Sentencia Penal Nº 17/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 4/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00017/2019

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 SALAMANCA

-GRAN VIA, 37-39Teléfono: 923.12.67.20 Correo electrónico:

Equipo/usuario: IFDModelo: N85850

N.I.G.: 37274 43 2 2015 0165849

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2018

Denunciantes/querellantes: D. Onesimo y D. Paulino

Procurador/a: D. ALFONSO SERAFIN RODRIGUEZ DE OCAMPO

Abogado/a: D. LUIS PINEDO SANCHEZ

Contra: D. Rodrigo

Procuradora: Dª CAROLINA MARIA MARTIN RIVAS

Abogada: Dª MARÍA DEL MAR LÓPEZ GARCÍA)

D. Secundino

Procuradora: Dª MARIA ANGELA GONZALEZ MATEOS

Abogado: D. MAURICIO SANCHEZ LORENZO

SENTENCIA Nº 17/2019

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE RAMÓN GONZALEZ CLAVIJO

Magistrados/as:

D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

D. EUGENIO RUBIO GARCÍA

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En SALAMANCA, a tres de mayo de dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 4/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 4503/2015, por el delito de Estafa, y Apropiación Indebida contra D. Rodrigo ,, con D.N.I. Nº NUM000 , hijo de Luis Angel y Edurne , nacido el día NUM001 /1952, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , Cervelló (Barcelona), con antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Carolina Martín Rivas y defendida por la Letrada María del Mar López García y contra D. Secundino , con D.N.I. nº NUM004 , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM005 , NUM006 NUM007 28022 MADRID, nacido en Barcelona, el día NUM008 /1984 , hijo de Rodrigo y de Rocío , con antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Angela González Mateos, y defendido por el Letrado D. Mauricio Sánchez Lorenzo.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y D. Onesimo , y D. Paulino , representados por el Procurador Alfonso Rodríguez Ocampo, y defendidos por el Letrado D. Luis Pineda Sánchez.

Siendoponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSE RAMÓN GONZALEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.-

1. Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUN DO.-

2. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito consumado y continuado de estafa, previsto y penado en el articulo 248, nº 1 y articulo 250, nº 5, en relación con el articulo 74, todos ellos del Código Penal , aprobado por la Ley Orqánica10/1995,de 23 de noviembre; siendo alternativamente constitutivos de un delito consumado y continuado de apropiacion indebida, previsto y penado en el articulo 253, en relación con el articulo 250, nº 5 y artículo 74 del CP .

3. Del delito expresado son autores del articulo 27 y articulo 28 del Código Penal indicado, los acusados Rodrigo y Secundino .

4. Concurre en el acusado Rodrigo y respecto del delito de estafa la agravante de reincidencia, prevista en el articulo 22, 8° del vigente Código Penal .

5. Solicitando el M.Fiscal, en su escrito de conclusiones, imponer al acusado Rodrigo por el delito continuado de estafa o bien por la callficaclon alternativa de apropiación indebida las penas de prision de 5 años, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 42 meses, con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago, así como las costas del juicio.

6. Respecto del acusado Secundino solicita, por el delito continuado de estafa o por la califlcación alternativa de aproplacion indebida la pena de prisión de 3 años y 6 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago, as! como las costas del juicio.

7. Los acusados Rodrigo y Secundino deberán indemnizar de manera conjunta, solidaria y en partes iguales a la entidad 'Promociones Mapyd S.L.' en 79.200 euros, con aplicación del interés legal del dinero, según lo previsto en el articulo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-

8. Por la Procuradora Sra. Carolina Martín Rivas, en nombre de D. Rodrigo , en su escrito de defensa, solicita la libre absolución de su representado con todos todos los pronunciamientos favorables de los hechos de que viene siendo acusado, solicitando la declaración de las costas de oficio.

9. Respecto de la responsabilidad civil, considera no haber lugar a la responsabilidad civil, al no haber delito.

CUART O.-

10. Por la defensa del acusado Secundino , se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

11. En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las defensas de los acusados elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

Primero

12. Por escritura pública de 18 de julio de 2003, se constituyó la sociedad 'Promociones Mapyd SL', con el objeto social de construcción y promoción inmobiliaria, estando integrada la sociedad por el matrimonio constituido por Don Onesimo y Doña Elvira y la compañía mercantil 'Didomara SL', ambos socios al 50%, siendo el administrador de la última NUM009 ;Don Paulino titular junto con su esposa Ofelia .

13. De 'Promociones Mapyd SL' eran administradores mancomunados Don Onesimo y Don Paulino .

14. El 4 de marzo de 2005, Promociones Mapyd SL, adquirió el inmueble de la CALLE001 número NUM010 de Madrid y contrató con la entidad Caixabank un préstamo hipotecario en la misma fecha, por importe de 716.971,50 euros de principal más 127.575 € para costas y gastos.

15. La citada mercantil promovió y construyó en la CALLE001 número NUM010 de Madrid, un edificio de nueva planta, cuyo destino era la venta a terceros de las viviendas resultantes, otorgándose escritura de declaración de obra nueva en construcción el 11 de octubre de 2006.

16. En la misma fecha, 11 de octubre de 2006, se firma escritura pública de ampliación y modificación del crédito hipotecario concedido por Caixabank, ampliando el capital del crédito hipotecario hasta la cantidad de 1.416.000 € y afianzando solidariamente dicho crédito con garantía hipotecaria los cónyuges Onesimo y Elvira junto a la mercantil Didomara SL y Paulino y su esposa Ofelia . El 24 de octubre de 2007 se otorga escritura pública de ampliación del periodo de carencia del crédito hipotecario.

17. Poste riormente y ya terminada la construcción indicada, la entidad 'Promociones Mapyd S.L.', no logró vender ninguna de las 6 viviendas que constituían el edificio por lo que en 2012 se encontraba dicha mercantil en una situación económica difícil por la referida imposibilidad de vender las viviendas de la promoción y su obligación de atender los vencimientos de las cuotas del crédito hipotecario.

18. Con la finalidad de atender al pago de las deudas se procedió al alquiler de las viviendas de la promoción a través de Samuel mediante la entidad 'Feralba Inmuebles' y siendo la única cuenta en la entidad La Caixa de Promociones Mapyd S.L. la número 2100 5864 62 0200002974, en la que se efectuaron los ingresos de las rentas de los inquilinos del inmueble.

