Sentencia Penal Nº 17/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 72/2018 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 72/2018
Diligencias Previas núm. 1023/2010
Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cornellá
SENTENCIA
Ilmas Magistradas:
Sra. Montserrat Comas d'Argemir i Cendra
Sra. Inmaculada Vacas Márquez
Sra. Aurora Figueras Izquierdo
Barcelona, a 7 de enero de 2020.
VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento
Abreviado nº 72/2018, seguido por un delito de estafa agravada, contra el acusado Severino , nacido el
NUM000 de 1951, en El Perelló (Tarragona), con nacionalidad española y DNI NUM001 , hijo de Jose
Ángel y de Leocadia , sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Ramón Feixó Ferández-
Vega y defendido por la Letrada Sra. Miriam Estadella Ortiz, siendo responsable civil subsidiario la entidad
CARON LIVING S.L., representada por la Procuradora Sra. Mª Gallardo de la Torre y asistida de la Letrada
Sra. María José Peris Boza; compareciendo como acusación particular DOÑA Marcelina Y D. Luis Pablo ,
representados por la Procuradora Sra. Carmen Fuentes Millán y defendidos por el Letrado Sr. Borja Vives Iborra,
con intervención del Ministerio Fiscal, y siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Inmaculada Vacas Márquez,
quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio oral tuvo lugar en audiencia pública el 11 de diciembre de 2019. En el mismo no se plantearon cuestiones previas por el Ministerio Fiscal ni por la defensa del acusado.

Por la acusación particular se aportó prueba más documental nº 1 a 5 en justificación de la rebaja del importe reclamado en concepto de responsabilidad civil, a cuya admisión no se planteó oposición por ninguna de las partes, por lo que fue admitida por la Sala, sin perjuicio de su valoración, y que quedó unida al Rollo de Sala.

Seguidamente se procedió a la práctica de las siguientes pruebas: declaración del acusado, prueba testifical y prueba documental, con el resultado que es de ver en el acta documentada al efecto mediante la grabación a través del sistema Arconte.



SEGUNDO.- EL MINISTERIO FISCAL, en el trámite correspondiente, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que calificaba los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los art. 248.1 y 250.5º del CP, del que consideraba autor al acusado Severino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el mismo la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago y costas procesales. Y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Marcelina y Luis Pablo en la cantidad de 100.348,81 euros, con los intereses del art. 576 de la LEC, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Caron Living S.L.



TERCERO.- Por su parte, LA ACUSACIÓN PARTICULAR, antes referida, en igual trámite, calificó los hechos enjuiciados, como legal y penalmente incardinables en un delito de estafa agravada del art. 250.1.1º y 5º del CP, o alternativamente de un delito de estafa del art. 251.2º del CP, o alternativamente del art. 248 del CP, del que consideraba autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para este la pena de 5 años de prisión, más inhabilitación especial para el sufragio pasivo por igual tiempo, e inhabilitación especial para profesión, industria, oficio o comercio relacionado con operaciones de compraventa o adquisición en cualquiera de sus formas en entidades y sociedades por igual tiempo y multa de 10 meses a razón de 20 euros al día, la RPS correspondiente. Y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a los perjudicados en la cantidad de 100.348,81 euros, más los intereses que procedan, así como las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.



CUARTO.- Por su parte la defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de delito e interesó la libre absolución del mismo, con toda clase de pronunciamientos favorables, solicitando se impusieran expresamente las costas a la acusación particular.

La representación procesal de la entidad Caron Living S.L., peticionó que no se impusiera responsabilidad civil alguna a su defendida.

Concluídos los informes, fue concedido el derecho a la última palabra al acusado, tras lo cual, quedó el juicio visto para el dictado de la correspondiente sentencia.

HECHOS PROBADOS Se estima probado, y así expresa y terminantemente se declara que, en el año 2007 Severino , nacido en el Perelló (Tarragona), el NUM000 de 1951, con DNI nº NUM001 , y sin antecedentes penales, actuaba como encargado de la entidad Caron Living S.L., sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria y que había sido constituida en el año 1999, y de la que era administrador único su hijo Eliseo , en paradero desconocido.

