Sentencia Penal Nº 17/2017, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 24/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Sala nº 24/2016.

Procedimiento Penal Abreviado número 80/2014 del

Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón.

SENTENCIA Nº 017 /2017

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrados:

D. Horacio Badenes Puentes.

D. Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral la causa instruida por el Juzgado de Instrucción número uno de Castellón, en el Procedimiento Abreviado número 80/2014, seguida por los delitos de estafa, alzamiento de bienes y otros, contra Alejandro , mayor de edad, con DNI número NUM000 , nacido en Valencia, el NUM001 de 1984, hijo de Bernardo y de Angelina , y con domicilio en la CALLE000 número NUM002 de Ribarroja, Valencia; siendo responsable civil la mercantil,Blequeba S.A.

Han intervenido en el proceso, elMinisterio Fiscal,representado por laIlma. Sra. Dña. Elena Moreno Porter;laacusación particular, D. Erasmo , representado por elProcurador D. Rafael Breva Sanchis,y asistido por elLetrado D. Salvador Carlos Marco Cuevas;el acusado Alejandro , representado por laProcuradora Dña. Estefanía Calatayud Salvadory defendido por laLetrada Dña. Sonia García Galiano: y la Procuradora Dña. Elena Sánchez Rodriguezy elLetrado D. Pedro Miguel Sánchez Lizondo, en representación y defensa de la mercantilBelqueba S.A.;siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 9 y 13 de enero de 2017, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público, de la causa instruida con el número 80/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 1 Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y que habían sido admitidas, y consistente en el interrogatorio del acusado, y las testificales propuestas por las partes que finalmente se realizaron, y la documental, y todo ello con el resultado que es de ver en autos.

SEGUNDO.-A).-El Ministerio Fiscalen la fase de informe, modificó sus conclusiones provisionales, elevando a definitivas las siguientes:'El acusado, Alejandro mayor de edad, con DNI n° NUM000 y cuyos antecedentes penales no constan en la causa, actuando como administrador único de la mercantil Belqueba S.A suscribió el día 28 de junio de 2006 con el Sr. Erasmo un contrato de compraventa de la vivienda sita en Onda, en el EDIFICIO000 , Bloque DIRECCION000 , Escalera NUM003 , Planta NUM004 , ático tipo DIRECCION001 (finca registral NUM005 ), entregando éste a cuenta y como contraprestacián la cantidad de 38.544 euros.

Terminada la construcción de la vivienda, el da 22 de octubre de 2008 la citada mercantil remitió carta al Sr. Erasmo diciéndole que la misma estaba a su disposición y que le comunicarían en breve la fecha de la formalización de la escritura, sin volver a ponerse en contacto con el anterior, por lo que en fecha de 26 de junio de 2009 mediante requerimiento notarial, el comprador pone en conocimiento de la mercantil y de su legal representante la voluntad de resolver el contrato ante la falta de entrega de la vivienda, reclamando la cuantía entregada a cuenta.

Ignorando dichos requerimientos, el acusado en claro perjuicio del Sr. Erasmo dio por resuelto de 'motu propio' el contrato sin acudir a la vía judicial y así se verificó que el día 25. de septiembre de 2009 había vendido, junto con otras viviendas, la inicialmente adquirida por el perjudicado, a la mercantil 'Intermobiliaria S.A' terceros de buena fe que la adquirieron de modo definitivo, frustrando las legítimas expectativas del Sr. Erasmo que no ha recuperado las cantidades entregadas a cuenta como cumplimiento del contrato celebrado.

II. Los hechos narrados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 y 249 CP en su redacción dada anterior a la LO 1/2015 y/o delito de estafa en su modalidad de doble venta del art. 251.2 CP .

III. De tales hecho responde el acusado en concepto de autor conforme a los arts. 27 y

28 CP.

IV. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

V. Procede imponer al acusado la penas de prisión de 20 meses y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y pago de costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil abonará el acusado y como responsable civil subsidiaria Belqueba S.A la cuantía de 38.544 euros al Sr. Erasmo , cuantía que devengará el interés legal correspondiente conforme al art. 576 Lec , conforme al art. 120. 4 CP .'.

