Sentencia Penal Nº 17/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 95/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008 Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-13/004686
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2013/0004686
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 95/2017-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 103/2017
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 2 zenbakiko Epaitegia Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Fausto
Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL YANIZ UGARTONDO
Procurador/a / Prokuradorea: JORGE FERNANDO VENEGAS GARCIA
Apelante/Apelatzailea: Maximo
Abogado/a / Abokatua: BENITO FROUFE ISLA
Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
MINISTERIO FISCAL
La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D.
Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 15 de enero de 2018,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 17 / 2018
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 95/17, Autos de Procedimiento Abreviado nº 103/17,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria- Gasteiz, seguido por un delito continuado de falsedad
en documento oficial y delito de estafa, promovido por Fausto , dirigido por el letrado Ana Yániz Ugartondo
y representado por el procurador Jorge Venegas García, y por Maximo , dirigido por el letrado Benito Froufe
Isla y representado por la procuradora Soledad Carranceja Díaz, frente a la sentencia nº 241/17 dictada el
día 14/09/17, con la intervención del Ministerio Fiscal. Esponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria
Sánchez .

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Fausto como autor responsable, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de: 1. un delito continuado de falsedad en documento oficial a las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa a razón de 8 euros diarios (2.400 euros en total), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago y previa acreditación de su insolvencia.

2. Un delito de estafa a las penas de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Debiendo abonar dos terceras partes de las costas procesales causadas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Maximo como cooperador necesario, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de falsedad en documento oficial a las penas de 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 8 meses de multa a razón de 8 euros diarios (1.920 euros en total), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago y previa acreditación de su insolvencia. Debiendo abonar una tercera parte de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil D. Fausto deberá indemnizar a D. Agapito en la cantidad de 1.250 euros; suma a la que serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC ..'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por Fausto y por Maximo alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recursos que se tuvieron por formalizados mediante providencia de fecha 02/10/17, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones presentando el Ministerio Fiscal informes de fecha 05/10/17, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 26/10/17, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez. Por providencia de fecha 12/12/17 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de diciembre siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los contenidos en la sentencia recurrida en cuanto dan por probada la participación del Sr. Maximo en los hechos, pues, no ha quedado acreditada su intervención en los mismos.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en cuanto no contradigan los siguientes.


PRIMERO.- Recurso interpuesto por la defensa del Sr. Fausto (en adelante, Sr. Fausto ).

El recurrente que ha sido condenado como autor de los delitos de falsedad documental (documentos oficiales) en su modalidad continuada y de estafa impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal alegando, en esencia, el error en la valoración de la prueba practicada en el juicio al faltar los requisitos necesarios que permitan basarse en ellos para determinar su autoría.

Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal de segundo grado para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ). Pero no obstante esa amplitud de conocimiento que corresponde al Tribunal de apelación, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez «a quo» para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del Juzgado en su valoración.

En base a lo anteriormente expuesto, entendemos que en el presente caso la sentencia de primera instancia refleja, en la resultancia fáctica, el resultado de la prueba practicada sin que se aprecie inexactitud o manifiesto error en su apreciación por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, sin que el relato fáctico (finalmente establecido en la instancia) sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

La defensa del recurrente, a pesar de su loable esfuerzo combativo, pone de manifiesto una serie de contradicciones en las que, a su juicio, incurre la testigo Sra. María Inés . Sin embargo, no persuade a la Sala respecto de que ello suponga una considerable merma de la credibilidad de aquélla, máxime, cuando su declaración ha sido contundente en lo sustancial.

Y así, en el acto del plenario, la Sra. María Inés ha aclarado cuantas dudas le surgían a la defensa ofreciendo unas explicaciones razonables y así lo ha valorado el juez sentenciador conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim refiriendo que la testigo 'desmontó con su testimonio todo lo manifestado por el encausado (ahora también apelante) , deduciéndose de lo declarado por ella que la versión exculpatoria mantenida por el encausado era falsa o no se ajustaba a la realidad' . .

Como es sabido, es en el acto del plenario, con absoluto respeto de los principios de contradicción e inmediación, donde la testigo tiene oportunidad para explicar o aclarar algún extremo que las partes consideren de interés, dando lugar, en definitiva, a un debate pleno y contradictorio, por lo que, cumplidas las condiciones objetivas necesarias para su válida incorporación al plenario, el contenido subjetivo de la declaración es apreciado por el juez sentenciador 'tras percibir directamente en el juicio oral las manifestaciones del declarante sujetas en todo caso a la posibilidad de contradicción por la defensa' ( STS núm. 240/2004, de 3 marzo , ya citada); en este caso, el juzgador de la instancia, después de oír toda la declaración de la Sra.