No consta acreditado que Severino , actuando como administrador de hecho de Caron Living S.L. hubiera participado en las negociaciones para la compraventa de una finca propiedad de dicha entidad por parte del matrimonio formado por Marcelina y Luis Pablo . De este modo, en el momento previo de negociar dicha compraventa, se firmó en fecha 2 de junio de 2006 contrato de arras en el que intervienen Eliseo en representación de Caron Living S.L., como parte vendedora y el matrimonio formado por Marcelina y Luis Pablo como parte compradora, procediéndose a la venta de la vivienda en construcción por el precio de 420.000 euros, comprometiéndose las partes al otorgamiento de la escritura de compraventa y a transmitir la finca libre de cargas y gravámenes.

Y en fecha 16 de noviembre de 2007 Marcelina y Luis Pablo , actuando como compradores, otorgaron escritura pública de compraventa (protocolo notarial 1262) sobre la vivienda familiar señalada como Casa NUM002 , del EDIFICIO000 , sita en el DIRECCION000 NUM003 ( FINCA000 ) en el término del Pi, municipio de Bellver de Cerdanya (Lleida) por la que pagaron 420.000 euros, más 29.400 euros de IVA, supuestamente libre de cargas, siendo la vendedora la entidad Caron Living S.L., representada en dicho acto por su administrador Eliseo , y el cual representaba también a la parte compradora, haciéndose constar por la parte vendedora que la finca estaba gravada con una hipoteca de 270.040 euros de principal. Asimismo la parte vendedora hizo constar en la citada escritura, que dicha cantidad ya había sido satisfecha y que únicamente quedaba pendiente la cancelación registral de la carga. Dicha Finca consta inscrita en el número NUM004 de Bellver de Cerdanya, del Tomo NUM005 , del Libro NUM006 , folio NUM007 del Registro de la Propiedad de la Seu d'Urgell.

Sin embargo, el préstamo hipotecario de 270.040 euros, existente en el Banco Sabadell, no se había cancelado a la firma de la citada compraventa, ni se canceló después. Dicha hipoteca cuyo titular era Caron Living S.L., estaba garantizada con la citada Finca NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad de la Seu d'Urgell y se fueron abonando por el deudor las cuotas mensuales hasta su impago en el mes de mayo de 2009, siendo reclamado judicialmente a Caron Living S.L., por el Banco de Sabadell en autos 396/2010 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la Seu d'Urgell por 169.281,38 euros de principal, más 21.937,01 euros de intereses y 5394 euros de costas.

Dicho préstamo hipotecario se encuentra en la actualidad cancelado al haberse satisfecho por los perjudicados Marcelina y Luis Pablo a la entidad Banco Sabadell la cantidad de 100.000 euros mediante cheque librado contra Deutsche Bank número NUM008 , de fecha 27 de febrero de 2019 que se aplicó al finiquito de las responsabilidades derivadas del incumplimiento, otorgándose carta de pago y cancelación de hipoteca mediante escritura pública de fecha 17 de mayo de 2019 ante la Notaría de D. Pedro Angel Casado Martín en la localidad de Barcelona. Generando unos gastos que ascendieron a 151,78 euros por la inscripción registral de la cancelación de hipoteca y 197,03 euros por los gastos de Notaría, importes que fueron igualmente asumidos por los perjudicados.

Los perjudicados reclaman indemnización por los perjuicios sufridos y que ascienden a 100.348,81 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24-2º de la Constitución Española, según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 o 10 de julio de 1.992).

Con atención a dichas premisas doctrinales, la Sala considera que los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito de estafa agravada por el que se formula acusación, por parte del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, al considerar que no resulta debidamente acreditada la autoría del hecho por parte del acusado.