B).- Por el Letrado D. Salvador Carlos Marco Cuevas,en nombre de la acusación particular, D. Erasmo , en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con el siguiente contenido:'PRIMERA- En fecha 28 de Junio de 2006 se celebró contrato de compraventa de la vivienda sita en Onda, EDIFICIO000 , BLOQUE000 , Escalera NUM003 , planta NUM004 , ático tipo DIRECCION001 , plaza de garaje NUM006 y trastero NUM007 , entre Don Erasmo y BELQUEBA SA., abonando mi representado desde la firma del contrato y cumplimiento de las obligaciones suscritas, la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS (38.544'00 €), comprometiéndose la entidad Belqueba S.A. a la entrega de la vivienda adquirida en el tercer trimestre de 2008.

El 22 de Octubre de 2008 Belqueba SA remitió carta comunicándole a Don Erasmo que la vivienda que había adquirido se encontraba a su disposición, informando que en unos días se pondrían en contacto con el ahora querellante para comunicarle la fecha de formalización de la escritura, sin que la citada mercantil se pusiera de nuevo en contacto con Don Erasmo , incumpliendo su principal obligacion de entregar la vividnda adquirida a mi representado.

El 31 de marzo de 2009, Don Alejandro , es nombrado Administrador Único de la sociedad BELQUEBA S.A. siendo declarada la sociedad unipersonal siendo éste su socio único.

Siendo Don Alejandro Administrador Único de la Sociedad BELQUEBA S.A., el 21 de abril de 2009 y habiendo transcurrido 6 meses desde la comunicación de la mercantil sin que ésta se hubiera puesto en contacto con mi representado, se remite burofax en el que se insta a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en suma de 38.544'00€, siendo debidamente entregado el requerimiento.

Ante la falta de respuesta por parte de Belqueba SA el 26 de Junio de 2009, y continuando en su cargo como administrador y socio único Don Alejandro , Don Erasmo remite requerimiento notarial en el que requiriere de nuevo para la devolución de la cuantía entregada a cuenta de la compra de la vivienda, siendo recibido dicho requerimiento el 17 de julio de 2009.

Siendo consciente del requerimiento efectuado por mi representado y conociendo la posibilidad del inicio de acciones legales respecto de la compraventa de la vivienda tipo DIRECCION002 , plaza de garaje NUM006 y trastero NUM007 , el día 25 de septiembre de 2009 Don Alejandro comparece ante notario en representación de la mercantil BELQUEBA S.A y vende a la mercantil INTERMOBILIARIA S.A. la vivienda inicialmente adquirida por Erasmo al igual que otras viviendas, viendo por tanto mi representado Frustrado el legítimo derecho a recibir el dinero que adquirió, desprendiéndose BELQUEBA S.A. de gran parte de su patrimonio lo que imposibilitaría una eventual ejecución de sentencia al haberse desprendido de la práctica totalidad de la promoción inmobiliaria. La venta del inmueble previamente adquirido por mi representado lo fue por importe de 1 32.988'00€ más IVA.

Con posterioridad a la presentación de la querella, la mercantil BELQUEBA S.A. es declarada en Concurso Voluntario Ordinario de Acreedores.

SEGUNDA.- Los hechos expuestos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP, en relación con el rt . 250, y un delito de insolvencia punible del artículo 257 del mismo texto legal .

TERCERA. Del mencionado delito responde en concepto de autor, el acusado D. Don Alejandro , según el artículo 28 del Código Penal .

CUARTA,- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad crimiminal.

QUINTA.- Procede imponer al acusado Don Alejandro : - Por el delito de apropiación indebida del artículo 252 C.P en relación con el artícul 250.1.1°, la pena de prisión de DOS AÑOS y multa de 10 meses con cuota diari de 10 €.

- Por el delito de insolvencia punible del artículo 257, la pena de prisión de DOS AÑOS y multa de 20 meses con cuota diaria de 10€.

Todo ello con condena a las penas accesorias legales y costas, incluidas las de a Acusación Particular.

Responsabilidad civil.- En concepto de Responsabilidad Civil, el acusado Don Alejandro , conjunta y solidariamente con la mercantil ;BELQUEBA S.A. deberán indemnizar a Don Erasmo en la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS (38.544'00€) más intereses desde la fecha de interposición de querella.'.

C).-Porla Letrada Dña. Sonia García Galiano,en nombre del acusado Alejandro , se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, con el siguiente contenido:'PRIMERA.- Negamos los hechos tal y como vienen relatados en el escrito de acusación del Minsiterio Fiscal y de la acusación particular.

SEGUNDA.- Mi patrocinado no ha cometido delito alguno.