Segundo

19. Ante las dificultades económicas que se presentaban, por no cubrir el importe de los alquileres la totalidad de las cuotas de préstamo hipotecario, los administradores de la sociedad y a través de un intermediario, conocido por los socios, se ponen en contacto con el acusado Rodrigo , llevando a cabo las negociaciones para la posible venta a éste de la sociedad, la hija de Onesimo , Eva María que se ocupaba de labores administrativas y contables en la sociedad.

20. El 7 de junio de 2012 ante el notario de Salamanca Don Carlos Higuera Serrano, se firma la escritura pública de compraventa de participaciones de Promociones Mapyd SL por un precio total de 60,00 € que paga el comprador Rodrigo .

21. En la estipulación cuarta de la escritura pública, consta que el comprador manifiesta haber tenido a su vista toda la documentación de la sociedad, conoce su realidad jurídica, económica, fiscal y contable de manera suficiente para la realización de la compraventa, así como haber examinado la contabilidad dando su conformidad a la misma y, al reunir la titularidad del cien por cien del capital social de la sociedad que adquiere a resultas de la compraventa, deja expresada su aprobación a la gestión social del actual órgano de administración.

22. En la estipulación quinta de la escritura pública, se hace referencia a una condición resolutoria según la cual los vendedores, como avalistas del préstamo hipotecario de Caixabank, concedido a la sociedad para acometer la promoción de viviendas en la CALLE001 número NUM010 de Madrid, y al vender sus participaciones sociales desean quedar desvinculados íntegramente de los negocios y relaciones jurídicas de Promociones Mapyd, pactan con el comprador, que acepta, que la trasmisión de participaciones sociales - en su conjunto- queda sujeta a la condición resolutoria de que el comprador o sus causahabientes, en el plazo improrrogable de doce meses a partir de la fecha de la escritura no obtenga y quede documentada en forma suficiente la relevación de las fianzas antes reseñadas en garantía del préstamo referido, quedando totalmente liberados los indicados de tal obligación, o de la reclamación fehaciente a cualquiera de los avalistas del pago de la cantidad afianzada. De no cumplirse la obligación de resultado establecida quedará resuelta la total operación de venta formalizada, resolución plena y automática que se producirá por la notificación efectuada conjuntamente por los vendedores al comprador. Será título suficiente para la constancia de la resolución en el libro registro de socios de la sociedad la presente escritura acompañada de los documentos que justifiquen haberse realizado la notificación fehaciente de la resolución, sin necesidad de consignación de cantidad alguna, reteniendo los vendedores el precio satisfecho como indemnización por los perjuicios del incumplimiento. La parte compradora se compromete a no establecer cargas o gravámenes y a no vender participaciones sociales a terceros, hasta que no se produzca la liberación de las fianzas de los avalistas. En caso de resolución la parte compradora se obliga a que no resulte incrementado el pasivo de la sociedad cuyas participaciones se transmiten en la presente, por la constitución de nuevas obligaciones y cargas distintas a las existentes en el momento de la firma de la escritura.

23. A partir de esa escritura el acusado asumió la titularidad exclusiva de la sociedad y pasó a ser su administrador único.

Tercero

24. Desde ese momento el comprador dejó de pagar las cuotas hipotecarias que pesaban sobre la sociedad por el crédito de la entidad Caixabank, no efectuó ni depositó en el Registro Mercantil las cuentas sociales correspondientes a los años 2.012 a 2014, no relevó de sus avales a los fiadores, los anteriores titulares de la sociedad y apartó desde el primer momento de sus funciones a Samuel , que era la persona que por cuenta de la sociedad se ocupaba del cobro y gestión de los alquileres y en general de toda la gestión diaria del edificio de la CALLE001 por cuenta de la entidad 'Promociones Mapyd S.L.

25. Igual mente y desde ese momento de la adquisición de la sociedad Promociones Mapyd S.L.', el acusado dispuso del importe de los alquileres del edificio de la CALLE001 nº NUM010 . A tal efecto se quedó directamente con el importe de los alquileres ingresados en la cuenta de la sociedad en la entidad Caixabank, igualmente cobró en efectivo los alquileres en otras ocasiones, quedándose con sus importe e igualmente en otros casos indicó a los inquilinos el ingreso de los alquileres en otras cuentas distintas y correspondientes a sociedades que no eran 'Promociones Mapyd S.L.' y respecto de las cuales el acusado tenía su control.

26. Las cuentas y entidades en las que los inquilinos realizaron ingresos de las rentas, de titularidad del acusado o de sociedades de las que tenía su control eran: - Caixabank, C/C 2100 1264 7002 0023 1382, a nombre de 'Artida Servicios e Inversiones S.L.' y siendo su firma reconocida por el hijo del acusado Secundino , ambos tanto Secundino como la sociedad con domicilio en calle Sierra Bermeja, nº 30, bajo D Madrid; - Caja de Ahorros de Murcia, C/C 0487 0387 29 2007002857, a nombre de 'Healthy Fodd In Madrid S.L.' y con idéntico domicilio que el anterior, además de otros dos domicilios sitos en la c/ Italia nº 8, ático 40 de Navalcarnero y c/ Playa de Samil nº 17 de las Rozas, habiendo sido administrador de la misma el hijo del acusado Secundino , así como el propio acusado, - y Banco Popular C/C 0075 0846 91 0600120822, siendo su titular la entidad 'Industrias Cárnicas La Carvana S.L.' con domicilio fiscal en la Avda. Vicente Fernández Manso nº 1, 49800 Toro, Zamora y domicilio de correspondencia en Rodríguez Spinosa nº 23, 28018 Madrid, empresa propiedad también del acusado y administrada por el hijo de éste Secundino .

27. El acusado Secundino actuó en todo momento por cuenta y a indicaciones de su padre el también acusado Rodrigo , estando al corriente de los hechos expresados, efectuaba la gestión diaria en el inmueble de la CALLE001 nº NUM010 de Madrid, cobraba en efectivo los alquileres a los inquilinos, firmaba documentos en los que figuraba como administrador de la entidad 'Promociones Mapyd S.L.' y era, por otra parte titular, administrador y tenía firma reconocida en las cuentas de las sociedades mediante los cuales se cobraban los alquileres, 'Industrias Cárnicas La Carvana S.L.', 'Healthy Food In Madrid S.L.' y 'Artida Servicios e Inversiones S.L.'.