De este modo ambas acusaciones, pública y particular, formularon acusación e insistieron, tras la práctica de la prueba llevada a cabo en el plenario, en tener por acreditada la participación culpable del acusado Severino en los hechos que relata en sus conclusiones, considerándolos constitutivos de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, por entender que el mismo, actuando como administrador de hecho de la entidad Caron Living S.L., había tenido participación en todas las gestiones llevadas a cabo para la venta de la vivienda propiedad de dicha entidad al matrimonio formado por los querellantes, ocultando no la existencia de la deuda que gravaba hipotecariamente la vivienda de autos, sino afirmando que la misma se encontraba ya abonada, pendiente únicamente de cancelación registral, cuando ello no era cierto, y con la intención de que, en caso de impago, fuera la vivienda propiedad de los querellantes la que respondiera del pago, quedando su patrimonio inmune ante el procedimiento de Ejecución hipotecaria dirigido exclusivamente frente al inmueble.

Por su parte la defensa del acusado y la defensa de la entidad responsable civil subsidiaria estima que los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno, al no resultar acreditada la participación culpable del acusado en ellos.



SEGUNDO.- Exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011, ROJ: STS 5402/2011),Recurso: 2425/2010 | Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, por todas las demás).

Y ciertamente -prosigue esa Sentencia-, ' el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima'.

En definitiva, como se dice en la S.T.S, de 02 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009)(Recurso: 509/2008 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), ' lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo'.

En la misma línea hermenéutica la S . T.S. de 31 de Mayo del 2011 ( ROJ: STS 3356/2011), Recurso: 2506/2010 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, señala a ese respecto que: ' Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa'.



TERCERO.- En el presente caso, las acusaciones sostienen que el acusado tuvo participación en todas las gestiones que se llevaron a cabo para la venta de la vivienda, por lo que conocía que los propietarios deseaban adquirir la vivienda libre de cargas y gravámenes, pese a lo cual se ocultó que la carga seguía vigente, con el fin de que fuera la vivienda, y no su propio patrimonio, el que respondiera del pago de las cuotas hipotecarias.

Sin embargo, valorada la prueba practicada consideramos que la tesis de las acusaciones no es sostenible.

Así, en apoyo de dicha postura únicamente contamos con la declaración de ambos querellantes. L a testigo Sra. Marcelina afirmó en el plenario, bajo juramento o promesa de decir verdad que, su marido tenía un amigo cuyos padres iban a comprar una casa en la Cerdanya, los cuales conocían a Severino (padre). Ellos vivían en Dubai y alquilaban siempre en la Cerdanya, por lo que les gustó el proyecto y se fiaron porque sus amigos les dijeron que los conocían y construían bien. Que llevaban en Dubai desde el año 2005, y anteriormente habían comprado otra vivienda en España. Todas las gestiones las hizo con Severino (padre). Todos los detalles de la casa fueron con él. No recuerda cuando fue el primer contacto, pero eran por email. Ellos venían a España en vacaciones y hablaban con él en la casa. Los contactos duraron 5 o 6 meses. Se sentaron, les dijeron el precio y ellos dijeron que pagarían en efectivo con transferencia internacional desde Dubai. Y ellos les dijeron que liquidarían la hipoteca. Estuvo presente en la Notaría y por Caron Living S.L., fue el hijo del acusado. Cuando ordenó la transferencia se basó en una relación de buena fe y confianza, asumiendo que el Notaría garantizaba que todo se hacía bien. En la escritura se hacía constar que la hipoteca estaba ya satisfecha. Ellos se fueron a Dubai. Un día en febrero de 2010 la llamó Carlos y les dijo que sabía que la hipoteca aún no estaba pagada, se debían 200.000 euros pero llegaron a un acuerdo con el Banco por 100.000 euros. No sabe si el padre estuvo en la reunión para firmar el contrato de compraventa, pero la negoció con él. Cuando le preguntaba algo al hijo, éste siempre se remitía a su padre y este le hizo unos altillos extras despues de la firma de la escritura.

Hablaron de la anulación de la hipoteca antes de la escritura con el padre.

Ellos siempre quisieron pagar en efectivo y no subrogarse en la hipoteca. Es el hijo quien dijo que estaba pagada. No pidió certificación registral para acreditarlo. Siempre que iba estaba el padre en la casa. No le dieron las llaves en el momento de la firma, incluso tuvo problemas con la cédula de habitabilidad. Los emails cree que los remitía a Lidia , no al acusado. Con él hablaba en persona. No sabe si hizo algún pago privado al acusado'.