TERCERA.- No cabe, en consecuencia, hablar de autoría en ninguna de sus formas respecto de mi representado.

CUARTA.- No concurrencircunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al inexistir ésta.

QUINTA.- Procede la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables a D. Alejandro .'.

D).- Y por el Letrado D. Pedro Miguel Sánchez Lizondo,en nombre de la mercantil Belqueba S.A. se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales con el siguiente contenido:'1ª En desacuerdo con las correlativas del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular, ya que los hechos no se produjeron como aparecen narrados en sus respectivos escritos de acusación.

2ª.- Los hechos no son consitutivos de delito alguno.

3ª, 4ª y 5ª.- No afectan a mi representada.

6ª- Procede absolver a mi reprsetnada como responsable civil subsidiario.'.

E).-Y concedida la última palabra al acusado, el juicio quedó concluso para dictar Sentencia.

PRIMERO Y UNICO.- Probado y así expresamente se declara que en fecha 28 de Junio de 2006 se celebró contrato de compraventa de la vivienda sita en Onda, EDIFICIO000 , BLOQUE000 , Escalera NUM003 , planta NUM004 , ático tipo DIRECCION001 -con plaza de garaje NUM006 y trastero NUM007 -, entre Erasmo y la mercantil BELQUEBA SA., abonando Erasmo desde la firma del contrato la cantidad de 38.544'00 €, y comprometiéndose por medio del contrato la entidad Belqueba S.A. a la entrega de la vivienda adquirida en el tercer trimestre de 2008.

El 22 de Octubre de 2008 Belqueba SA remitió carta comunicándole a Erasmo que tras reiterados e infructuosos intentos de comunicación vía telefónica, la vivienda que había adquirido se encontraba a su disposición, informandole que disponía del plazo de un mes desde la recepción de dicha comunicación para la firma de la escritura pública de compraventa y que en unos días se pondrían en contacto con él, para informarle de la fecha de la formalización.

El 31 de marzo de 2009 Alejandro , es nombrado Administrador único de la sociedad BELQUEBA S.A. siendo declarada la sociedad unipersonal, y siendo el anterior su socio único. Y el 21 de abril de 2009 se remitió por Erasmo a la sociedad Belqueba, un burofax en el que se indicaba la voluntad de resolver el contrato de compraventa, y requerirles para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en la suma de 38.544'00 €, bajo apercibimiento de iniciar acciones legales.

Y en fecha 26 de Junio de 2009, Erasmo remitió a Belqueba S.A. requerimiento notarial -que lo recibió por correo el 27 de julio de 2009-, en el que se decía que Belqueba hacía incumplido sus obligaciones y entre ellas, la de entrega de la vivienda en el plazo pactado, y que por ello, el contrato de compraventa de vivienda, garaje y trastero de fecha 28 de junio de 2008 quedaba resuelto a instancia del comprador perjudicado, y todo ello, al amparo de la normativa vigente.

Y el día 25 de septiembre de 2009 Alejandro comparece ante notario en representación de la mercantil BELQUEBA S.A y vende a la mercantil INTERMOBILIARIA S.A. la vivienda inicialmente adquirida por Erasmo -vivienda tipo DIRECCION002 , plaza de garaje NUM006 y trastero NUM007 -, al igual que muchas otras viviendas, sin que se haya acreditado que la mercanti Belqueba S.A., recibiera a cambio dinero en efectivo por la venta. La mercantil INTERMOBILIARIA S.A. es una empresa del Grupo Bankinter S.A, banco que había constituído hipoteca sobre las citadas viviendas.

Fundamentos

PRIMERO.-Y a la vista de la prueba practicada, y apreciada la misma en conciencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Lec ., es forzoso concluir que los anteriores hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, o de un delito de estafa de doble venta del artículo 251, 2 del cp ., o de un delito del delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal .

Y ello, porque a la vista que se ha practicado en el acto del juicio oral no resulta debidamente acreditado que se haya producio una apropiación de cantidad alguna con relevancia penal por parte de Belqueba, que se haya producido una doble venta de la finca en cuestión, o que exista un alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores en este supuesto en concreto.

a).-En primer lugar, respecto a laapropiación indebida, el artículo 252 del cp . dice que 'serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros...'.