28. De esta forma, el acusado dispuso directamente de la mayoría de los alquileres de los 6 vecinos de la CALLE001 nº NUM010 de Madrid en los años 2012 a 2014, en un importe entorno a los 79.200 euros que no han sido posteriormente reintegrados a la sociedad 'Promociones Mapyd S.L.' por los acusados. Del importe total expresado de 79.200 euros,la suma de 45.651,42 euros se corresponden a ingresos y transferencias efectuadas por los inquilinos del inmueble en las tres cuentas bancarias indicadas de la sociedades 'Industrias Cárnicas La Carvana S.L.', 'Healthy Food In Madrid S.L.' y 'Artida Servicios e Inversiones S.L.'; el resto se corresponde a abonos en efectivos de los alquileres realizados por los inquilinos a los acusados.

29. Ante la situación creada y los requerimientos de los anteriores titulares de la sociedad, el acusado Rodrigo otorgó escritura pública de fecha 28 de julio del 2.014, y reconoció su propio incumplimiento por no haber relevado a los vendedores de la sociedad, de sus fianzas del préstamo hipotecario con Caixabank, dio por resuelta unilateralmente la transmisión de participaciones sociales de fecha 7 de junio del 2.012; contactó en el mes de enero del 2015, con el antiguo gestor del edificio a los efectos de indicarle que dejaba la empresa y el edificio; siguiéndose igualmente los oportunos autos de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Instancia nº 31 de Madrid ante el impago de las cuotas hipotecarias y ello tanto contra la entidad 'Promociones Mapyd S.L.' como contra los fiadores solidarios antes expresados.

30. Así la entidad prestamista, procedió a dirigir requerimientos de pago tanto a 'Promociones Mapyd SL' como a los distintos avalistas por medio de burofax de fecha 10 de abril de 2013, por falta de pago de las cuotas del préstamo hipotecario, con un saldo deudor a la fecha 2 de abril de 2013, de

1.831.98,85 euros más los intereses de demora que correspondan. Tan sólo consta como entregado el burofax dirigido a nombre de Don Onesimo y Doña Elvira .

31. Al no ser atendidos los requerimientos de pago la entidad financiera promovió procedimiento de ejecución hipotecaria que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid con el número 1283/2013 y en el que se dictó auto con orden General despachando ejecución el 27 de mayo de 2014, a favor de la ejecutante, por importe de 1.122.561,77 euros de capital, 50.007,63 euros de intereses ordinarios y 10.629,45 euros de intereses de demora.

32. Como consecuencia de la resolución de la compraventa de la sociedad Promociones Mapyd SL, recuperó el inmueble de la CALLE001 nº NUM010 de Madrid y, tras las correspondientes gestiones, procedió a su venta para, con el importe obtenido con la misma, realizar el pago de la deuda hipotecaria a la sociedad a la que Caixabank había cedido el crédito.

Cuarto

33. Rodrigo , con D.N.I. nº: NUM000 , nacido el día NUM001 /1.952, mayor de edad, cuenta con antecedentes penales por condena en sentencia firme de fecha 15/04/2.014 por un delito de estafa agravada, a la pena de prisión de 2 años y Secundino , con DNI. nº: NUM004 , nacido el día NUM008 /1 .984, mayor de edad, con antecedentes penales por condena en sentencia firme de fecha 28/04/2016 por un delito de falsedad en documento público.

Fundamentos

Primero. Valoración de la prueba

34. Los hechos anteriormente declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba, en la forma en que a continuación se expondrá, consistente sustancialmente en el interrogatorio de ambos acusados, testifical de Onesimo , Paulino , Eva María , Samuel , Cosme , Marisol , documental aportada en las actuaciones y no impugnada por ninguna de las partes, consistente las escrituras públicas de constitución de la sociedad, transmisión de participaciones sociales, constitución y ampliación de préstamo hipotecario, testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria, extractos de cuentas corrientes, así como de la pericial de Epifanio .

35. Docum entalmente está acreditado a partir del folio 19 y siguientes, la escritura de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada Promociones Mapyd SL, al folio 43 y siguientes la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, así como la ampliación de la misma y la concesión de un periodo de carencia.

36. Espec ialmente importante es el contenido de la escritura de compraventa de participaciones unida a los folios 164 a 178 de las actuaciones reseñada en sus aspectos fundamentales en el relato de hechos probados, en particular en lo que se refiere al precio de compra venta de las participaciones y manifestaciones del comprador en relación con el conocimiento de la situación de la sociedad y establecimiento de la condición resolutoria en el caso de que el comprador en el plazo de doce meses no proceda a relevar de las fianzas a los socios vendedores, así como el compromiso en establecer nuevas cargas o gravámenes ni vender las participaciones a terceros hasta que no se produzca la liberación de las fianzas, así como no incrementar el pasivo de la sociedad por la constitución de las obligaciones y cargas distintas a las existentes en el momento de la firma de la escritura.

37. Const an igualmente aportados los documentos acreditativos de los contratos de arrendamiento de las viviendas que componían el inmueble de la CALLE001 nº NUM010 de Madrid.

38. Al folio 207 de las actuaciones se ha unido la escritura de resolución de 28 de julio de 2014, en la que el acusado reconoce que no ha relevado a la vendedora de las fianzas derivadas del préstamo hipotecario a favor de Caixabank y da por resuelta la venta de participaciones sociales y revierte a la parte vendedora la titularidad de las mismas que fueron objeto de venta el día 7 de julio de 2012.

39. Tambi én se ha unido a las actuaciones actas de remisión notarial de carta de los denunciantes al acusado de fecha 14 de agosto de 2014, en la que se requería para la resolución de la venta de participaciones sociales.

40. El primero de los acusados, Don Rodrigo , en su declaración prestada libremente, y después de las advertencias legales, reconoció la operación de compra de participaciones sociales y que a partir de ese momento era el propietario de la sociedad, conociendo a los socios en la notaría. Su actividad era la de compra de empresas y tenía conocimiento de la situación del inmueble, procediendo al mismo tiempo a comprar en Salamanca otras ocho o diez empresas, ya que le pasaban información. Conocía de la existencia del crédito hipotecario y procedió a la adquisición de las participaciones de acuerdo con los vendedores ante el riesgo de que adquiriese la sociedad un 'fondo buitre'.