Y por otro lado el testigo Sr. Luis Pablo afirmó en el plenario, también bajo juramento que, 'el padre de su amigo conocía al acusado y le ofreció la oportunidad de comprar. El acusado le dio confianza, siendo su mujer la que ha llevado todo el tema. La obra fue larga. El solo ha ido 2 o 3 veces a la obra.Se sintió engañado porque en dos contratos pone que la vivienda estaría libre de cargas y se llevó un disgusto. Su mujer negoció el precio, él no estuvo. Siempre dijimos que se pagaría en efectivo, pero fue su mujer la que negociaba. Sus tratos con el acusado fueron las visitas de obra y él era muy pesado con las calidades. Un señor contactó con su mujer para informarle la deuda del banco. Todas las negociaciones fueron con el padre, y en las visitas de obra estaba el padre'.

Frente a dichas manifestaciones, el acusado Severino niega los hechos afirmando que 'en el año 1999 no tenía relación con el mercado inmobiliario. Que no sabe cuando se constituyó Caron Living, ni cuando nació su hijo. Que en la actualidad su hijo tiene 39 o 40 años. Que en el año 1999 debía tener 19 o 20 años. No sabe quien nombró a su hijo administrador de Caron Living S.L., ni quien puso el dinero para la constitución de la sociedad. Que él trabajaba de encargado en Caron Living porque lo contrató su hijo, cobrando 2.800 euros brutos hasta que acabó la sociedad. Que no le suena Luis Pablo . Que Marcelina era la propietaria de una vivienda, la cual le encargó unos extras en la vivienda y él se los hizo. Después la vió cuando acabó la reforma.

Salvadora trabajaba en la oficina de Caron Living S.L., pero no la contrató él. No sabe cuanto tiempo trabajó allí. A Humberto lo conoce por su hijo, nada más. Caron Living promocionó y construyó la vivienda de autos, y él era el encargado. Nadie le presentó a los compradores. Después de vendida entró para hacer los extras que le pidieron. No intervino en la designación como liquidador de Humberto . No intervino en la compra de la finca ni hizo las negociaciones. Estuvo como encargado de Caron Living bastante tiempo, pero no desde el principio. Vila Constructo era la constructora y Caron Living era la promotora. El estaba de encargado en las dos entidades. Siempre ha sido paleta. No negoció la hipoteca para la construcción de la obra. No ha recibido ningún pago por la venta de la casa. No sabe trabajar con ordenador. No ha enviado ningún correo electrónico a los compradores. No tenía autorización en las cuentas de la sociedad. No se reunía con el Banco. No fue a la firma de la escritura ante el Notario. Su hijo desapareció sin decir ni adiós'.

Seguidamente se practicó la testifical de la Sra. Angustia , quien afirmó en el plenario que es investigador privado y la contrató el abogado de Marcelina para buscar las dos sociedades. Localizó los domicilios del acusado y su hijo, pero no vió a ninguno de ellos allí,sino a sus mujeres.

Por su parte la testigo Sra. Salvadora explicó en el acto de juicio que 'Caron Living era la promotora y Vila Constructo era la constructora. Era trabajadora por cuanta ajena como auxiliar administrativo, y la contrató el hijo a través de ETT. Todo lo llevaba Eliseo hijo. El padre no dirigía nada. Todo el tema económico lo llevaba el hijo. No sabe si los dos eran dueños. Aunque los dos eran los jefes, las instrucciones se las daba Eliseo hijo. El padre no estaba allí cada día, iba menos. Lidia era la arquitecta y cree que empleada de Caron Living.

Cobraron al final por Fogasa. Eliseo hijo se encargaba de las gestiones de la venta. El padre iba bastante a la zona de Bellver. Los emails de Marcelina los hablaba con Eliseo hijo. El hijo se fue a Mejico y no lo ha visto nunca más. No conocía a Humberto ni a Carlos . Al padre lo conocen como Severino .

Por otro lado el testigo Carlos afirmó en el plenario que 'conoce a Severino desde hace muchos años, desde los años 80. No es abogado, sino licenciado en Derecho. Severino siempre estuvo en temas de construcción.