La referida figura delictiva de la apropiación indebida se configura por la presencia de los siguientes elementos típicos: - Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de'actio domini', en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión, en dominio lícito. - Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'numerus apertus' en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo, la compraventa, la donación, la permuta y en general de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio. - La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión. - La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen, y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular, y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos, y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

Tal tipo delictivo se caracteriza en definitiva por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima, cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquellos le fueran entregados, de ahí que cronológicamente quepa distinguir dos momentos distintos en el desarrollo del'iter criminis', uno inicial consistente en la recepción válida del dinero, efecto o cosa mueble y otra subsiguiente que consistirá en la indebida apropiación con perjuicio de otro, si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión. Apropiarse, por lo tanto, significa incorporar al propio patrimonio, la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles, y especialmente dinero. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor realice un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el bien.

b).-Respecto a la doble venta, debemos decir que los requisitos de la tipicidad deldelito de estafa impropia o de doble venta,esto es, la existencia de una primera enajenación, entendido como negocio jurídico de disposición de un bien, que exista una segunda enajenación, bien porque se haya consumado la primera y el vendedor actúa en la segunda venta ya sin facultades para disponer, bien por que el vendedor realiza la segunda venta antes de la definitiva transmisión del bien inicialmente vendido; un perjuicio para el primer adquirente o para el segundo en función de cuál de ellos alcance la efectiva titularidad, debiendo concurrir un dolo referido al conocimiento de los elementos y requisitos expuestos. El dolo de la conducta típica del art. 251 alcanza al conocimiento de la realización de los elementos de la tipicidad y propia de ese delito, y el dolo consistente en la propia realización de una doble venta por parte de quien ha perdido las facultades de disposición, porque ha vendido el objeto de su propiedad.

Los requisitos que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere tal tipo penal son: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil . 4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

Como recuerda la STS 102/2015 de 24 de febrero no es necesaria la 'traditio' a favor de los perjudicados, basta con la doble venta . El Tribunal Supremo considera que, aunque no exista la 'traditio', real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts. 609, 1.095 , 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil , al concurrir un 'ius ad rem' o vocación próxima al derecho real, la constitución posterior del gravamen integra el tipo delictivo. Porque ese 'ius ad rem' obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el art. 251.2 del Código Penal . En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos.

c).-Respecto deldelito de alzamiento de bienes, la Sentencia del Tribunal Supremo 984/2009, de 8 de octubre , establece, en relación con el tipo penal del artículo 257, '... al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del C. Civil , ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente enuna conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores.Y desde luego en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad. Ello significa que lo que se ha hecho en realidad es favorecer a unos acreedores con respecto a otros, favorecimiento que, según asentados criterios jurisprudenciales y doctrinales ya expuestos en el fundamento anterior, excluyen la aplicación del tipo penal del alzamiento de bienes del art. 257 del texto punitivo... y lo cierto es que el tipo penal del art. 257 no tutela la figura de la 'par conditio creditorum', sino que castiga la evasión u ocultación, fáctica o jurídica, del patrimonio del deudor en perjuicio de los acreedores.'

El delito de insolvencia punible tipificado en el artículo 257 del Código Penal constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de diciembre de 2007 ).

El artículo 257 del cp .,en la redacción anterior a la reforma, establece:'1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1º) El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2º) Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. 2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada. 3. En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, la pena a imponer será de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses. 4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1º, 4º y 5º del apartado primero del art. 250. 5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal.'

En la actualidad el alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Tal ocultación o sustracción, puede realizarse a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa a favor de otras personas, siendo que tal negocio jurídico, sea real o ficticio, impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio. Igualmente, la expresión'en perjuicio de sus acreedores'se configura no como una exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio, o en el de alguna otra persona; bastando la intención de perjudicar a los acreedores a través de la ocultación o sustracción de los bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento. Sin que pueda ni deba exigirse al acreedor que tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de mayo de 1989 ), ni menos aún, que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otros todos sus bienes para, de este modo, pueda llegar a conocer su verdadera y real situación económica.En resumen, el delito de insolvencia de punible debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor producen un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda.

Del mismo modo, en Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2009 dictada en el Rollo de Apelación Penal num. 27/2008: '... Decía este mismo Tribunal en sentencia de fecha 11 de marzo de 2008 'El artículo 257 del Código Penal EDL 1995/16398 sanciona al que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Equivale esta conducta a la ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, simulación fraudulenta de créditos,o cualquier otra actividad que sustraiga los bienes citados al destino solutorio al que se hallan afectos, todo con el propósito de perjudicar no a un acreedor concreto sino al conjunto de los acreedores que ostentan créditos contra el sujeto activo.Por eso,...'.