María Inés , sometida a contradicción, no dudó de su credibilidad y esta Sala no aprecia un notorio error en esa percepción.

En efecto, la 'plaga de contradicciones ' (sic) para la defensa no son tales para la Sala que las considera más bien accesorias y, en cualquier caso, fueron salvadas por la testigo de manera razonable. Además, no hay que olvidar que muchas de esas 'contradicciones' que destaca la defensa obedecen a declaraciones que la testigo prestó en sede policial, las cuales, como es sabido, no tienen valor probatorio alguno, pues, forman parte del atestado y son, en consecuencia, objeto de prueba. Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio, por ello, no pueden operar como corroboración de los medios de prueba ni ser contrastadas por la vía del art. 714 Lecrim ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 Lecrim . Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron (vid. Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda TS de fecha 3 de junio 2015).

Lo que está claro, mostrándose rotunda la Sra. María Inés respecto a la que ninguna objeción se le puede poner por razón de odio o venganza u otro tipo de sentimiento que afecte a su credibilidad subjetiva, es que el encausado trabajó en su casa realizando tareas de cuidado de su hijo menor de edad e impartiéndole clases de inglés y francés durante dos o tres años; que formalizó el contrato de trabajo con el encausado en una gestoría; que en una ocasión éste le pidió a ella su DNI para hacer un nuevo contrato (para renovación) e incluso pudiera ser que alguna documentación más (no lo recuerda, ha pasado tiempo); que se lo entregó porque confió en él, le dijo que él se encargaría de las gestiones; que, posteriormente, tuvo conocimiento por extranjería de que había más contratos (aportados a la causa) en la que ella figuraba como empleadora respecto de otras personas que no conocía de nada ( Agapito , y los coencausados Maximo y Mateo , este último en rebeldía); que es probable que firmara algún contrato que el recurrente le pusiera a la firma en el que no figurase su nombre (el del apelante) constando el de otro.

Por su parte, la testifical del Sr. Agapito también fue reveladora en los términos incriminatorios destacados por el juez 'a quo' (recordemos, poseedor de la inmediación), que asumimos, siendo claro referido testigo al afirmar que preguntó a un tercero ('Aminu') que le dijo que el recurrente le podía ayudar a conseguir un trabajo y el permiso de residencia diciéndole ambos (ese tercero y el apelante) que tenía que entregar su pasaporte fotocopiado y 1.250 euros (que aclaró en el plenario dio de una sola vez en un sobre). Agapito sigue diciendo que así consiguió un contrato en el que figuraba una tal ' Raquel ' como empleadora. Él firmó el contrato, se lo llevaron, y luego se lo entregaron con la firma de la 'señora', teniendo la creencia de que el contrato de trabajo era auténtico y que iba a trabajar en ese domicilio percatándose posteriormente que era falso.

Se dice por el recurrente que no ha quedado acreditado que Agapito entregase 1.250 euros. Pues bien,en cuanto al motivo relativo a la preexistencia del dinero, su entrega y cuantía, la sentencia expone al respecto el resultado de la prueba testifical referida (Sr. Agapito ) y hemos de señalar que su valoración no puede tildarse de arbitraria o contraria a la razón. Como hemos visto, partiendo de la credibilidad que el testigo ha ofrecido al juzgador, la sentencia impugnada llega a la conclusión de que no hay motivos para dudar de que éste entregara la cantidad que refiere y que en lo sustancial ha venido sosteniendo a lo largo de las actuaciones (persistencia). No existe óbice para que pueda estimarse acreditada la preexistencia del dinero y su entrega mediante prueba testifical, no necesariamente documental, máxime, cuando la explicación dada por el testigo es totalmente razonable. Hablamos de una cantidad no muy elevada a lo que se une la confianza que tenía el testigo con el recurrente lo que puede llevar, según máximas de experiencia, a que tal entrega no se refrende con un soporte documental que, lo más probable, tampoco iba a permitir el apelante sabedor de que su comportamiento estaba destinado al fraude.

Por otro lado, asumimos la valoración probatoria que de la pericial practicada hace el juez 'a quo' destacando como indicio revelador del comportamiento falsario desplegado por el recurrente una de las conclusiones a las que se llega en los informes atribuyendo al encausado (ahora recurrente) la confección del escrito obrante al folio 60 (también folio 181), lo que es negado categóricamente por él.

Al hilo de lo anterior, y por último, el recurrente en su descargo niega los hechos, su participación, hasta el extremo de asegurar que no conocía de nada a la Sra. María Inés , lo que se complace mal con el resto de pruebas practicadas y debidamente analizadas por el juzgador.