41. Conti núa afirmando en su declaración que considera que los denunciantes no sufrieron ningún perjuicio ya que, en base a la condición resolutoria, recuperaron la casa. La negociación de las operaciones las llevó a cabo con la hija de uno de los socios y pagó los 60,00 € que se pactaron y constan en la escritura, entendiendo que a partir de ese momento la empresa era sólo suya y, en consecuencia respondía del activo y del pasivo. Acepta la existencia de una condición resolutoria y que efectivamente procedió a devolver la sociedad a los vendedores cuando se lo reclamaron, entendiendo que es responsable tan sólo de lo que se pactó en escritura pública e insistiendo en que no considera a los denunciantes como perjudicados ya que la Caixa no les ha cobrado nada. No recuerda si elaboró cuentas y llevaba contabilidad y tampoco recuerda si efectivamente procedió a realizar operaciones encaminadas a relevar de la fianza a los antiguos socios. Todas las sociedades por las que se le preguntan, y que constan en los hechos probados son de su propiedad y su hijo no tiene nada que ver en las operaciones realizadas siendo un simple mandatario suyo. Admite llevar una caja única con todas las empresas y haber cobrado alquileres por transferencia y en otras ocasiones en efectivo, recibiendo él todo el dinero, sin perjuicio de que se ocupase su hijo por mandato de él. Procedió al cambio de cuentas en su condición de propietario de la sociedad.

42. Don Rodrigo continúa afirmando que él entiende que no se ha apropiado de nada ya que la empresa era suya y los alquileres los destinó a hacer pagos en sus empresas, no habiendo perjudicado en nada a los primitivos socios de la sociedad adquirida. No reconoce adeudar 79.000 €, entendiendo que en todo caso podrían ser entre 40.000 y 45.000 €. Admite que fue la hija quien se dirigió a él pidiéndole la resolución de la operación y que si el pago de los alquileres no iba directamente a la cuenta abierta en la Caixa, era como consecuencia de las negociaciones que él mantenía con directivos de esta entidad. Considera que a los antiguos socios no se les ha ejecutado los avales.

43. El segundo de los acusados, Secundino , hijo del anterior, reconoce haber sido informado por su padre de la compra de la empresa de los denunciantes. Dado que vivía cerca del inmueble que constituía el principal activo de la sociedad adquirida, a unos 800 metros, se ocupaba de hacer algunas gestiones en relación con el inmueble, pero siempre como recadero de su padre. No había muchos inquilinos en el inmueble y no le daban mucho trabajo, cobrando la renta bien por transferencias o en efectivo, ocupándose él en este caso, de los cobros para a continuación dar el dinero a su padre o ingresárselo en una cuenta. Pudo haber firmado algo en nombre de la sociedad de su padre, pero porque así se lo dijo este. No es administrador ni representante de ninguna sociedad de su padre. Reconoce que existía un antiguo gestor del inmueble, el Sr. Samuel , que se ocupaba de la comunidad de propietarios y que habló con él por encargo de su padre para proceder a la búsqueda de algún inquilino.

44. Este acusado reconoce que se pudieron efectuar ingresos de las rentas del inmueble en otras cuentas que no pertenecían a la sociedad titular, cuentas de otras empresas que también eran de su padre.

45. Pregu ntado este acusado en concreto sobre los pagos de las rentas que constan a partir de los folios 1003 y siguientes, admite y reconoce algunos de ellos y no recuerda otros, pero siempre se hicieron las operaciones por mandato de su padre.

46. Aun teniendo participaciones en algunas cuentas y sociedades de su padre la gestión correspondía exclusivamente a este.

47. Dijo no conocer personalmente a los socios de promociones Mapyd, no haber negociado ni efectuado labores de intermediación ya que su padre le informó cuando había comprado los pisos, sin explicarle qué destino concreto había que dar a las rentas. El Sr. Samuel se ofreció para continuar con la administración y en principio su padre lo aceptó, siendo él un mero recadero o mensajero.

48. El primero de los denunciantes, Don Onesimo reconoce ser administrador de Mapyd y socio de la misma, la constitución de la sociedad, la promoción de un edificio de viviendas en Madrid, declaración de obra nueva, hipoteca con la entidad bancaria, ampliación de la hipoteca y establecimiento de finanzas personales y haber puesto el inmueble en alquiler ante las dificultades de venta.

49. Igual mente admite este testigo que el Sr. Samuel , de una inmobiliaria de Madrid, se ocupaba de alquilar las distintas viviendas y cobrar las rentas, sin especiales problemas de pago por parte de los distintos inquilinos.

50. Don Onesimo dijo haber conocido al acusado por mediación de Carlos Daniel , que le advirtió que había una persona interesada en comprar la sociedad pero las negociaciones las llevó a cabo su hija.

51. Se estableció para la operación un precio simbólico ya que ellos no podían hacer frente a las cuotas de la hipoteca, pero la deuda debía quedar cancelada en el plazo de un año, lo que no hizo el comprador ya que cobraba las rentas pero no las ingresaba para el pago de las cuotas hipotecarias.

52. Este testigo reconoce que la sociedad vendida les fue devuelta mediante la resolución del contrato pero con más deuda y que se llevó a cabo una ejecución hipotecaria por la entidad bancaria acreedora pero no recuerda si se llegaron a ejecutar los avales.

53. En su declaración reconoce que no hicieron especiales gestiones, al menos no él de forma particular, para tener un conocimiento de las circunstancias del comprador de la sociedad y que firmaron la operación porque ante todo quería vender, aún con un precio simbólico y que todo lo hizo su asesor.

54. Respe cto de la participación de Secundino en los hechos, dijo no haberle visto en la notaría cuando se firmó la escritura de venta de las participaciones sociales.

55. No recuerda haber recibido algún requerimiento del banco ni haber sido demandado por la entidad financiera.

56. El segundo denunciante y socio de Didomara, a su vez socia de Mapyd, NUM009 ;Don Paulino , reconoce la adquisición y promoción de un inmueble en la CALLE001 nº NUM010 de Madrid, las dificultades de venta de los pisos y la necesidad de constituir una hipoteca con una posterior ampliación, el alquiler de las viviendas ante las dificultades de venta y la negociación con alguien interesado en comprar la sociedad a través de Carlos Daniel , ocupándose de las negociaciones Eva María .

57. Recon oció haber pactado una condición resolutoria sin haber llevado a cabo una investigación sobre las circunstancias del comprador.

58. A través de la entidad bancaria y del administrador de la comunidad, NUM009 ;Don Samuel , tienen conocimiento del impago de cuotas y del cobro de rentas en efectivo, sin ingresos para hacer frente a las cuotas hipotecarias.