Conviene también traer a colación la Sentencia de la AP Sevilla, sec. 4ª, S 4-2-2011, nº 88/2011, rec. 1444/2010 que dice:'TERCERO.- En lo que respecta al delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal , alega la parte recurrente error en la valoración de las pruebas e infracción del principio 'in dubio pro reo'.

Sustenta, en resumen, su tesis la defensa en que no concurren los elementos del delito porque el acusado no adeudaba nada a la denunciante, era solvente, teniendo bienes y derecho suficientes para afrontar los pagos, y, por ello, la aportación del inmueble con referencia catastral 3999-4000 a la sociedad GUSTA SANCHA SL no tenía como finalidad ocultar los bienes a terceros.

Primeramente, resulta contradictorio que la defensa argumente y defienda para este delito la solvencia del acusado como medio para impugnar la valoración probatoria, cuando en el fundamento anterior se comprueba que ha mantenido todo lo contrario, su incapacidad económica, como causa que justificaba el impago de las pensiones.

Sentado lo cual, considera este Tribunal que la argumentación exculpatoria de la defensa no puede ser atendida por las siguientes consideraciones:

- contrariamente a lo que argumenta la defensa, cuando el 2-12-05 el acusado constituye la sociedad GUSTA SANCHA SL y aporta la mitad indivisa del inmueble, el acusado mantenía con la denunciante, por una parte, las deudas que derivaban de las pensiones alimenticias que debía abonar a su ex esposa para el mantenimiento de los hijos comunes, que al resultar impagadas no solo dieron lugar al presente procedimiento sino también al anterior procedimiento penal en el juzgado de lo penal num. 3 de Sevilla, ejecutoria 256/06 en el que fue condenado por impago de las pensiones; y, por otra, las generadas en la pieza separada de ejecución num. 876/03, del Juzgado de Primera Instancia num. 7 de Sevilla, folios 178-185.

- no se ha justificado la necesidad ni la finalidad que perseguía la creación de esa sociedad y el sentido de aportar el inmueble que era el domicilio del acusado.

- no es cierto que el acusado tuviera otros bienes y derechos. La documental de los folios 417 a 430 nada acredita en orden a la capacidad económica del acusado, refiriéndose a movimientos bancarios en gran parte a años anteriores; y los procedimientos de ejecución civil de los folios 562-575 salvo dos de ellos de diciembre de 2005 y junio de 2006, hacen referencia a créditos anteriores o muy posteriores a las fechas en que el juzgado de instancia num. 7 de Sevilla libró mandamiento de embargo sobre el inmueble del acusado, pero, además, se ignora cuando se cobró el dinero ni qué disponibilidad le dio el acusado.

- explica la defensa que la denunciante conocía que la mitad indivisa de la precitada finca fue transmitida por ella al acusado años antes del juicio oral y, por tanto, podría haber embargado esa parte sin dificultad.

Consta, en efecto, al folio 634 contrato de compraventa privado en que la denunciante vendió al acusado el 50% del inmueble, pero esta circunstancia no altera las anteriores consideraciones porque la defensa omite que también se considera probado en la sentencia recurrida que por auto de 25-4-05 había sido embargada al acusado las dos partes indivisas del inmueble en el procedimiento de separación, pieza separada num. 876/03.

Pero, la tesis de la defensa es errónea porque asocia el delito de insolvencia punible a la solvencia del deudor, de tal suerte que si el deudor acredita la posibilidad teórica de pago los elementos del delito no concurrirían.

Esta concepción del delito de insolvencia punible del artículo 257 del CP EDL 1995/16398 está superada desde que se introdujo el apartado 2º, que dispone que 'quien con el mismo fin (en perjuicio de sus acreedores), realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'.

Resulta patente que cuando el acusado transmite el inmueble a una sociedad limitada civil está dificultando y demorando enormemente, cuando no impidiendo de hecho, ejecutar el bien, porque, a lo sumo, podrían embargarse las participaciones sociales del acusado, y no hace falta mucho despliegue teórico para sostener que un acreedor se encuentra en peores condiciones desde el punto de vista de la ejecución del bien y las posibilidades de un cobro rápido, cuando se embarga participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada que cuando se embarga directamente el bien a su titular.