En los últimos 20 años casi no ha tenido contactó con él porque se fue de España en el año 1996. No sabe si ha sido administrador de sociedades. No sabe nada de la venta de la casa. Conoció los hechos hace 6 o 7 años.

Severino le llamó y le dijo que su hijo se había metido en un problema y si le podía ayudar. No recuerda si llamó a Marcelina , puede ser que sí. El acusado es albañil. En esa epoca el hijo ya lo llevaba todo. Hacía reformas. Le dijo que estaba vendido por su hijo, que se le había ido de las manos. Siempre ha visto al acusado en las obras'.

Habiendo sido negativa la citación del testigo Sr. Humberto , se solicitó por el Ministerio Fiscal la lectura de su declaración en sede de instrucción obrante a folios 423 y 424, petición a la que se adhirieron el resto de partes procesales, por lo que la Sala accedió a la misma, introduciendo dicha declaración en el plenario por vía del art. 730 de la LeCRIM.

Por úlimo se escuchó en declaración al testigo Sr. Fermín , que afirmó que era administrador de fincas en la epoca de los hechos, habiendose constituido la comunidad de propietarios en fecha 3 de mayo de 2008. No conoce nada de las ventas. En la empresa Caron Living hablaba con el hijo, aunque no lo conocía de nada. En Vila Constructo también hablaba con el hijo. Para reclamar por las cosas mal ejecutadas o para acabar algo siempre hablaba con el hijo'.



CUARTO.- Valorando dichas declaraciones personales vertidas en el acto del plenario, junto con la prueba documental obrante en las actuaciones, de las mismas resulta acreditado que los querellantes deseaban adquirir la vivienda libre de cargas y grávamenes, pues así lo afirman ambos y se desprende del contrato de arras suscrito entre las partes en fecha 2 de junio de 2006 cuyo pacto quinto indica que al otorgamiento de la escritura la finca se transmitirá libre de cargas y gravámenes salvo las hipotecas que se cancelarán económicamente. Igualmente el contenido del email aportado por la querellante junto al escrito de querella, y en concreto el documento nº 4 obrante a folio 47 de las actuaciones, explicita claramente que los compradores no se subrogarían en la hipoteca, pagando toda la cantidad restante mediante transferencia bancaria.

De manera que la voluntad de los compradores fue clara en este sentido, pese a lo cual, no obstante hacerse constar en la escritura pública que la hipoteca que gravaba la finca se encontraba abonada, pendiente de cancelación registral, dicha afirmación no respondía a la realidad, por cuanto de la nota registral obrante a folio 49 de las actuaciones y expedida en fecha 31 de mayo de 2010, hace constar la carga hipotecaria que, aún en esa fecha, pesaba sobre la finca de autos. E igualmente a folio 135 de las actuaciones obra la contestación al oficio remitido al Banco Sabadell en relación con la carga que gravaba la vivienda propiedad de los querellantes, en el que se hace constar a fecha 28 de diciembre de 2010 que el préstamo hipotecario sobre la finca NUM004 inscrita en el Registro de la Seu d'Urgell figura impagado, ascendiendo la cantidad adeudada a 169.281,38 euros de principal, más 21.937,01 euros de intereses y 5394 euros de costas presupuestadas. Y en el complemento a dicho oficio obrante a folio 153 de las actuaciones, dicha entidad bancaria informa que la cuenta de cargo de dichas cuantías era titularidad de la entidad Caron Living S.L., figurando como autorizado el Sr. Humberto , desprendiéndose igualmente de la documentación anexa a dicho informe (folios 154 y siguientes) que el préstamo dejó de abonarse por su titular en el mes de mayo de 2009, siendo reclamado judicialmente en los autos 396/2010 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la Seu d'Urgell. Y habiéndose finalmente alcanzado un acuerdo entre los querellantes y la entidad Bancaria con el fin de cancelar la carga hipotecaria que pesaba sobre la vivienda previo abono de 100.000 euros, más los gastos de Notaría y Registro que ascendieron a la cantidad de 348,81 euros, como se desprende de la más documental nº 1 a 4 aportada por la parte querellante en el acto de la vista, y unida al rollo de Sala.