59. Admit e haber recuperado el edificio y que pudieron venderlo pero comprobaron que no se había pagado ninguna cuota y que ellos seguían siendo avalistas. Con la venta del inmueble pudieron pagar y la entidad financiera acreedora no les ejecutó.

60. A diferencia del anterior testigo éste afirma haber visto al acusado Secundino , hijo de Rodrigo , en la notaría cuando se firmó la escritura de venta. No recuerda si pudieron cobrar las rentas de los pisos del inmueble entre los años 2014 a 2016, pero sí haber tenido que hacer frente a todo lo que el acusado no pago, habiendo sido incluso incorporados a un registro de morosos.

61. La testigo encargada de la administración y contabilidad del Mapyd, Eva María , manifestó ocuparse ella de los problemas con los bancos y de los contratos, la promoción de las viviendas con un préstamo hipotecario y avales personales, la necesidad de proceder al alquiler y que de los mismos se ocupaba Samuel , efectuando los ingresos de las rentas mediante domiciliación en la cuenta de la Caixa, existiendo viviendas alquiladas.

62. Ante las dificultades económicas, a través de Carlos Daniel , en Guijuelo, se ponen en contacto con un comprador de la sociedad sin llevar a cabo ninguna investigación sobre su solvencia al confiar en él. Convinieron que el comprador se haría cargo de todo y si no devolvería la sociedad.

63. Del banco acreedor les llamaron para advertirles que no se había pagado ninguna cuota y que procederían a la ejecución, sin que Rodrigo se pusiera en contacto con ellos o cogiese el teléfono pese a las múltiples llamadas. Tampoco atendió a los requerimientos efectuados por correo electrónico y, cuando ya lograron contactar con él les prometía solucionar el problema pero no lo llegó a efectuar, sin haber cancelado las fianzas.

64. Recue rda haber visto en la notaría en la firma de la compraventa de las participaciones sociales a Rodrigo , pero no a su hijo Secundino .

65. Antes de que se procediese a la ejecución efectiva del crédito hipotecario llegaron a un acuerdo con la sociedad a la que La Caixa había cedido el crédito.

66. El testigo Samuel reconoce haber sido el administrador del edificio ocupándose de los inquilinos y cobro de las rentas para Mapyd hasta que Secundino le pidió las llaves como consecuencia de la venta de la sociedad, habiendo sido advertido de ello por Eva María .

67. Este testigo manifiesta haberse ocupado sólo después de alquilar algún piso puntualmente a ruegos de Secundino , al haber dejado de ser administrador y que era Secundino quien se ocupaba de todo, de forma que si un inquilino le llamaba, él se limitaba a facilitarle el teléfono de Secundino llegando éste a firmar contratos al tener poder para ello. Le comentó Eva María que habían tenido problemas y que iban a intentar recuperar la propiedad.

68. El testigo Cosme , inquilino del piso NUM011 , afirma pagar una renta de 650 € en noviembre de 2009, con talones nominativos a favor de Mapyd para su ingreso en cuenta. La renta le fue rebajada como consecuencia de haberse ocupado del informe para la eficiencia energética del edificio, en su condición de arquitecto y por trabajos de su hija para la comunidad. Todas las operaciones las llevaba a cabo con Secundino , que cobraba algunas veces la renta en mano, no conociendo a Rodrigo y habiendo procedido a comprobar si el domicilio social que facilitaba el nuevo propietario en la calle Sierra Bermeja existía, desplazándose está allí dada la proximidad, y comprobando que en el domicilio facilitado no existía ninguna sociedad.

69. Marisol , también inquilina del inmueble, reconoce pagar una renta de 600 € en el año 2011 recibiendo la comunicación para que no efectuase los pagos a la sociedad e ingresase las rentas en Hacienda. Le habían facilitado una cuenta del banco popular a nombre de Cárnicas La Cavana SL, pero no llegó a ingresar nunca aquí, sino la cuenta de Hacienda. Conoce a Secundino ya que en el verano de 2014 fue a quien le dio las llaves al irse del inmueble y ello porque no recibían respuesta ante las múltiples quejas en relación con la basura, goteras, averías en el ascensor, etc.

70. El perito Epifanio se ratificó en el informe unido los folios 143 y siguientes de las actuaciones. Informó que, examinadas las cuentas de distintas entidades puestas a su disposición concluye que los ingresos totales efectuados desde el día 30 de junio de 2012 hasta el día 5 de mayo de 2014 y referentes a alquileres correspondientes al edificio de la CALLE001 nº NUM010 son de 45.651,42 euros, mediante comprobación de los ingresos efectuados por cada persona y no siendo posible la identificación de cinco ingresos, pero sí consta como ingresos de alquiler por CALLE001 .

71. Docum entalmente está acreditado, al no haber impugnado la defensa los correspondientes documentos, y por el reconocimiento efectuado por los inquilinos, que el 14 de junio de 2012, se comunica al inquilino Don Cosme que el pago de las rentas debe hacerlo en la cuenta corriente 2100/1264/70/0200231382 de titularidad de 'Artida servicios e inversiones SL'.

72. A los folios 1005 y 1006 constan recibos en efectivo de la renta abonada por el mismo inquilino, ocupándose el acusado Secundino del cobro.

73. Al folio 1007 y firmado por Secundino 'como administrador de Promociones Mapyd SL', y reconociendo el acusado el documento, habiendo obrado por mandato de su padre, consta el acuerdo por el que se fija la renta del inquilino anteriormente citado desde el 1 de enero de 2013 al 31 de diciembre 2013 en 700 €, refiriéndose al pago de tres recibos atrasados del año 2012 a razón de 600 € cada uno.

74. Secundino también procedió a firmar, según consta al folio 1008 de las actuaciones, el documento por el que se arrienda a Cosme por un periodo de cuatro meses, y una vez han rescindido el contrato de arrendamiento de la vivienda, un trastero por un precio de 70,00 € al mes, si bien la renta se compensa con el certificado energético de las seis viviendas realizado por el inquilino, en su condición de arquitecto, hasta el 30 de marzo de 2014.

75. Según consta al folio 277 de las actuaciones, el 15 de noviembre de 2012 Secundino efectúa un reintegro de 3000 € en la cuenta de 'Healthy Food in Madrid SL',, indicando el acusado que fue por orden de su padre para que ingresase el dinero en una cuenta de él o se lo diese a su madre.

