículo 77.1 del Código Penal ), como medio necesario para cometer el delito continuado de estafa del artículo 248.2.C) del Código Penal , lo que habrá de ser tenido en cuenta a la hora de proceder a la determinación de la pena.

QUINTO.-De los delitos anteriormente mencionados se considera responsable, en concepto de autor, al acusado, por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27 , 28 y concordantes del Código Penal , en los términos que se acaban de exponer.

SEXTO.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, lo primero que alega el acusado es la eximente de miedo insuperabledel art. 20.6 del Código Penal , manifestando el acusado que eran otras personas las que le obligaron a hacer lo que hizo, de copiar las bandas magnéticas de las tarjetas, bajo la amenaza de que le pudiera ocurrir algo a su familia, tanto en España como en Santo Domingo, y que aunque inicialmente no accedió a hacerlo, finalmente sí lo hizo al sentirse amenazado.

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para poder ser apreciadas en sentencia, han de ser probadas en la causa de la misma forma que han de ser probados el resto de los hechos objeto de enjuiciamiento, y salvo las manifestaciones del acusado, no se cuenta con prueba de que lo que dice sea cierto. No se considera que la simple manifestación por parte del acusado sea prueba suficiente del citado hecho, por lo que no puede ser acogida la citada eximente.

De forma alternativa invoca la defensa del acusado la atenuante del art. 21.4 del Código Penal , de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él a confesar la infracción a las autoridades.

La atenuante de confesión de la infracción (art. 21.4ª) se basa fundamentalmente en consideraciones de política criminal, tratándose de atender a las exigencias de la prevención especial, así como favorecer la eficacia de la Administración de Justicia.

En nuestro caso consta por el testimonio del gerente de la gasolinera Don Bernabe , que llegó algún cliente afectado a quejarse, porque se habían dado cuenta de que le habían copiado la tarjeta en esa gasolinera, y de que había sido el acusado el autor de los hechos, siendo el testigo el que le obligó a acudir a la Guardia Civil a dar explicaciones sobre lo sucedido, a entregarse, incluso a colaborar con la actuación policial, por lo que sí ha de acogerse esta atenuante.

También se alega la atenuante del art. 21.6 del Código Penal , de dilaciones extraordinarias e indebidasen la tramitación del procedimiento, atenuante que sí debe ser acogida.

Es inasumible que unos hechos que se produjeron en abril de 2009, hayan sido enjuiciados casi seis años después.

No se trataba de unos hechos especialmente complejos de investigar, máxime cuando no se practicaron investigaciones para esclarecer la trama (la posible 'organización') a través de la cual se daban todos los pasos hasta llegar a la clonación de las tarjetas, y la única complicación derivaba de la circunstancia de que fueran varios los perjudicados, circunstancia que no justifica el tiempo que se ha tardado en enjuiciar la causa. Aparece una paralización de la causa casi de dos años entre el 4-11-2009 (folio 594), y 21-9-2011 (folio 624).

Por lo tanto, como ya se ha anticipado, esta atenuante se va acoger y además como muy cualificada.

SEPTIMO.-A la hora de la determinación de la pena, conforme al artículo 399 bis del Código Penal , la pena base de la que se ha de partir por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito es la de cuatro a ocho años de prisión.

Dado que se trató de un delito continuado, conforme al art. 74.1 la pena sería de seis a ocho años de prisión.

Por su parte, en el delito de estafa del art. 248 y 249, la pena base de la que se ha de partir es la de seis meses a tres años de prisión.

Dado que también se trató de un delito continuado, la mitad superior de la pena está comprendida entre un año y nueve meses y tres años de prisión.

Al tratarse de un concurso medial (art. 77), ha de imponerse la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, que en este caso serían las penas de la falsificación de las tarjetas de crédito y débito, y la mitad superior sería la pena de siete a ocho años de prisión.

Por lo que se refiere a la aplicación de las atenuantes, resulta de aplicación el art. 66.1.2ª del Código Penal , al acogerse dos atenuantes, y además una de ellas como muy cualificada, por lo que es procedente rebajar la pena en dos grados conforme a la norma contemplada en el art. 70.1.2ª del Código Penal , estimándose oportuno imponer la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

La pena de prisión impuesta, conforme al artículo 56.1.2 º y 3º del Código Penal , lo es con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.-Conforme establecen los artículos 116 y concordantes del C.P ., el acusado indemnizará a:

- Fulgencio : 150 €.

- Maximo : 150 €.

- Urbano : 2.736 €.

- Imanol : 50 €.

- SERVIRED: 6.809,79 €.

- BBVA: 400 €.

A pesar de que son más los afectados por la conducta delictiva, en el resto de los casos los perjudicados han sido indemnizados por sus respectivas entidades financieras, sin que luego las mismas hayan comparecido a reclamar en el Juicio, habiendo limitado las indemnizaciones a las personas y entidades que efectivamente han efectuado la reclamación.

Tales cantidades devengarán los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

NOVENO.- Se imponen las costas de este proceso al acusado Patricio , incluyendo las costas de las acusaciones particulares, cuya actuación sí ha sido relevante en esta causa, todo ello conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

CONDENAMOS al acusado Patricio como autor de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito y débito, en concurso medial con un delito continuado de estafa, concurriendo las atenuantes de confesión de la infracción y de dilaciones indebidas (ésta como muy cualificada), a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a:

- Fulgencio : 150 €.

- Maximo : 150 €.

- Urbano : 2.736 €.

- Imanol : 50 €.

- SERVIRED: 6.809,79 €.

- BBVA: 400 €.

Tales cantidades devengarán los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

Se la condena igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Se aprueba el Auto dictado por el Instructor por el que se declara insolvente al acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública en el día 20 de enero de 2015, de lo que yo la Secretaria Judicial, doy fe.