Sentencia Penal Nº 17/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00017/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 15006 41 2 2016 0100306
Refª.- RAJ RECURSO DE APELACION AL JURADO 0000012 /2018
Sobre: HOMICIDIO
Denunciante/querellante: Bernarda
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE FERNANDEZ VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL FERNANDEZ GONZALEZ
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I a nº
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Pablo A. Sande García
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Antonio Ballestero Pascual.
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
arriba expresados, vio en grado de apelación el procedimiento del Tribunal del Jurado seguido en la Sección
2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo número 85/2017 ), partiendo de la causa que con el número
386 de 2016 tramitó el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 por el delito de
homicidio contra el acusado Jose María . Son partes en este recurso, como apelante la acusación particular

de doña Bernarda representada por la procuradora doña María José Fernández Vázquez y asistida por el
letrado don José Manuel Fernández González y como apelados el Ministerio Fiscal y el acusado Jose María
representado por la procuradora doña María del Pilar González Morán y asistida por la Letrada doña María
Dolores Fernández Cayón.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

PRIMERO: La Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado antes citado, dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Condeno al acusado Jose María , como autor de un delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante la condena, y pago de costas incluidas las de la acusación particular.

Así mismo, procede acordar la prohibición de aproximación a Dª Bernarda y a sus cuatro hijos, Tatiana , Coro , Claudio y Horacio , a una distancia inferior a 500 metros de su domicilio y de su trabajo, y la de comunicarse con aquéllos por cualquier medio, y ello por un tiempo 4 años superior al de duración de la pena (15 años).

El acusado indemnizará a Bernarda , la viuda, en 126.000 euros, y a cada uno de los cuatro hijos, Tatiana , Coro , Claudio y Horacio , todos menores de 14 años al ocurrir los hechos, en 110.000 euros.

Y con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Procede mantener la prisión provisional del acusado.'

SEGUNDO: La representación procesal de doña Bernarda interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia y la Sala señaló día para la vista del recurso, la que tuvo lugar el pasado día 29 de mayo a las 11 horas con la concurrencia de las partes.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO: El primer motivo del recurso, amparado en el artículo 846-bis-c)-b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción del artículo 139.1ª del Código Penal porque el jurado no ha dado por probada la circunstancia de alevosía, de modo que este error de valoración de la prueba -la víctima, sin lesiones en antebrazos y mano, no tuvo tiempo de defenderse por lo inesperado que fue el fuerte golpe- ha llevado a errar en la calificación de los hechos, homicidio ( artículo 138 C.P .) en lugar de asesinato.

I.- Sobre el asunto versa la proposición tercera del objeto del veredicto a cuyo tenor 'Poco después el acusado que había regresado a donde se hallaba Constantino hablando con su padre, repentinamente le golpeó con un nivel de aluminio en la cabeza, con intención de causarle la muerte, no pudiendo defenderse, por lo que cayó al suelo inconsciente' El Tribunal del Jurado expone su decisión contraria a la concurrencia de la alevosía en su modalidad sorpresiva cuando no declara probada dicha propuesta según este razonamiento: 'A vista de las pruebas de las pruebas aportadas no vemos demostrada la intencionalidad de matar a don Constantino por parte de don Jose María sin darle opción a defenderse puesto que los peritos forenses no han asegurado totalmente que no haya podido hacerlo'.

El texto, a criterio de este Tribunal, no admite duda: si los conocimientos científicos y prácticos aportados por los peritos forenses no pueden determinar con certeza plena que el difunto no hubiera tenido posibilidad de defensa, no puede hablarse con seguridad, ni por tanto declararse probado un ataque repentino e insospechado en el curso de la discusión que dan por acreditada en las proposiciones segunda y quinta. Si no hay constancia plena de ese ataque inopinado, tampoco se puede inferir el dato de hecho subjetivo, la intencionalidad, la utilización querida de medios o formas que eviten la defensa dela víctima sin peligro para el atacante y así se lee en el intuitivo y certero razonamiento de los jueces legos.