Segundo. Del delito de estafa

76. Los hechos anteriormente declarados probados son constitutivos de un delito consumado y continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 nº 1 y artículo 250 nº 5, en relación con el artículo 74 CP , que castigan a quienes con ánimo de lucro, utilizaron engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, con penas de prisión de uno a 6 años y multa de 6 a 12 meses si el valor de la defraudación supera los 50000 €.

77. Según reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS. de 12 de marzo de 2.003 [RJ 2003160]),como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar en primer lugar un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

78.Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

79.El tercer elemento que se exige es que el engaño produzca un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

80.Requiere el tipo de estafa un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

81.El ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, es exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

82. Por último, es necesario un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

83. Una de las modalidades del delito de estafa es el denominado negocio jurídico criminalizado (si bien determinadas sentencias del Tribunal Supremo, con acierto, indican que difícilmente puede darse este nombre a lo que constituye un delito y, por lo tanto queda privado de la naturaleza propia de todo negocio jurídico) en el que concurren los requisitos anteriormente expuestos si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya.

84. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación.

85. Señala la STS. de 6 de julio de 1.999 (RJ 1999633) que ' hay verdaderas estafas que aparecen al exterior como contratos normales, de forma que sólo las circunstancias posteriores relativas a su incumplimiento revelan que hubo un engaño previo originador del error de quien en su perjuicio o en el de otro realiza un acto de disposición. En estos casos no hay un mero incumplimiento de contrato, sino un verdadero delito del artículo 248.1 del Código Penal , aunque sólo por datos conocidos después pueda saberse que antes hubo engaño'.

86.Continúan afirmando el TS, que cuando alguien al contratar lo hace con la inicial intención de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato, para así aprovecharse de la contraprestación que sí hace la parte contraria, comete un delito de estafa. El engaño se encuentra en la ocultación de esa intención de no cumplimiento aparentando ser uno más de quienes adquieren un bien con la debida seriedad y solvencia económica, en circunstancias tales que no permiten al vendedor sospechar de la mala fe de quien con él está contratando.

87. La STS de 21/01/2019 (ECLI:ES:TS:2019) afirma al respecto: 'Así la pretendida validez civil y mercantil de los contratos celebrados, con olvido de que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que cuando la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles; y siendo la tipicidad conforme expresión acuñada en varias resoluciones jurisprudenciales, verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, una vez que resulta acreditado como antes se ha descrito, que medió un engaño precedente aparentado intención de compra las acciones cuando no mediaba intención alguna de su abono, la inequívoca descripción del contrato invocado por el recurrente es de negocio jurídico criminalizado ; pero no porque así lo denomine la Audiencia, sino porque la conducta descrita del engaño y el desplazamiento patrimonial que origina, resultan plenamente acreditados, conforme motivadamente expuso'.

88. Por su parte la STS 257/2013, de 26 marzo , con cita de otras muchas, establece que: 'su apreciación exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. En esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado.

89. La STS de 18 de diciembre de 2018 (TS:2018:4271) que cita las de SSTS 324/2008 ; 51/2017, de 3 de febrero , afirma: 'la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

90. La misma STS citada, con cita a su vez de las de SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio , afirmaque las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

91. Las sentencias de 21 de enero de 2019 (citada anteriormente ) y de 1 de marzo de 2017 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo contemplar supuestos análogos al que ahora nos ocupa y desestima los recursos de casación interpuestos confirmando la condena.

92. El primer caso se refiere a una compra del 100% de participaciones sociales en la que, abstracción hecha del abono de una cantidad inicial en el momento de firmar de la escritura, no se satisfizo en ningún momento el pago del resto de las cantidades procediendo los acusados compradores a paralizar la actividad de la sociedad comprada, con descapitalización de la misma y cese efectivo de toda actividad, después de percibir el importe de créditos que tenía a su favor la empresa y que no destinaron a la continuidad de la misma, o al pago del precio pactado y sin que conste el pago a otros acreedores.

93. En la segunda sentencia se trata de la formalización de una escritura pública de préstamo personal con el compromiso de la prestataria de devolver la cantidad prestada mediante transferencias de los ingresos que en concepto de ayudas públicas iba a percibir, ayuda debidamente documentada e incorporando la escritura el compromiso de que el dinero procedente de las ayudas no sería destinado a otros fines hasta el total pago del préstamo, haciendo constar una orden irrevocable de la entidad de crédito en la que la mercantil tenía domiciliado sus ingresos pagos, para que las mismas se llevasen a cabo y, no obstante el acusado nunca tuvo intención de destinar el importe de las ayudas al abono del préstamo y pocos días después, tras recibir el primer ingreso, dio órdenes expresas a la entidad bancaria para que procediera a transferir el dinero a su cuenta personal, dejando la cuenta de la entidad mercantil con un saldo de 33,60 euros.

94. Nos encontramos en el presente caso ante una situación similar, en la que se cumplen todos y cada uno de los elementos anteriormente descritos del delito de estafa en su modalidad del incorrectamente denominado negocio jurídico criminalizado.

95. No consta, como venía siendo habitual en los delitos de estafa tradicionales, un engaño previo o antecedente que haya movido la voluntad de las víctimas a la realización de un determinado negocio jurídico, pero sí que, ante la difícil situación económica por la que atravesaban estas, motivada por la crisis de la construcción e imposibilidad de proceder a la venta de los pisos del inmueble construido, optaron por alquilar los mismos, sin que las rentas de los alquileres fuesen suficientes para cubrir las cuotas del préstamo hipotecario obtenido para la financiación de la obra, por lo que, a través de un intermediario, decidieron poner a la venta la sociedad constituida a un precio simbólico de 60,00 €.

96. El comprador de las participaciones sociales, Rodrigo y por tanto de la totalidad de la sociedad, de inmediato, y aun siendo consciente, según consta en la escritura pública de compraventa de que conocía la situación de la empresa (cláusula cuarta), y por lo tanto la existencia de un crédito hipotecario del que eran avalistas personales los socios, y de la obligación que asumía de, al margen de proceder al pago de las cuotas que fueran venciendo del citado crédito hipotecario, de hacer las gestiones oportunas para liberar a los avalistas de su responsabilidad personal en el préstamo, de inmediato dio órdenes expresas a su hijo, Secundino (titular, administrador y con firma reconocida en las cuentas de las sociedades 'Industrias Cárnicas La Carvana S.L.', 'Healthy Food In Madrid S.L.' y 'Artida Servicios e Inversiones S.L.'), para que los ingresos procedentes de las rentas por alquiler de los distintos pisos del inmueble no se ingresasen en la cuenta de la sociedad adquirida, sino que pasasen de inmediato a las cuentas de las citadas sociedades de su propiedad o, bien se hiciesen pagos en efectivo, sin que conste que las cantidades así obtenidas fuesen destinadas al pago de las cuotas del préstamo hipotecario.