No obstante, si fuese cierta la bondad de la operación societaria, el acusado bien podía haber justificado el motivo por el que necesitaba crear la sociedad y aportar el bien inmueble, lo que en ningún caso ha hecho.

Como prueba de la falta de intencionalidad elusiva, el acusado explica que si quería buscar la insolvencia le habría bastado dejar de pagar la hipoteca. Olvida el acusado que entonces perdería el bien, cuyo disfrute se garantice con la aportación a la sociedad de la que es administrador y partícipe mayoritario al 95% y no único como erróneamente declara probado la sentencia, que debe ser subsanado.

En definitiva, considera este Tribunal que concurren los presupuestos del delito de insolvencia punible de los artículos 157, 1 y 2 del CP EDL 1995/16398, pues cuando el acusado constituye la sociedad, suscribe el capital y aporta el bien inmueble, tenía como finalidad dificultar, cuando no eludir, el pago de deudas que tenía contraídas con la denunciante.

Por último, los hechos acaecidos posteriormente: la cancelación posterior de los embargos el 17-3-08, que se obligara a la denunciante a elevar a escritura pública el contrato de compraventa de 1-1-01 el 29-10-08, que se acordara la disolución y liquidación de la sociedad GUSTA SANCHA SL, y el bien inmueble volviera a ser el 15-1-09 propiedad del acusado, o que en junio y septiembre de 2007 pagara en el juzgado de lo penal num. 3 de Sevilla los 15.230 Eur. de indemnización a que había sido condenado no alteran las anteriores consideraciones porque el delito se comete desde que transmite el bien, con independencia de que años después se mitiguen los efectos, porque ya el perjuicio que prevé el tipo penal ya se ha consumado: la dilación de los legítimos derechos de cobro del acreedor.'.

Como también hemos dicho en nuestra Sentencia número 163/2015 de 16 de junio de 2015 dictada en el rollo de apelación número 212/2015 :'... Buena parte de los argumentos que conforman el núcleo del recurso quedan contestados acertadamente en la propia sentencia apelada, más quedan desvanecidos sólo por la adecuada comprensión del delito de insolvencia punible, el cual consiste, como tantas veces se ha escrito, en una actuación sobre los propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a los acreedores, con el propósito directo de frustrar sus créditos, que hubieran podido satisfacerse sobre esos bienes(vid. sentencias del Tribunal supremo de 4 de febrero de 1991 , 8 de octubre y 3 de diciembre de 1993 y 11 de mayo de 1994 ), la jurisprudencia reconoce que el delito objeto de estudio puede concebirse prescindiendo de que la deuda sea o no exigible en el momento de la comisión del ilícito (en este sentido, sentencias de 25 de febrero de 1993 y 11 de mayo de 1994 ) pues lo trascendente es que el deudor oriente el acto de disposición a la aparición como insolvente para el impago o frustración del crédito nacido o en formación, y en esta dirección ya la sentencia de 22 de diciembre de 1989 establecía que la expresión 'en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el artículo 519 del Código Penal de 1973 ha sido interpretada no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de apremio que podrían seguir sus acreedores, de modo que, de tal expresión así entendida, se deduce como consecuencia que han de existir uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación se produce todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento; y de la misma forma, la sentencia de 20 de abril de 1991 establece 'el concepto de acreedor que se expresa en el artículo 519 no es un concepto estático en cuanto al tiempo de exigibilidad de la deuda, sino que por tal ha de entenderse cualquier relación crediticia que se perfecciona en el momento del consenso de voluntades, sin necesidad de que haya de esperarse a una resolución judicial o a cualquier otro instrumento determinativo del coactivo cumplimiento y pago de lo debido' por lo que el delito se puede cometer ante el simple temor de que una deuda existente, aunque no vencida, pueda ser objeto de reclamación' o incluso 'puede cometerse aunque la deuda no haya emergido aún al campo del derecho obligacional, bastando que exista expectativa fundada... de que la reclamación crediticia pueda ser pretendida en cualquier momento y subsiguientemente acordada por resolución judicial'. A iguales conclusiones lleva el actual texto del artículo 257 .1.1 º y 2º del Código Penal de 1995 ,en vigor a la fecha de los hechos.

