Sentencia Penal Nº 17/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2019 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/011523
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2017/0011523
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 10/2019
ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES.MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el en virtud de las facultades que le han sido dadas por la
Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 17/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y D.
JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ URIBARRI, en nombre y representación de Horacio y Inocencio , bajo la
dirección letrada de D. JESÚS MARÍA SALAZAR VIOTA y NIEVES BEGOÑA GONZÁLEZ ARRATE, contra
sentencia de fecha 27 de noviembre de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta
- en el Rollo penal abreviado 55/2018, por el delito de estafa.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta- dictó con fecha 23/11/19 sentencia 62/18 cuyo fallo dice textualmente: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Horacio y Inocencio , como autores penalmente responsables de un delito de estafa, a la pena, para cada uno de ellos, de QUINCE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndoles el pago de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Los acusados habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Basauri en la cantidad de 45.250 euros, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de intereses .

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter LECrim .).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por Abogado/a y Procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados: 'Los acusados Horacio , natural de Colombia, y Inocencio , ambos mayores de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones y de los que no constan antecedentes penales, puestos de común acuerdo, idearon un plan para enriquecerse ilícitamente a costa de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Basauri con el pretexto de la contratación de instalación de un ascensor.

Con tal fin llevaron a cabo la contratación con dicha Comunidad actuando bajo el nombre de INDECO OBRAS Y PROYECTOS, nombre comercial bajo el que actuaba en el tráfico comercial el acusado Horacio , ocupándose el otro acusado Inocencio , actuando en todo momento en nombre de dicha empresa, de las labores de confección de presupuesto y tratos con la Comunidad de Propietarios a fin de lograr la contratación.

El presupuesto presentado fue finalmente aprobado por un importe total de 102.003 euros, resultando determinantes en su aprobación las condiciones de pago ofertadas y posteriormente aceptadas, que fueron las siguientes: -Primer pago: 20% al comienzo de las obras.

-Segundo pago: 5% a los 30 días del comienzo de las obras.

-Tercer pago: 5% a los 60 días del comienzo de las obras.

-Cuarto pago: 5% a los 90 días del comienzo de las obras -Quinto pago: 5% al final de las obras.

-Resto 60% pendiente en 24 mensualidades correlativas.

La Comunidad de Propietarios procedió a efectuar el primer ingreso para el pago de las obras el 10 de mayo de 2016 en la cuenta NUM001 abierta en KUTXABANK de la cual era titular Horacio , por importe de 10.000 euros. El segundo ingreso tuvo lugar el 4 de agosto de 2016 en la cuenta de la misma entidad bancaria número NUM002 , abierta a nombre de Caridad , hija del acusado Inocencio , por importe igualmente de 10.000 euros.

Los días 30 de agosto, 5 de septiembre y 9 de septiembre de 2008 se ingresaron las cantidades respectivas de 6.000, 10.000 y 10.000 euros, y el 28 de septiembre 1.000 euros, ingresos todos ellos efectuados en la cuenta abierta a nombre del acusado Horacio que ha sido mencionada.

En fechas 4 de octubre 17 de octubre y 2 de noviembre, se produjeron entregas en metálico al acusado Horacio por importes respectivos de 4.000, 6.000 y 6.000 euros. El día 11 de noviembre de 2018 se produjo un último ingreso por importe de 4.000 euros en la cuenta abierta a nombre de Caridad .

Las obras comenzaron el 8 de agosto de 2016, produciéndose a partir de ese momento todas esas entregas de dinero que han quedado reflejadas y que no se ajustaban al plan de pagos previsto, como consecuencia de los requerimientos efectuados por los acusados de más entregas con base en diferentes motivos y pretextos, accediendo a su entrega el Presidente de la Comunidad bajo el temor de que la obra quedara paralizada.

Del total de los 67.000 euros que recibieron los acusados destinaron al pago de servicios subcontratados un total aproximado de 12.500 euros, existiendo deudas pendientes con algunos de ellos. Constatada esta circunstancia por la Comunidad de Propietarios y más concretamente la negativa inminente de la empresa de metalistería a la continuación de su actividad por los impagos por parte de INDECO OBRAS Y PROYECTOS, se tomó por el representante de aquella la decisión de cesar en los pagos, tras lo cual se produjo la paralización y abandono de la obra por parte de los dos acusados.

En el momento en el que se produjo dicho abandono, en el mes de octubre de 2016, se había ejecutado aproximadamente un 23% de la obra presupuestada, valorándose el importe de dicha ejecución parcial en 21.750 euros. No ha quedado acreditada la cifra exacta destinada a la adquisición de materiales y al pago de los trabajadores para la ejecución de la obra.