97. Con esta conducta continuada en el tiempo las sociedades de los acusados ingresaron la cantidad de 45651,42 euros, según se ha acreditado documentalmente y a través de la pericial practicada, resultando también probado que los ingresos que debería haber obtenido la sociedad vendida por las rentas de alquiler de las viviendas del inmueble de la CALLE001 nº NUM010 de Madrid y que fueron desviadas hacia sociedades de los acusados o directamente a su propio patrimonio o satisfacción de sus necesidades ordinarias, asciende a la cantidad de 79200 €.

98. El perjuicio patrimonial para las víctimas es evidente, puesto que no sólo no quedaron liberados como fiadores personales del crédito hipotecario suscrito para la financiación de la construcción del inmueble, sino que tampoco vieron reducida la cuantía de dicho crédito mediante los correspondientes pagos de las cuotas, sino más bien todo lo contrario ante el impago de las mismas por el comprador y su hijo, lo que provocó el inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria por la entidad bancaria prestamista, con los correspondientes intereses y gastos, y todo ello sin perjuicio del acuerdo al que pudieran llegar posteriormente las víctimas con la sociedad a la que la entidad bancaria había cedido el crédito, una vez resuelta la compraventa, en base a lo establecido en la cláusula quinta de la escritura de compraventa.

99. La especificación del delito continuado, decía la Sentencia del TS de 4 de julio de 1991 , requiere la concurrencia de una serie de requisitos, siendo el primero la pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes pues de resolver en el mismo proceso.

100. El segundo elemento es el dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre sin embargo con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global.

101. En tercer lugar se exige la unidad de precepto penal violado o, al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de 'semejanza del tipo' se ha dicho.

102. Igual mente es necesaria la homogeneidad en el 'modus operandi', lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.

103. Por último, es precisa la identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.

104. Negat ivamente ha de tenerse presente: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos. b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones. c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, problema que habrá de ser examinado racional y lógicamente en cada supuesto de caso concreto ( Sentencias de 9 de junio de 1986 [RJ 1986120 ] y 14 de diciembre de 1990 [RJ 1990515], entre otras muchas). El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal.

105. En el presente caso los acusados, convenientemente concertados para ello llevan a cabo una serie de conductas, anteriormente descritas, prorrogadas en el tiempo, mes a mes, encaminadas única y exclusivamente a atender a sus propias necesidades personales y de otras sociedades por ellos constituidas y administradas, desatendiendo las obligaciones de la sociedad adquirida, dejando de abonar las cuotas del préstamo hipotecario y sin realizar conducta alguna encaminada a liberar a los primitivos socios de las obligaciones personales asumidas respecto del citado préstamo.

Terce ro. Autoría

106. Del delito continuado de estafa, anteriormente descrito, responde, por su participación material y directa en los hechos ambos acusados, Rodrigo y Secundino , según lo establecido en los artículos 27 y 28 CP .

107. El primero de ellos, es quien materialmente se interesa por la sociedad en venta, negocia con la hija de uno de los socios y firma la escritura pública de compra venta de participaciones sociales, asume de forma personal y directa el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato y que, como ya hemos expuesto, desde el primer momento nunca tuvo intención de cumplir, impartiendo órdenes claras y precisas a su hijo y también acusado, para que dejasen de ingresarse las rentas de las viviendas del inmueble en la cuenta de la sociedad, procediendo los inquilinos a efectuar pagos en metálico a Secundino o ingresos en cuentas de titularidad de otras sociedades de Rodrigo y administradas por Secundino .

108. En el acto del juicio el primero de los acusados constantemente manifestó que él se consideraba dueño de la sociedad que había comprado y que por lo tanto podía disponer de los ingresos en la forma que considerase conveniente, y que su hijo no había tenido una participación en los hechos, pues se limitaba a cumplir con las instrucciones que él le daba y de forma siempre puntual.

109. Sin embargo, no es esto lo que resulta del acto del juicio, pues como hemos dicho, está acreditado que Secundino administraba sociedades en las que se efectuaron ingresos de los alquileres, disponía del dinero ingresado por tener autorización para disponer de las cuentas, cobraba por sí mismo rentas en metálico, efectuaba reintegros de las cuentas, lo que demuestra un conocimiento suficiente de que con su conducta los ingresos de dinero que debían efectuarse en la cuenta de la sociedad adquirida tenían otros destinos pero siempre en favor de sociedades administradas por él.

110. Con independencia de que fuese su padre quien llevó a cabo las negociaciones para la adquisición de la sociedad y existan dudas sobre si estuvo presente en la firma de la escritura pública, lo cierto es que debemos hablar de él como de un cooperador necesario en la comisión del delito, pues su participación en los hechos ha sido relevante y sin la misma el delito no se habría cometido y ello pese a los intentos por parte de su padre de exculparle.

111. Una cosa es que puntualmente pudiese llevar a cabo algunas actividades por mero encargo de su padre y otra muy distinta es la intervención directa y reiterada en la gestión de los alquileres, contacto con los inquilinos, disponibilidad de los ingresos en metálico, disponibilidad de los ingresos en cuenta de sociedades de las que era administrador.

112. En este sentido, debemos tener en cuenta que el Tribunal Supremo admite la comisión del delito de estafa por dolo eventual.

113.La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2015 (TS:2015:395) afirma lo siguiente: 'El recurrente considera que la prueba practicada no es suficiente para inferir con rotundidad esa intencionalidad previa esencial en una estafa y piedra de toque para discriminar entre un ilícito civil -incluso doloso- y los llamados -con expresión más o menos afortunada pero que ha cristalizado en la práctica- negocios jurídicos criminalizados. El dolo antecedente es requisito sine qua non de estos.

114. Basta a estos efectos con el dolo eventual. Incluso, como explica bien la sentencia, un dolo eventual que, ausente inicialmente, ha podido ir emergiendo progresivamente en el desarrollo de una actividad negocial. Tal modalidad de dolo lleva al defraudador a persistir en su actividad para enriquecerse pese a ser consciente de la insolvencia y la consiguiente imposibilidad de atender a compromisos que se siguen contrayendo irresponsable, frívola o alegremente para incrementar su patrimonio o para disminuir su pasivo.