En consecuencia, ante la incertidumbre, los jurados han echado mano, con toda corrección jurídica, del principio 'in dubio pro reo'. Y así lo interpreta también la propia parte recurrente cuando afirma. 'La utilización de la expresión totalmente parece inferir que el Jurado entendió que los Forenses entendieron que la víctima no pudo defenderse, si bien no lo aseguraron totalmente'.

Poco más podemos añadir, salvo, quizá, recordar el significado de este principio 'favor rei': La STS 728/2017, de 10 de noviembre - recordábamos en STSJG 6/18, de 31 de enero - se expresa en estos términos: 'conviene despejar el argumento del recurrente de que el principio 'in dubio pro reo' deba conducir a proclamar un quebrantado de su derecho a la presunción de inocencia. Pese al estrecho parentesco entre ambos, el principio 'in dubio pro reo' solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a que el Tribunal hubiera expresado o mostrado sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra, es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado, cuando el Tribunal de enjuiciamiento no haya alcanzado una certeza exenta de dudas razonables; dicho de otro modo, el principio no obliga a que el órgano de enjuiciamiento dude, tal y como el recurso pretende, sino que impone la absolución en aquellos supuestos en los que, una vez valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado; lo que aquí no acontece ( SSTS 677/2006, de 22 de junio , 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio )'. La STS 241/2017, de 5 de abril se expresa así: 'el principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales'. Pueden verse también SSTSJG 2/16, de 15 de marzo o la 4/15, de 26 de marzo .

II.- De cualquier manera la posibilidad de apreciar error en la valoración de la prueba permitida por el artículo 846-bis-c)-b) es baja y no viene al caso, dado los requisitos exigidos por la jurisprudencia cuando ha ensanchado los motivos de apelación pero equipara estas exigencias a las previstas para el artículo 849.2º, según su exégesis jurisprudencial. Así podemos mencionar la STSJG 4/15, de 26 de marzo : '...la atribución de apreciar la prueba practicada corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia, conforme a lo señalado en los artículos 117,3 de la Constitución Española , 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que a través de este motivo no puede pretenderse de este Tribunal de apelación una revisión de los hechos por error en su valoración. El motivo adecuado sería la de infracción de norma constitucional en cuanto el artículo 9.3 de la CE proscribe la arbitrariedad, que se hará valer por la vía del artículo 846-bis-c-b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que se den los requisitos de su artículo 849.2° ( SSTSJG 8/2006, de 26 de julio y 4/2014 de 8 de mayo , entre otras muchas, que recogen una línea homogénea del Tribunal Supremo iniciada con su sentencia de 4 de junio de 1999 y seguida por la más reciente de 633/2013, de 11 de julio o la 310/2014 , de 27 de marzo).

Ni siquiera se intenta por la parte recurrente confrontar el caso con las aludidas exigencias legales en su interpretación jurisprudencial.

III.- Damos por sentado que la concurrencia del dolo eventual y la alevosía, a tenor de las SSTS como la 119/2004 de 2 de febrero , 618/2012, de 4 de julio o la 782/2017, de 30 de noviembre , no ofrece dificultades, pues no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.

La desestimación del motivo hace innecesario detenerse en las consecuencias en grado de apelación del error en la valoración de la prueba para condenar o acentuar la pena impuesta.



SEGUNDO: El segundo motivo, también bajo el paraguas de infracción de norma sustantiva penal aplicable, denuncia, de forma subsidiaria, la infracción de la regla contenida en el artículo 66.1.6ª del Código Penal . Entiende la acusación particular que la pena habría de ser mayor puesto que el precepto de referencia permite recorrerla en toda su extensión en función de las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad el hecho y sin embargo, por una errónea motivación, la sentencia apelada no lo hace así, sino que impone la pena principal de once años de prisión. Solicita la imposición de un apena de prisión de quince años.