Los acusados no tuvieron en ningún momento voluntad de cumplir con lo pactado, conociendo, además, que carecían de capacidad para la ejecución de la obra en las condiciones de pagos del contrato, exigiendo al inicio la mayor cantidad de dinero posible y manteniendo la ejecución de la obra en las condiciones mínimas que les permitieran exigir más sumas de dinero, abandonando la obra cuando cesaron las entregas por parte de la Comunidad y era evidente que su propósito de defraudación ilícita ya no les iba a reportar más beneficios.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación las representaciónes procesales de Horacio y Inocencio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE Horacio : alega, en breve, que 'ha existido un error en la apreciación de las pruebas al considerar [...] que si bien ha existido un Delito de Estafa (sic), cuyo sujeto pasivo ha sido finalmente la Comunidad (sic) demandante; ésta no fue nunca [su] intención [...]. Aunque el resultado parezca indicar lo contrario' y que 'obviamente la condena por estafa la tiene impuesta y [...] es una pérdida de tiempo el impugnarla [...]; pero entiende [...] que la condena ha sido demasiado rigurosa y elevada, a la hora de realizar las valoraciones del artículo 249 del C.P .'.

Con fundamento en lo anterior, el recurrente suplica la revocación de la sentencia impugnada 'en el sentido de que, apreciándose la existencia de un delito de estafa, pero como consecuencia de una gestión imprudente y las maquinaciones de un trabajador, se rebaje de quince a seis meses de prisión, la pena impuesta'.

Respuesta de la Sala : el delito de estafa presupone que el autor haya querido obtener un beneficio antijurídico, es decir, que no le correspondía en derecho. Este especial elemento subjetivo de la autoría o del tipo es incompatible con un comportamiento no doloso. Solo si el autor ha obrado con conocimiento del engaño es posible que haya tenido conciencia de que el enriquecimiento perseguido era antijurídico.

Se sigue de lo anterior la imposibilidad de acoger lo que el recurrente pretende. La rebaja de la pena no es procedente, dado que no es posible conciliar estafa con gestión imprudente.

Por lo tanto, procede desestimar el recurso de apelación formulado y, de conformidad con lo establecido en los arts. 4 , 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO.- RECURSO DE Inocencio : alega error en la valoración de la prueba desde una triple vertiente: respecto a la determinación de la autoría en el delito de estafa; respecto a la intervención comisiva en el delito de estafa; y respecto a la condena del pago de forma solidaria.

Respecto de la autoría y la intervención comisiva en el delito de estafa, las alegaciones del recurrente, que analizaremos después conjuntamente, se basan en la consideración de que era un mero trabajador asalariado del Sr. Horacio , un simple empleado de la empresa Indeco, con la cualificación de ayudante de obra, al que no cabe corresponsabilizar del incumplimiento, lucro y engaño de su empleador.

A juicio del recurrente, la Audiencia desatiende la consideración anterior, porque valora la prueba erróneamente y con ligereza. Por un lado, al atribuir a las declaraciones de los testigos -Sres. Luis Angel , Luis Andrés y Victor Manuel - poder de convicción suficiente, cuando es lo cierto que 'trasladan una información meramente intuitiva' y, en el caso del Sr. Victor Manuel , incluso inconsistente en el extremo en que refiere que el recurrente se presentó desde el inicio como el promotor, pero, al final, cuando se manifestaron los problemas se refería reiteradamente al otro acusado como 'mi jefe'. Y por otro lado, al no dedicar la menor atención a determinados elementos probatorios de naturaleza documental que demostrarían de forma efectiva y objetiva que 'era un simple empleado de la empresa Indeco', que esta 'estaba regentada por el Sr. Horacio ', y que él estaba 'desvinculado propiamente de su actividad empresarial'.

Respecto de la condena al pago de forma solidaria, lo que sostiene el recurrente es que la Audiencia realiza 'una vez más una interpretación de los elementos de prueba, ilógica y contraria a la presunción de inocencia que traslada en este caso a la propia Responsabilidad Civil (sic) al establecer que ambos condenados habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Basausi (sic) la cantidad de 45.250'. A su juicio se ha acreditado 'la recepción total por el Sr.

Horacio del total de la cantidad abonada por la comunidad 67.0000 € (sic), por lo que procede imponer a este en exclusiva, el pago Indemnizatorio (sic) establecido en la Sentencia (sic)'.

Respuesta de la Sala : las alegaciones del recurrente respecto de la autoría y la intervención comisiva en el delito de estafa carecen de virtualidad.

En relación con la prueba testifical.

Hemos reproducido el DVD en el que se grabó el juicio y escuchado las declaraciones de los Sres.