En definitiva, la prueba testifical, más la documental y pericial practicada, cuya valoración por el órgano 'a quo' asumimos, es suficiente para determinar la autoría del apelante en los hechos enjuiciados, prueba que ha sido valorada correctamente por el Juzgador de primera instancia quien hace un relato completo y una valoración correcta de la misma.

El recurso es desestimado.



SEGUNDO.-Recurso interpuesto por la defensa del Sr. Maximo (en adelante, Sr. Maximo ).

Cuestiona en primer lugar, aunque no se diga expresamente pero se infiere claramente de su voluntad impugnativa, un 'error en la valoración de la prueba' al considerar el órgano 'a quo' que el recurrente actuó de común acuerdo con el Sr. Fausto y en connivencia con él, a sabiendas, para simular un contrato de trabajo con el fin de obtener la regularización de su situación administrativa en España.

El apelante sostiene que fue víctima de una estafa y no cooperador necesario de una falsedad, pues, la intención del recurrente era encontrar trabajo sin que en ningún momento sospechara que el contrato laboral que se le ofrecía fuera mendaz y que detrás del mismo no existiera un empleo real.

En segundo lugar, que debe reconocerse la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal, pese a darle traslado del recurso interpuesto (al folio 593), no efectuó ningún tipo de impugnación ni adhesión; nada refirió respecto del recurso en cuestión (a los folios 597 y ss).

Pues bien, el primer motivo debe ser estimado lo que ha conllevado la supresión de determinados asertos incluidos en la declaración de hechos probados. Por otro lado, la estimación de este motivo conlleva la innecesaridad de abordar el segundo motivo de apelación.

Nótese que para sustentar la condena del encausado ausente (ahora recurrente) el Juzgador ha contado para formar su convicción con la declaración que prestó ante el órgano instructor introducida en el plenario por la vía del art. 730 Lcrim. En base a dicha declaración, el órgano 'a quo' infiere un reconocimiento, al menos, parcial de los hechos declarados probados (vid. FD

SEGUNDO de la sentencia recurrida).

Pues bien, tal medio probatorio debe suprimirse. Nos referimos a la incorrección de acudir a la declaración sumarial del encausado para reforzar la convicción judicial cuando el juicio se ha celebrado en su ausencia, siendo improcedente su introducción por la vía del art. 730 LECr , como así instó en el acto de juicio el Ministerio Fiscal, accediendo el Juzgador, quien ha rescatado de sus manifestaciones sumariales diversos datos que le han permitido esencialmente fundar su culpabilidad sobre la base de que actuó en connivencia con el coencausado Fausto (también recurrente) facilitando sus datos personales que se incorporaron en un contrato de trabajo simulándolo en los que figuraba como empleadora la Sra. María Inés sin el conocimiento ni consentimiento de ésta.

Como es sabido, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los Tribunales, las practicadas en el juicio oral, por culminar en él las garantías de la oralidad, concentración, publicidad, inmediación e igualdad entre las partes, de forma que la convicción del Juez se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes ( STC 31/81 , 161/90 y 284/94 , etc, y STS 1 de octubre 1986 y 24 de julio 1997 , etc.).

Las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación, destinados a preparar el juicio proporcionando elementos necesarios para la acusación y la defensa ( SS.TC. 101785 , 161/90 y SS.TS. 31 de enero de 1992 y 24 de julio de 1997 ).

Sólo para reconocer eficacia probatoria a las diligencias sumariales se exige que reúnan determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el acto del juicio, art. 730 Ley Enjuiciamiento Criminal ), subjetivos (intervención del Juez instructor), objetivos (posibilidad de contradicción) y formales (reproducción mediante lectura en el juicio), ( SS.TC. 80/86 , 82/88 , 161/90 , 328/94 , 303/93 y 36/95 , SS.TS. 6 de noviembre 1992 y 24 de julio 1997 ).

Por otro lado, la celebración del juicio oral en ausencia del acusado está condicionada en el artículo 786 LECRIM a la existencia de elementos suficientes para el enjuiciamiento, a solicitud de las partes acusadoras y previa audiencia de la defensa, pero sin que dicha ausencia permita acudir sin más a su declaración sumarial, debiendo sopesar las partes acusadoras la posibilidad del enjuiciamiento sin la declaración del acusado, puesto que no nos encontrarnos ante un supuesto de imposibilidad de reproducción, que es el que permite de modo excepcional la integración de las diligencias sumariales en el cuadro probatorio. En el caso de que las partes acusadoras deseen apoyar su pretensión en la versión sumarial del acusado, deberán solicitar inexcusablemente la presencia de éste, para posibilitar el contraste de dicha declaración con la posible versión que ofrezca en el acto de juicio, pero su simple ausencia, sin acreditar la imposibilidad de reproducción, no permite rescatar su versión sumarial, de lo que se deriva que no se pueda valorar en su contra.