115. El dolo no solamente se satisface con un dolo directo de primer grado que se da cuando el acusado ni siquiera tiene en mente construir la vivienda. También se colma el tipo subjetivo de la estafa con el dolo eventual. En un plano gráfico de pensamiento supone en el acusado la siguiente reflexión: prefiero no privarme del contrato y del cobro de la vivienda aun a sabiendas de que es prácticamente imposible cumplir y en la esperanza remota de que en un futuro pueda arreglarse la situación, es decir, haciendo recaer sobre los compradores el riesgo de la operación y sin avisarles en modo alguno de ello ( STS 691/2013, de 3 de julio ).

116. El carácter anticipado del dolo , como explica también la sentencia evocando la de esta Sala 121/2013 de 25 de enero viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedora de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene ya imposible, calla u oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de los fondos, servicios, mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación. Ese silencio o apariencia de 'normalidad' fingida en el curso de la relación negocial se erige en acto concluyente constitutivo del engaño que vertebra el delito de estafa .

117.Cita también el Tribunal a quo en su documentado y preciso análisis el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28 de febrero de 2006 que contempla un supuesto nada infrecuente con el que guarda cierta analogía el ahora examinado: el descuento bancario ( STS 39/2007, de 15 de enero ). Quien pactó ese sistema decidido a cumplir y lo hace puntualmente; pero cuando el curso de su empresa varía y aparecen condiciones que le sitúan en la imposibilidad de atender sus obligaciones, cae en la tentación de ocultar esos datos y continuar aprovechando ese crédito, cebando la apariencia de normalidad mediante la presentación de nuevos efectos, defrauda. El previo cumplimiento se convierte en un elemento contextual del engaño que no es puramente omisivo, sino expresión de un acto concluyente.

Cuart o. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

118. Concu rre en el acusado Rodrigo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8º CP , precepto según el cual hay reincidencia cuando, delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoria mente por un delito comprendido en el mismo título de este código, siempre que sea de la misma naturaleza.

119. Const a acreditado documentalmente que Rodrigo había sido condenado por sentencia firme de fecha 15 de abril de 2014 por un delito de estafa agravada a la pena de dos años de prisión.

Quint o. Determinación de la pena

120. Para la determinación de la pena a imponer a ambos acusados debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 250.1. 8 º, 74.2 y 66 CP .

121. El delito de estafa, como se ha expuesto anteriormente, ha sido continuado, por lo que también deberá tenerse presente lo establecido en el artículo 74 CP que obliga a imponer la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

122. Tenie ndo en cuenta dichas normas, y en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo de la es buen ejemplo la reciente sentencia de 25 de enero de 2018 , no cabe la duplicidad de valoración de la misma circunstancia para considerar como continuado el subtipo en cuanto agravado por la cuantía de lo defraudado si ninguna entrega superó el límite del apartado 5 del artículo 250.1CP . Así, en consecuencia, por aplicación del artículo 74.2 CP procede considerar la cuantía resultante de la suma de todas las cantidades apropiadas como determinantes del tipo agravado, pero no de continuidad de la agravación por tal razón, ya que ello supondría una doble valoración del mismo dato.

123. La concurrencia en el primero de los acusados, Rodrigo , de la agravante de reincidencia, sin concurrir atenuante alguna, según el artículo 66.1.3ª CP , supone que deba imponerse de la pena señalada en el artículo 250.1. 8º, al ascender la cuantía de lo defraudado a más de 50000 €, en la mitad superior de la mitad superior señalada para el tipo básico agravado de uno a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

124. Por ello, procede imponerle la pena de 3 años y seis meses de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 10,00 €.

125. Al acusado Secundino , no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena de 1 años y 9 meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 10,00 €.

126. A ambos acusados procede imponer como pena accesoria de la privativa de libertad la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, según lo previsto en el artículo 56 CP .

127. El impago de la multa impuesta a ambos acusados cada lugar a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP , de forma que sufrirán un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

128. Según lo previsto en el artículo 58 CP , para el cumplimiento de la pena privativa de libertad será de abono el tiempo que hayan permanecido privados de la misma por esta causa.

Sexto . Responsabilidades civiles

129. El artículo 109 del código penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por el causados, extendiéndose dicha responsabilidad, según el artículo 110, a la restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales.

130. El artículo 116 prevé que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si derecho se derivar en daños o perjuicios y si son dos o más los responsables de un delito los jueces o tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno.

131. En el presente caso ambos acusados han participado los hechos en condición de autores, por lo que, según el artículo 116.2 anteriormente citado, responderán solidariamente de los daños y perjuicios ocasionados a las víctimas y que se cifran en la cantidad de 79200 €, según resultó de la prueba pericial practicada, por ser éstas las cantidades que deberían haber sido ingresadas en la cuenta de la sociedad y destinadas a hacer frente al pago de las cuotas del préstamo hipotecario. Dicha cantidad se verá incrementada con el interés legal del dinero según lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sépti mo. Costas

132. Los artículos 123 y 124 CP , establecen que las costas procesales entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito y comprender a los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.

133. En el presente caso, y siguiendo reiterada doctrina del Tribunal Supremo, procede imponer las costas procesales a ambos acusados por mitad, incluyendo en ellas las de la acusación particular al haber sido su actuación relevante tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio oral.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca condena a

Rodrigo como autor responsable de undelito de estafa agravadadel artículo 250.1.5º CP con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a lapena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena de diez meses de multacon una cuota diaria de 10,00 € y responsabilidad personal subsidiariade un día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas.

Secundino como autor responsable de undelito de estafa agravadadel artículo 250.1.5º CP , si concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a lapena de 1 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial por el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a lapena de 6 meses de multacon una cuota diaria 10,00 € y responsabilidad personal subsidiariade un día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas.

Ambos condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad mercantil 'Promociones Mapyd SL' en 79.200 € más el interés legal del dinerosegún lo previsto en el artículo 576 de la ley 1/2000 LEC .

Cada uno de los condenados hará frente por mitad a las costas causadasen el presente procedimiento,incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad servirá de abono el tiempo que hayan permanecido privados de la misma por esta causa.

Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento y, en forma personal, a los acusados, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790 , 791 y 792 de la LECR .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registro correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.