Luis Angel , Luis Andrés y Victor Manuel . Su testimonio es claro. Y además, en el caso del Sr. Victor Manuel , especialmente detallado y rico descriptivamente, por su implicación y directo conocimiento de las circunstancias del caso, dada su condición de presidente y, por lo tanto, representante de la comunidad de propietarios de CALLE000 nº NUM000 de Basauri.

El Sr. Luis Angel se refirió al recurrente como socio del otro acusado; el Sr. Luis Andrés declaró que apenas iba por la obra; y el Sr. Victor Manuel , como después comentaremos con algo más de detalle, le atribuye en los hechos del caso un papel protagonista y de primer orden. El recurrente por su parte declina cualquier responsabilidad por la inejecución de la obra.

Así las cosas, es lógico y absolutamente razonable que la Audiencia no acepte la figura del recurrente como un simple trabajador con la categoría profesional de ayudante de obra: sin mantener contacto habitual e interlocución directa con el personal de obra y sin responsabilidad alguna sobre el seguimiento y desarrollo de los trabajos conforme a las especificaciones definidas sobre forma, calidad, costos y plazos por la jefatura de la obra, no resulta posible atribuirle propiamente tal condición.

De otra parte, de la declaración del Sr. Victor Manuel se infiere que el recurrente tuvo un papel protagonista y de primer orden en los hechos del caso.

La intervención del recurrente resultó decisiva a la hora de concertar el contrato y dotarlo de contenido: fue la persona con la que contactó la comunidad, quien presentó al Sr. Horacio , pero asumió el papel de promotor de la obra, el que elaboró y facilitó el presupuesto, y el que señaló los números de las cuentas -una de ellas abierta a nombre de su hija- en las que se debían hacer los ingresos. Sin la intervención del recurrente el contrato de la comunidad con Indeco no se hubiera concertado.

Y por otro lado, el recurrente siguió interviniendo de forma significativa y relevante con posterioridad, y hasta que la obra se paralizó definitivamente. Asumió funciones de interlocución y de gestión empresarial que le hacían aparecer frente a la comunidad como alguien que hacía y deshacía y que, como el otro acusado, también manejaba la empresa: escribía los correos al presidente de la comunidad; le entregaba todo tipo de papeles y de documentación; le comentaba los problemas y las incidencias; incluso le decía, surgidos los primeros problemas, que ya les haría algún descuento o alguna mejora. Y no solo eso, también le exigió, fuera del calendario de pagos, más dinero para que se pudiera terminar la obra, y ello pese a tener conocimiento de la cantidad que ya se había pagado por adelantado, de la falta de correspondencia entre la suma ya satisfecha y la obra ejecutada, y de la tesitura injustamente dilemática en que se veía la comunidad, constreñida a elegir entre males: o hacer frente a lo exigido, pero sin seguridad o garantía alguna respecto del buen fin de la obra, o asumir su paralización y las incomodidades y riesgos derivados, sobre todo para los vecinos de más edad, del mal estado que presentaba el inmueble a consecuencia de su realización.

En consecuencia, rechazamos que los testigos se limiten a trasladar meras intuiciones o que haya alguna inconsistencia en lo manifestado por el Sr. Victor Manuel . Y rechazamos también que la Audiencia haya valorado sus declaraciones de forma errónea o a la ligera.

En relación con la prueba documental.

El recurrente denuncia, por otro lado, que la Audiencia no ha prestado atención a la prueba documental de descargo.

La jurisprudencia viene señalando con reiteración, por un lado, que la presunción de inocencia exige ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice necesariamente de un modo pormenorizado, abordando todas las alegaciones de descargo expuestas por la defensa, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente. Y también señala la jurisprudencia, por otro lado, que el rechazo del resultado de una prueba de descargo puede realizarse de modo directo o expreso, o de modo indirecto o implícito, lo que se producirá cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una prueba incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.

Es claro, que la documentación de la que deriva el recurrente su exclusiva condición de trabajador de la empresa Indeco con la categoría de ayudante de obra no tiene un valor superior al de las pruebas en las que fundamenta la Audiencia su convicción. Y también lo es que una cosa es probar formalmente que el recurrente fue dado de alta e incluido en nómina como trabajador con la categoría de ayudante de obra, y otra demostrar que lo era en realidad y que ejercía como tal efectivamente, algo que la Audiencia descarta con una motivación, como ya hemos señalado, lógica y absolutamente razonable.