En nuestra apreciación seguimos los criterios que el fundamento jurídico primero de la STS 172/2018, de 11 de abril nos ofrece para interpretar qué ha de entenderse por circunstancias personales del autor y gravedad del hecho; conceptos indeterminados que permiten al juzgador una discrecionalidad reglada para ponderar la proporcionalidad de la extensión de la pena dentro de los límites legales.

Si la pena impuesta se encuentra dentro de los límites legales establecidos, aunque sea en su grado mínimo, en principio no se puede afirmar que la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado en uso de su prudente arbitrio judicial haya infringido la norma penal aunque la parte acusadora así lo entienda, salvo que se imponga sin razonar una pena superior a la mínima, pero en la sentencia apelada se nos explica con parquedad la razón de la extensión de la pena; a saber, la presencia no de un dolo directo, sino de un mero dolo eventual, junto con la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Es una razón, en nuestra opinión, suficiente porque a nadie se le oculta que la peligrosidad y violencia de quien no se forma la inequívoca y deliberada voluntad de quitar la vida a su prójimo no se equipara a la manifestada por aquel que golpea con conocimiento del peligro concreto que su conducta supone para el bien jurídico, pese a lo cual lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado lesivo; en el caso, la mera posibilidad de matarlo, y emplea la herramienta que tenía en su mano cuando comienza la discusión, el nivel que estaba usando para igualar su atracción de feria (proposición novena del objeto del veredicto). Bien parece que el dolo eventual no expresa una inclinación a cometer actos delictivos por lo que la culpabilidad o reprochabilidad de su acción es menor.

Todo homicidio es un hecho de extraordinaria gravedad y así lo entiende el Código Penal que el dedica el primer artículo del Título Primero de su Libro II; esto es, el primer tipo penal de nuestro Código, y acorde con esta gravedad la Ley fija los límites penológicos, de manera que la pena impuesta, que no los transgrede, no desconsidera la seriedad del hecho en términos legales. Por eso no se puede, creemos, acogerse genéricamente a gravedad del hecho para solicitar la ampliación del castigo. Tampoco puede cobijarse en el concreto empleo de una fuerza brutal, porque si no se hubiera desplegado esta energía el desenlace mortal no se habría producido, habida cuenta del utensilio manejado, que no parece especialmente peligroso.

Desconocemos si el autor era consciente de la presencia en las inmediaciones del hijo - tres años de edad - de la víctima, ni tampoco consta que viera la agresión por lo que esta circunstancia tampoco debe incrementar el desvalor social de la acción.

La muerte sobrevino días después y las palabras del acusado dirigiéndose a su padre, -'Déjelo que no se muere'- puede significar un intento de restar importancia a la acción, pero en cualquier caso esas palabras no denotan sino la animadversión que en aquel momento le embargaba contra su víctima; malquerencia explicativa del golpe propinado y que por tanto forma parte de la acción de matar y se subsume en ella.

Sin duda, esta animadversión y la falta de voluntad reparadora del daño causado, aunque hubiera sido deseable en términos legales que se explicitara en la sentencia apelada, han llevado a la Magistrada- Presidente del Tribunal del Jurado a imponer once años en lugar de diez, como podría haber hecho ante la ausencia de circunstancias.

Por lo demás, el arrepentimiento, la colaboración o la asunción de su responsabilidad pueden servir para atenuar la pena, pero su carencia, la negación de lo ocurrido, no se puede emplear para aumentarla: sería tanto como punir una legítima y habitual línea de autodefensa, como bien nos ha indicado la defensa del acusado.

Podrá o no discreparse de la ponderación efectuada en la sentencia, pero desde luego la sanción no es ilegal, ni insuficiente para el cumplimiento de los fines que le son propios; más bien parece adecuada y proporcionada a la gravedad del hecho, a sus circunstancias y a las características personales del culpable, sin que se entienda la pretensión de exacerbar la pena que, por el contrario, podría haber sido inferior sin necesidad de justificación alguna y sin incurrir en arbitrariedad dentro del arbitrio judicial ( SSTS 159/2014, de 11 de marzo en su Fj. segundo ; o 859/2013, de 21 de octubre en su Fj. quinto).