Pese a todo esto no existe prueba de cargo alguna que permita entender acreditada la participación culpable del acusado en tal hecho, por cuanto en primer lugar, no podemos otorgar plena credibilidad a la versión ofrecida por los querellantes, toda vez que su credibilidad resultó mermada al haber faltado los mismos a la verdad en el acto del plenario. Así, la Sra. Marcelina afirmó con rotundidad en el plenario que ambos acudieron a la notaría en el mes de noviembre para firmar la escritura de compraventa, cuando lo que se desprende de dicha escritura es que ambos querellantes otorgaron poder de representación al hijo del querellado Sr. Eliseo para intervenir como apoderado de Luis Pablo y su esposa en el otorgamiento de la escritura. De manera que ni la Sra. Marcelina ni el Sr. Luis Pablo estuvieron presentes en dicho acto, ni pudieron sorprenderse como así afirmó la Sra. Marcelina en el plenario del hecho de que fuera Eliseo hijo la persona que compareciera a dicho otorgamiento, por cuanto era a él mismo a quien le había otorgado el poder de representación para dicho acto.

Y ello debe ponerse en relación con la afirmación, carente de cualquier soporte probatorio, en la que se indica por los querellantes que fue el acusado la persona con la que realizaron todos las gestiones para la compraventa, por cuanto, resulta extraño pensar que si las gestiones se hubieran llevado a cabo con el padre, se otorgara poder de representación al hijo para actuar en su nombre en el otorgamiento de la escritura.

Pero es más, no pudiendo otorgar credibilidad a dicha afirmación realizada por los querellantes, por cuanto se contradice con sus propios actos, lo cierto es que analizado el resto del material probatorio, en modo alguno podemos entender acreditado dicho extremo, y ello no solamente porque es negado por el acusado, que afirma que se dedicaba a las labores de construcción, mientras que todo el tema económico y de gestión de las ventas lo realizaba su hijo, sino que ello es precisamente lo que se desprende del resto de testificales practicadas en el plenario. Así, la Sra. Salvadora que trabajo como auxiliar administrativo en la entidad Caron Living indicó que era el hijo la persona que gestionaba todo el tema económico, que fue contratada por éste, y era del hijo de la persona que recibía las instrucciones. Afirmando igualmente que todos los emails que eran remitidos por los querellantes se los transmitía a Eliseo hijo, mientras que el acusado era la persona que se encontraba en las obras. Lo cual resulta coincidente con lo afirmado por el acusado respecto a que era él la persona que se encontraba al pie de la obra, mientras que su hijo se encargaba de la gestión de la sociedad.

Y en los mismos términos se pronunció el testigo Sr. Carlos que indicó que tuvo conocimiento del asunto cuando el acusado le llamó para pedirle consejo una vez que el hijo de este había desaparecido, explicándole el problema econòmico que había creado, y afirmando que el padre siempre había estado relacionado con temas de construcción.

Y sin que de las declaraciones prestadas por los Sres. Humberto , liquidador de la sociedad, ni del Sr. Fermín pueda extraerse indicio alguno que permita entender acreditada la participación culpable del acusado en los presentes hechos, por cuanto el primero escasa información aportó a los autos, indicando tan solo que el administrador de la sociedad cree que era Eliseo hijo, y que con posterioridad a los hechos supo que se había producido una actividad anómala por parte del hijo del acusado. Y en lo que respecta a la declaración del Sr.

Fermín , administrador de fincas, ninguna relación tuvo con los hechos en el momento en que se otorgó la escritura de compraventa, por lo que su declaración escasa información pudo aportar, si bien indicó que todos los problemas que surgieron con las viviendas los trataba con Eliseo hijo.

Y si a todo ello añadimos que el otorgamiento de la escritura de compraventa, tal y como consta a folio 13 y siguientes de las actuaciones, fue realizada por Eliseo , hijo del acusado, y que en ella ninguna intervención tuvo el Sr. Severino , así como el mismo tampoco ostentaba ningún cargo de administración en la sociedad Caron Living S.L., por más que hubiera ostentado a lo largo de su vida profesional el cargo de administrador en otras fincas, como acreditó la documental aportada por la querellante en el acto de la vista (como más Documentl 5), ello no significa que el mismo hubiera tenido participación como administrador de hecho en la entidad Caron Living. S.L., pues ninguna prueba en este sentido se ha aportado por las acusaciones.