Para que pueda aplicarse el tipo previsto en el art. 257.1 CP basta que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

Como indica la STS 1122/2005, de 3 de octubre , 'no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS 129/2003, de 31 de enero [RJ 2003, 985]), que resulten accesibles a los acreedores, pues en ese caso no es posible apreciar la disminución, al menos aparente, de su patrimonio ni, por lo tanto, la intención de causar perjuicio a los derechos de aquéllos.La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores( STS núm. 1347/2003, de 15 de octubre [ RJ 2003, 7756])'.

A partir de lo anterior, las cuestiones planteadas deben ser desestimadas:...'.

Conviene precisar que como resultado de este delito no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias del Tribunal Supremo que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia (sentencias de 28-5-79 , 29-10-88 y otras muchas) porque, como se ha dicho, no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Así, se ha indicado que no es exigible que el acreedor agote todos los medios de cobro, bastando con obstaculizar la ejecución ( SSTS de 22-12-89 , 26-9-90 , 17-1-92 y 26-12-2000 ). No se exige que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( sentencias de 6 de mayo de 1989 , 27 de abril y 26 de diciembre de 2000 ), ni tampoco que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica ( STS 2212/01, de 27 de noviembre ). Lo que se exige como resultado en este delito es una '.... efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito'.

Es por ello por lo que se señala en el punto 1. 2º el castigo a'quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'.Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia del delito.

En este sentido, como en tantas infracciones acontece, el elemento subjetivo del injusto, o dolo intencional, si no surge por propia manifestación, ha de deducirse por medios indirectos. El ánimo y deseo de defraudar legítimos derechos de los acreedores ha de inferirse de cuantos datos externos o signos reveladores, no meras sospechas, concurran.

SEGUNDO.- Y a la vista de la prueba que se ha practicado en el acto del juicio oral y aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales concretados en el fundamento anterior, ciertamente estamos ante una cuestión que tiene su relevancia en el ámbito civil, y no en el penal.

En este supuesto que se enjuicia, estamos ante la compraventa de una vivienda, que finalmente se llegó a construir y estaba finalizada, y en fase de entrega al propietario, pero que no se elevó la venta a escritura pública. El motivo de no elevarse a escritura pública es ciertamente muy dudoso. El contrato de compravena se celebró entre las partes el día 28 de Junio de 2006 y en dicho contrato se comprometía la mercantil Belqueba S.A. a la entrega de la vivienda adquirida en el tercer trimestre de 2008. Construída la vivienda, según ha reconocido incluso el propio comprador en el acto del juicio oral, y en el periodo en el que debía entregarse, el día 22 de Octubre de 2008 Belqueba S.A. remitió carta comunicándole a Erasmo que tras reiterados e infructuosos intentos de comunicación vía telefónica, la vivienda que había adquirido se encontraba ya a su disposición, informandole que disponía del plazo de un mes desde la recepción de dicha comunicación, para la firma de la escritura pública de compraventa, y que en unos días se pondrían en contacto con él, para informarle de la fecha de la formalización.

Por parte del comprador se dice que ya no se pusieron en contacto con él, mientras que el contenido de esa carta -que ha sido aportada por el propio denunciante- parece indicar que habían intentado ponerse ya en contacto con él vía telefónica, y que no lo habían conseguido, y le daba el plazo de un mes, para escriturar. No se entiende que motivo o razón pudiera existir en la mercantil Belqueba, para la no entrega de dicha vivienda al comprador, si la misma ya estaba construída, y además si se estaba abonando la hipoteca que gravaba la vivienda a través del promotor. Ciertamente, y posteriormente, el día 31 de marzo de 2009, Alejandro , es nombrado Administrador único de la sociedad BELQUEBA S.A. siendo declarada la sociedad unipersonal y siendo éste su socio único. Todas las alegaciones realizadas por el mismo en el acto del juicio oral, como que no sabía lo que pasaba, o no conocía, o sólo firmaba, no son admisibles, puesto que su función viene señalada en la Ley, y el mismo es responsable de lo realizado por la Sociedad a la que representa. Sin embargo, y en esa situación de no entrega de la vivienda, que ya está hecha y finalizada, en fecha 21 de abril de 2009 se remitió por Erasmo a la sociedad Belqueba, un burofax en el que se indicaba la voluntad de resolver el contrato de compraventa y requerirles para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en suma de 38.544'00 €, bajo apercibimiento de iniciar acciones legales. Es decir, no se requería para la entrega de la vivienda, sino para la resolución del contrato de compraventa. Y además, en fecha 26 de Junio de 2009, Erasmo remite a Belqueba S.A. requerimiento notarial en el que se decía que Belqueba hacía incumplido sus obligaciones y entre ellas las de entrega de la vivienda en el plazo pactado y que por ello, el contrato de compraventa de vivienda, garaje y trastero de fecha 28 de junio de 2008 quedaba, para el propio comprador, resuelto a su instancia, y todo ello, al amparo de las normativa vigente. Es decir, el propio comprador, da por definitivamente resuelto el contrato, con la exigencia lógica de la petición de entrega de las cantidades abonadas.