Tampoco cabe sostener, en relación con la obra de autos, y con fundamento en la documental aportada al inicio de la vista oral, la subrogación de Indeco en la posición contractual de Teso Terrubio. En este punto, la argumentación del recurrente es totalmente improcedente, por las siguientes razones: (i) el documento unido al folio 64 del Rollo Penal de la Audiencia no tiene por objeto la instalación de un ascensor, sino la realización de unos trabajos de albañilería; además, no está suscrito por la comunidad de propietarios de CALLE000 nº NUM000 de Basauri, por lo que sus eventuales efectos no se le pueden extender sin más, dando por sentado que concertó con Teso Terrubio la obra que refiere; (ii) lo que dice la Audiencia de la junta de propietarios celebrada el 9 de julio de 2014 es que en ella se acordó la instalación de un ascensor; y sobre esto no existe ningún error: lo que refleja la página 7 del libro de actas (folio 17 de las actuaciones), no guarda relación con la instalación del ascensor, sino con la posibilidad de instalar fibra óptica; (iii) no hay prueba de que la comunidad de propietarios de CALLE000 nº NUM000 de Basauri contratara la instalación del ascensor con Teso Terrubio y de que consintiera después que su posición contractual fuera ocupada por Indeco; y sin prueba de lo uno y de lo otro no cabe hablar de subrogación contractual ni de cesión de contrato; y (iv) lo que resulta de las pruebas es que la comunidad concertó dicha instalación con Indeco.

No es cierto, finalmente, que la Audiencia no valorara la prueba documental unida a los folios 70 y ss.

de las actuaciones. Lo hizo expresamente, consignando en la sentencia, tras apreciar el resto de la prueba, lo siguiente: 'La prueba a la que nos hemos referido es contundente y en su apreciación no tiene ninguna incidencia la documentación que se presentó en periodo de instrucción con el escrito mencionado que se refería en su mayor parte a facturas de materiales que no se acredita que tengan ninguna relación con la ejecución de la obra que analizamos en este procedimiento penal y que, aun cuando pudiera contener algún gasto generado por aquella, no habría de afectar a la conclusión a la que llegamos en cuanto a la existencia de un claro propósito de defraudación, compatible, como ya hemos dicho, con la realización de pequeños trabajos o actuaciones de distracción'.

Por último, y 'respecto a la condena del pago de la indemnización de forma solidaria', consideramos que lo alegado por el recurrente, resulta, en el sentido en que lo plantea, igualmente improcedente.

La Audiencia atribuye a los acusados la misma responsabilidad en la contratación que en el incumplimiento de lo acordado, significando que no es necesario determinar la medida del lucro de cada uno, pues lo relevante es su actuación connivente para conseguir el desplazamiento patrimonial de las sumas de dinero que entregó la comunidad. Considera que ambos tenían el dominio del hecho y, por lo tanto, que hay coautoría penal, condenándoles, por haber cometido un delito de estafa, a la misma pena de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, cuantifica el daño causado en la suma de 45.250 € y establece que los acusados habrán de hacer frente a la indemnización de dicha cantidad, conjunta y solidariamente, y con aplicación, en materia de intereses, del art. 576 LEC .

El recurrente se queja argumentando que las pruebas acreditan que lo pagado por la comunidad fue recibido en su totalidad por el Sr. Horacio , de lo que deduce que es a este al que procede imponer en exclusiva el pago de la indemnización.

Al razonar de esa forma olvida lo que establece el Código Penal en materia de responsabilidad civil en el art. 116 , por lo que ahora interesa: que 'Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'; que 'Si son dos o más los responsables de un delito los jueces o tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno'; y que 'Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables'.

De lo que se deduce que el recurrente debe ser considerado tan responsable civil como el Sr. Horacio ; que, siendo dos los responsables, debe señalarse la cuota de que debe responder cada uno; y que el recurrente y el Sr. Horacio , condenados ambos como autores, son responsables solidariamente entre sí por sus cuotas.

Por lo tanto, no cabe acceder a lo pretendido por el recurrente, que responde de su propia cuota y, por solidaridad, de la del Sr. Horacio , sin perjuicio, llegado el caso, de la repetición procedente.

Debiendo entenderse, aunque la Audiencia no lo diga expresamente -nosotros lo mencionamos a título de mera aclaración-, que en el presente caso, al atribuírseles la misma responsabilidad criminal e imponérseles la misma pena, ha de ser igual también la cuota de la que debe responder cada uno (22.625 €), sin perjuicio, como queda dicho, de la señalada solidaridad. Pudiendo citarse en este sentido la STS 717/2016, de 27 de septiembre , conforme a la cual: 'La responsabilidad civil derivada del delito atiende a los daños o perjuicios causados por el mismo, por lo que la determinación de la cuota se deberá hacer en relación a la participación en los hechos y no en atención al beneficio que luego haya obtenido cada uno de los que han intervenido en la comisión'.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación y, de conformidad con lo establecido en los arts. 4 , 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de costas al recurrente.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Horacio y Inocencio contra la sentencia nº 62/2018 dictada, el 23 de noviembre de 2018, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia , que confirmamos en su integridad, y con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.