Desde luego, no acertamos a comprender cómo sin la concurrencia de circunstancias modificativas ni ningún otro elemento extraordinario se puede llegar a imponer, como se pretende, la pena máxima posible para el delito de homicidio.

Insistimos en que dado el motivo elegido, el artículo 846-bis-c)-b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se aduce una falta de motivación sino un error en la motivación por haber omitido hechos probados que se encuentran declarados como tales en el veredicto.

El motivo, pues se desestima.



TERCERO: También, en defecto de estimación del primer motivo del recurso, al amparo de la letra b) del artículo 846-bis)-c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la acusación particular argumenta sobre la vulneración del artículo 22.2 º y 66.3ª del Código Penal por apreciar, frente a la sentencia apelada, la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

El motivo elegido, como el anterior, exige el respeto a los hechos declarados probados.

Esta situación de superioridad instrumental deriva, según se argumenta, de haber empleado, para golpear en la cabeza, la herramienta que estaba usando el agresor para rasar su barraca de feria en el momento en que se inicia la discusión. No es dudoso que un nivel de aluminio, manejado por un adulto, sea un objeto contundente y hábil para causar la muerte por fractura craneal con hemorragias y edemas, a la vista está. Pero de aquí no se deduce la presencia de la circunstancia alegada por la poderosa razón de que así lo han entendido los jurados cuando rechazan la proposición novena del objeto del veredicto, de modo que para ellos, la utilización del nivel de aluminio no hace más reprochable la acción.

Si no se ha cuestionado la forma de plantear la proposición, ni tampoco las instrucciones dadas a los jurados, no hay por qué dudar de que conocen el alcance de su decisión y más aún si observamos la gran diferencia que existe entre la propuesta relativa a la alevosía -la tercera- y la que ahora nos ocupa -la novena- presentada por si no se dan por probadas las que giran bajo los ordinales 3º y 10º del objeto del veredicto. En defecto de la alevosía, se propone a los jurados su nivel inferior, pero tampoco la aceptan.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2002 , con cita de otras muchas, nos recuerda los requisitos de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª del Código Penal : 1.º Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes o una potencia agresora del autor desproporcionada en relación con las posibilidades de defensa de la víctima, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal); 2.º Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado»; 3º A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito; 4.º Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Estos dos últimos requisitos, como bien informa el Ministerio Público, son los que faltan en el caso, aunque tampoco la sentencia apelada se detiene en dar explicación alguna, conforme a las exigencias del artículo 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado en relación con el artículo 120.3 de la Constitución española según su copiosa interpretación jurisprudencial. En efecto, ya hemos puesto de manifiesto en nuestro fundamento anterior que si no se hubiera desplegado una energía brutal el desenlace mortal no se habría producido, habida cuenta del utensilio manejado, que no parece especialmente peligroso, por lo que la situación de desequilibrio nos parece inherente al concreto modo en que el hecho aconteció, sin que el acusado tuviera una voluntad ni de buscarla ni de aprovecharse de ella, como así lo entienden los jueces legos cuando para rechazar la proposición novena se basan en que el acusado 'utilizó lo que tenía a mano sin ir a buscar ningún otro objeto', de forma que no aprecian un mayor reproche contra el sujeto. En resumen, la situación de desequilibrio vino dada, es inherente al hecho concreto y no ha existido intención de explotarla o servirse de ella, por lo que no se ha abusado de esa superioridad.

Entenderlo de otra manera habría de equivaler, entendemos, a vulnerar el principio non bis in idem.

Este motivo, que también se desestima, más bien parece que debería haber sido el segundo y no el tercero.



CUARTO: Se declaran de oficio las costas procesales de este recurso de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240.1 º y 901, por analogía, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 123 y 124 del Código Penal por cuanto no se aprecia temeridad en su formulación por parte de la acusación particular.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Sra. González Morán en nombre y representación de Jose María contra la sentencia dictada el día veinticuatro de enero de 2018 por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de A Coruña para enjuiciar la causa número 585/2017, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.