Sin embargo, y ser ello así, no se entiende bien la actuación de la empresa Belqueba en este supuesto, puesto que lejos de exigir el cumplimiento del contrato, o también manifestar su resolución, no realizó acción alguna, y al final, pero depués de haber dado por resuelto el contrato de compraventa por el propio comprador, ha vendido la vivienda a la mercantil INTERMOBILIARIA S.A., empresa del gurpo Grupo Bankinter S.A, banco que había constituído hipoteca sobre la edificación.

Por ello, tenemos que el comprador tenía un plazo de un mes para elevar a escritura pública la vivienda desde la comunicación de la promotora de su puesta a disposición -estipulación general cuatro del contrato-. Y posteriormente, quiere resolver el contrato por su propia voluntad, cuando el contrato dicho extremo no lo contempla, pero la propia empresa Belqueba, tampoco exige la conclusión del contrato, o su resolución. Por otro lado, ninguna liquidación se ha efectuado sobre los gastos establecidos en el estipulación V, o sobre la claúsula penal establecida en la estipulación VI del citado contrato de compravente.

Por todo ello, no entendemos que exista una apropiación indebida, puesto que además de no existir una liquidación clara en las mismas, las cantidades entregadas en su día se destinaron finalmente a la construcción de la vivienda, lo que es un hecho evidente. A este supuesto no le es aplicable el supuesto alegado por la acusación y que se deduce de la Sentencia de 12 de diciembre de 2016 del Tribunal Supremo , puesto que la misma recoge un supuesto distinto al que ahora se enjuicia, en el que las cantidades entregadas se han destinado a la construcción de la vivienda que finalmente se ha realizado.

En segundo lugar, no existe tampoco una doble venta, puesto que la propia voluntad del comprador fue dar por teminado el contrato, resolverlo, por lo que conocido dicho extremo por el vendedor a través de las comunicaciones realizadas por burofax y notarialmente, el mismo podía vender la FINCA000 un tercero, de acuerdo con lo establecido en la estipulación VII del contrato, y también para evitar el continúo pago de los intereses de la hipoteca construída, en la que no se había subrogado parte alguna. Por lo tanto, en la segunda operación de venta no se perjudicaron los derechos del primer adquierente, que ya dio por resuelto su contrato.

Y además no existe tampoco un delito de insolvencia punible, puesto que la venta de dichas fincas se hizo a una empresa del Banco que había realizado la hipoteca sobre la promoción, y sin percibir cantidad alguna y sin que se haya acreditado, para nada en este procedimiento, que existieran otros bienes que posteriormente fueran vendidos en perjuicio de los acreedores, o se se hubieran iniciado acciones civiles y no se hubieran encontrado bienes. En este supuesto finalmente la empresa Belqueba está en concurso de acreedores, donde tiene su crédito el propio ahora denunciante.

TERCERO.- El pronunciamiento absolutorio del acusado por los delitos que les son imputados en este proceso conllevará, de un lado, que no exista pronunciamiento alguno sobre las responsabilidades civiles que hubieran podido derivarse, y de otro, que las costas se declaren de oficio, sin que este Tribunal encuentre méritos bastantes para imponerlas a la acusación particular.

Y ello, habida cuenta de los perjuicios patrimoniales reales causados al querellante como consecuencia de estos hechos y de la situación económica en la que finalmente pueden haber quedado, la sensación subjetiva de engaño que tal situación ha podido crear naturalmente en dicho querellante, así como los posibles indicios de delito que dieron lugar a que el Juzgado de Instrucción acordara la continuación de la causa, existiendo acusación del Ministerio Fiscal, y abriendo juicio oral contra el querellado, circunstancias que a juicio de este Tribunal excluyen desde luego la mala fe de la parte, o siquiera una temeridad manifiesta en sostener sus acusaciones, y todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 240 LECrim .

VISTOSlos preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Alejandro , de los delitos que le venían siendo imputados, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.