Y sin que el contenido de los emails aportados junto al escrito de querella permita acreditar la intervención del querellante por cuanto, en primer lugar, tales emails no son remitidos ni recibidos por el acusado sino que los mismos se intercambian entre la Sra. Marcelina y la entidad Vilaconstructo, siendo su interlocutora Lidia , habiendo afirmado la testigo Sra. Salvadora que Lidia era la arquitecta de la empresa, y que los emails remitidos por los compradores se les hacían llegar a Eliseo hijo. Y si se analiza el contenido de los mismos, de ellos se desprende que, pese a las afirmaciones del querellante Sr. Luis Pablo en el acto del juicio en las que se desvinculaba de todas las gestiones relacionadas con la compraventa, indicando que era su mujer la encargada de estas, lo cierto es que en el email obrante a folio 42 de las actuaciones, la Sra. Marcelina ya informa que su marido ha hablado con Eliseo del tema de los pagos, por lo que el mismo también tuvo intervención en las gestiones de compraventa, gestiones que se habrían llevado a cabo con Eliseo hijo, por cuanto en los emails se hace distinción entre Severino , cuando se refieren a temas relacionados con la construcción o extras de las viviendas, y a Eliseo cuando se refieren al tema de pagos. Debiéndose añadir que, salvo los querellantes, todos los testigos que depusieron en el plenario se referían al acusado como Severino , y a su hijo como Eliseo , siendo la Sra. Marcelina la única que introduce dicha confusión refiriéndose al acusado como Eliseo , cuando su Documento Nacional lo indentifica como Severino , y el resto de testigos se refieren a él como Severino .

Por todo ello no negamos que los querellantes hubieran realizado gestiones con el acusado, toda vez que este como encargado de la obra y presente en las mismas, era su interlocutor en el momento en que acudían al municipio de Bellver para realizar visitas de obra, pero en modo alguno ha resultado acreditado ni que las gestiones relacionados con la compraventa y el pago de la vivienda se hubieran realizado con él, ni que este se hubiera concertado con su hijo para engañar a los querellantes haciéndoles creer que adquirían una vivienda libre de cargas, toda vez que ninguna intervención en el otorgamiento de la escritura puede atribuirse a éste, máxime cuando los querellantes apoderaron a Eliseo (hijo) para que interviniera en su nombre en dicho acto.

De manera que, en cualquier caso, habría sido en Eliseo (hijo) la persona en la que los querellantes habrían depositado su confianza, y no en el acusado. Sin que las meras afirmaciones de aquellos relativas a que confiaron en él porque se lo recomendó un amigo que también iba a adquirir otra de las viviendas hayan encontrado soporte probatorio alguno, toda vez que tampoco han sido traídos al proceso dichas personas que habrían podido acreditar que la relación de confianza que se vió burlada posteriormente se había producido con el acusado y no con su hijo, nada de lo cual ha ocurrido en este caso.

Por tanto, los hechos anteriormente declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa ni de ninguna otra infracción criminal, y es así porque no se han acreditado con la certeza que toda condena penal exige los hechos que sirvieron de base a la acusación particular, hasta el extremo de crear dudas racionales en el ánimo del Tribunal, dudas que, por imperativo del principio in dubio pro reo, determinan que deba dictarse sentencia absolutoria, y ello porque no se ha practicado prueba suficiente en el solemne acto del juicio oral que haya determinado que conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se lograra la convicción acerca de la culpabilidad del acusado. La constatación de déficit probatorio de cargo suficiente impone la absolución de Severino , con todos los pronunciamientos favorables al mismo.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Crim .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Ley Orgánica del Poder Judicial, Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Severino del delito de estafa agravada del que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo y declarando de oficio las costas causadas.

Se declara libre de responsabilidad a la entidad CARON LIVING S.L.

Firme que sea esta resolución, álcense cuantas medidas cautelares de índole personal y patrimonial se hubieren adoptado con respecto al acusado devenido absuelto y a tal fin expídanse los oportunos despachos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.