Así las cosas, las declaraciones de un encausado en fase de instrucción, que, como fue el caso, no comparece al acto del juicio oral, celebrado en su ausencia, en virtud de lo dispuesto en el art. 786 Lcrim, no son valorables como prueba, especialmente de cargo, ni siquiera en el caso de que, recurriendo a las previsiones del art. 730 de la misma Ley , se procediera a su lectura en el plenario, como también sucedió en el caso, a instancias del Ministerio Fiscal.

Nótese que no se trata de valorar contradicciones, pues el encausado no sólo no declara o se retracta en eljuiciooral, sino que este acto, siendo ello posible, pero no necesario, se celebra en suausencia.

Decíamos en la SAP Álava Sección 2ª de 7-4-06 , ' máxime cuando se trata de una declaración hecha en el sentido de un reconocimiento de los hechos y cuya contradicción constitucionalmente exigible no se ha visto garantizada con la presencia física de la apelante en dicho acto '.

Así, si la acusaciónpública consideraba de trascendencia la declaración de ese encausado, debió instar la suspensión (como inicialmente hizo e incluso formuló debida 'protesta' ante la denegación de referida suspensión por el juez 'a quo') y, en su caso, la adopción de las medidas oportunas para asegurar su presencia en eljuiciooral pero lo que no cabe es solicitar ex art. 730 Lcrim la declaración sumarial del encausado ausente y mucho menos que el órgano 'a quo' la tome como prueba de cargo pues estamos ante unas declaraciones hechas en la fase de las Diligencias Previas que pueden repetirse en el acto del plenario ( STC 76/1993 ).

Idéntica doctrina mantienen las SSAP de Ciudad Real, Sección 1ª, de 16 de septiembre de 2011 o Madrid, Sección 7ª, de 28 de febrero de 2011 .

En función de todo lo expuesto, debe concluirse en la imposibilidad constitucional de aceptar como prueba de cargo la lectura en eljuiciode las declaraciones sumariales delencausado ausente.

Y, en el caso, excluida esa declaración sumarial, pilar esencial en el discurso valorativo del órgano 'a quo', la fragilidad de este discurso para inferir sin duda razonable la connivencia del recurrente (como cooperador necesario) en la falsedad documental atribuida también a título de autor al apelante Fausto al facilitar aquél sus datos personales en un contrato de trabajo incorporado a un expediente administrativo, queda en entredicho. Esto es, con el material probatorio que el órgano 'a quo' ha tenido en consideración para condenar el recurrente, documental y especialmente la declaración de éste en sede sumarial, objeto de una escueta valoración, no puede concluirse sin duda que no existieran hipótesis alternativas razonables y plausibles que pudieran excluir la participación atribuida al encausado. Esto es, no puede descartarse que, como en el caso del Sr. Agapito , el recurrente estuviera en la creencia razonable de que el contrato laboral que se le ofrecía era autentico y que le iba a servir para regularizar su situación en España acudiendo para ello a los organismos administrativos pertinentes.

Lo anterior determina la estimación del recurso y consiguiente absolución del apelante resultando, por tanto, innecesario abordar el segundo motivo de apelación (solo con carácter subsidiario) relativo a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.



TERCERO.- Costas.

Desestimado íntegramente el recurso interpuesto por la defensa del Sr. Fausto , se impone a la misma las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada con ocasión del mismo.

Habiendo sido totalmente estimado el interpuesto por la defensa del Sr. Maximo , se declaran de oficio las costas causadas en la alzada con ocasión del mismo.

Todo lo anterior, ex arts. 239 y 240 Lecrim ; art. 901 LCrim, aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación , al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fausto contra la citada sentencia de fecha 14 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal, número dos, de Vitoria-Gasteiz , con imposición de las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada con ocasión del mismo.

ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Maximo contra precitada sentencia, debiendo ser absuelto como cooperador necesario del delito de falsedad en documento oficial que se le imputaba, declarándose de oficio las costas causadas en la alzada con ocasión del mismo y la subsiguiente consecuencia de declarar de oficio la proporción de las costas procesales de la primera instancia por las que resultó condenado el recurrente (ahora absuelto).

Se confirma la sentencia de la instancia en todo lo demás.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales junto con testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.