Sentencia Penal Nº 17/2020, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 6/2020 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MFI RP 5 Nº 2/20
Modelo: 213100
N.I.G.: 52001 41 2 2019 0009243
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000006 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2020
Delito: LESIONES
Recurrente: Adolfo
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN GONZALEZ DEL REY
Abogado/a: D/Dª NAYIM MOHAMED ALI
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
En nombre del Rey.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 7ª de
la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 17/20
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Magistrados
Melilla, a 16 de abril de 2020
Vistos en grado de apelación por esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de
las Diligencias Urgentes 257/19 procedentes del Juzgado de lo Penal 2 de Melilla seguidos por delito de
lesiones contra Adolfo , en situación de prisión provisional, representado por la Procuradora Dª Mª Carmen
González del Rey y defendido por el Letrado don Nayim Mohamed Ali, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal,
en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. MARIANO SANTOS
PEÑALVER

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha diecisiete de marzo de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Adolfo , mayor de edad, nacido el NUM000 de1988, en Marruecos, con pasaporte NUM001 , con antecedentes penales no computables, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal , de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 237 y 242.1º y 3ºdel CP en relación a los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal, y autor de dos delitos de lesiones del artículo 148 .1º en relación al artículo 147 del CP, imponiéndole por el primer delito, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por cada uno de los dos delitos de lesiones, la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales en todos los casos.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Candido en la cantidad de 217, 35 euros por las lesiones causadas, y en 889, 87 euros por secuelas, así como a Ceferino en 217, 35 euros por las lesiones causadas y en 1774, 52 euros por secuelas; incrementadas dichas cantidades para ambos perjudicados con los intereses legales del artículo 576 de la LEC.' Y en la que se declara como hechos probados los siguientes: 'UNICO.- De la práctica de la prueba ha resultado probado y así se declara que el día 21 de agosto de 2019 sobre las 21.00 horas, en la carretera Alfonso XIII de la ciudad de Melilla , con ánimo de enriquecimiento ilícito, Adolfo , mayor de edad, nacido el NUM000 de1988, en Marruecos, con pasaporte NUM001 , con antecedentes penales no computables, se acercó a Candido y a Ceferino , ambos menores de edad, nacidos el día NUM002 de 2002 y NUM003 de 2003, respectivamente, mientras caminaban por la referida calle y con el referido ánimo de lucro ilícito , tras preguntarle a ambos por la hora, le intentó arrebatar al segundo de ellos la riñonera que portaba, sin conseguir su propósito, siendo que , con ánimo tanto lesivo como de amedrentarles, les esgrimió un cuchillo y les asestó varias puñaladas en los brazos. Como consecuencia de estos hechos, Ceferino sufrió lesiones consistentes en herida incisa de 1 cm de longitud y otra de 0.5 cm vertical, ambas en brazo izquierdo, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa , de tratamiento médico consistente en sutura, y ha tardado en sanar 7 días de perjuicio básico , dejando un perjuicio estético ligero y secuelas valorado en 1 punto, consistente en cicatriz en cara externa de 2 cm y otra circular en la cara interna de 5 cm ambas en brazo izquierdo, reclamando el perjudicado por ello.

Por su parte, Candido sufrió lesiones consistentes en herida incisa de 5 cm de longitud en MMSS izquierdo, precisando para su sanidad e una primera asistencia facultativa y trtamiento médico consistente en puntos de sutura, tardando en curar 7 días de perjuicio básico y dejando secuelas valoradas en 1 punto consistentes en cicatriz de 1.5 cm en cara externa del brazo izquierdo, recalando el perjudicado por ello.

Adolfo ingresó en prisión provisional por esta causa el día 23 de agosto de 2019 y carece de arraigo en España.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que condena a Adolfo , como autor penalmente responsables de un delito leve de lesiones del artículo 147 número 2° y otro de robo con violencia e intimidación en las personas en grado de tentativa del artículo 242 número 1 y 3, en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal, sin concurrencias de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se alza en apelación su representaciones en solicitud de un pronunciamiento absolutorio con fundamento en el error de la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia que predican de la sentencia apelada.

Subsidiariamente, se alega: infracción de los artículos 62, 70, 71 y 72 del Código Penal, en relación con la falta de motivación de la pena impuesta por el delito de robo; e infracción de los artículos 147 número 1º y 148 número 1º del Código Penal en relación con la pena impuesta por el delito de lesiones al carecer los hechos de gravedad suficiente para la aplicación del artículo 148 número 1º.

Planteados en los términos expuestos el objeto del recurso, por lo que se refiere al primer motivo, la pretensión se enmarca en el ámbito de la presunción de inocencia que implica la imposición a las partes acusadoras del acreditamiento de la realidad de los hechos perjudiciales al reo, lo que conlleva la exclusión al imputado del deber de demostrar su inocencia, correspondiendo a la acusación la carga de la prueba que conduzca a la afirmación de la culpabilidad. En íntima conexión con la cuestión expuesta, el derecho a un juicio con todas las garantías exige que las pruebas válidas para destruir la presunción de inocencia se practiquen en el acto del juicio oral, como dispone el artículo 741 de la LECrim., ya que este es el acto solemne donde concurriendo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Finalmente, en otro orden de consideraciones, y, situado en el momento de valoración de las pruebas, consecuencia de la presunción de inocencia opera el principio in dubio pro reo, cuando existiendo una actividad probatoria, se plantee una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal.

El pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia apelada se fundamenta esencialmente en las declaraciones de los perjudicados y de un testigo presencial de los hechos en relación con la pericial del médico forense respecto de las lesiones que presentaban las víctimas.

Por su lado, la argumentación valorativa de la prueba efectuada por la parte recurrente se base en un alegato genérico de la insuficiencia con soporte, como se dirá, en sus propias elucubraciones.

Analizada la sentencia, se concluye que la prueba es suficiente y su valoración correcta.

Reiterada y conocida jurisprudencia constitucional ha declarado la idoneidad de la declaración de la víctima o testigo como medio de prueba, aun cuando sea único, para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que concurra la triple garantía de certeza constituida por la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio de cargo, y firmeza de la declaración. Habiendo indicado que sólo cuando falten los tres requisitos expuestos puede hablarse de una ausencia probatoria relevante para la afectación de la presunción de inocencia, constituyendo cuestión meramente valorativa cuando el defecto esencial sea únicamente predicable respecto de alguno de los presupuestos.

La prueba testifical sobre la que construye la sentencia de instancia su pronunciamiento condenatorio, reúne las garantías expuestas para ser considerada creíble. Así, debe destacarse: 1º.-Firmeza de la declaración. El testimonio de cargo se ha mantenido sin fisuras a lo largo del procedimiento respecto a los extremos fácticos esenciales de la imputación. Así se relata de manera acorde por ambos perjudicados, que el acusado les abordó, intentó arrebatar la mochila a uno de ellos y al no conseguirlo esgrimió un cuchillo y les apuñaló reiteradamente, momento en que llegó un grupo de menores que iban detrás y rodearon al agresor, al tiempo que un cuidador de los menores que pasaba por las cercanías se aproximó, dispersó a éstos y quitó el cuchillo al acusado.

2º.-Verosimilitud objetiva de las declaraciones. El testimonio viene corroborado por el dato objetivo de las lesiones constatadas por la pericial del informe del médico forense y del parte inicial de asistencia, este último en conexión temporal con la agresión sufrida. Además, la cohesión de las declaraciones de los perjudicados y del testigo conforma un relato incriminatorio coherente, lógico y creible.

3º.-Credibilidad subjetiva. Es configurada como una garantía a efectos de poder valorar adecuadamente la certeza de los testimonios prestados, caracterizada por la ausencia de precedentes relaciones del testigo con las partes que permitan sospechar una falaz incriminación por móviles espurios.

Nada se ha alegado al respecto, ni hay prueba alguna que permita sospechar una falaz incriminación, por lo que de esta perspectiva el testimonio es idóneo para ser considerado verídico.

La defensa intenta construir una versión distinta de los hechos en la que el acusado habría sido víctima de la agresión por el grupo de menores. Se basa en el testimonio del testigo cuidador que dispersó a los menores que rodeaban al acusado y arrebató a éste el cuchillo que portaba. Sin embargo, la tesis presenta varios inconvenientes que impiden ser asumida por el Tribunal. En primer lugar, las declaraciones contradictorias ofrecidas por el acusado, que en sus primeras manifestaciones omitió la versión ahora propuesta. Y, sobre todo, el propio testimonio del testigo que niega que el acusado, a diferencia de lo que éste afirma, presentara signos externos de haber sido golpeado por los menores.

En definitiva, la declaración de los perjudicados reúne las garantías de certeza requeridas, por lo que constituye prueba adecuada para desvirtuar la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución. Dichas declaraciones fueron valoradas por el Juzgador de Instancia con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y defensa, y con respeto a los derechos constitucionales y garantías procesales, el cual llegó a la conclusión de la veracidad del testimonio incriminatorio.



SEGUNDO.- En cuanto a la infracción del artículo 148 del Código Penal, se alega en el recurso que son dos los requisitos para su aplicación ' el resultado causado o riesgo producido. En el presente supuesto esta parte ya ha expuesto pormenorizadamente que los hechos por los que ha sido condenado mi patrocinado no revisten la gravedad o entidad suficiente como para considerar gran riesgo o resultado dañino, más allá de una lesiones de escasa entidad, dado el lugar corporal en que se ocasionan o producen y las circunstancias que rodean a los hecho, siendo a nuestro entender, en aplicación del principio de proporcionalidad, entre el resultado obtenido o riego generado, más ajustado a Derecho la aplicación del supuesto previsto en el artículo 147.1. del código Penal , procediendo imponer la pena mínima establecida en dicho precepto'.

El argumento no es aceptable. Como dice la sentencia núm. 608/2015 de 18 diciembre de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 1ª: ' Las lesiones a que se refiere el artículo 147 del Código Penal , pueden verse agravadas si concurren las circunstancias que prevé el art. 148 CP . Se trata de un tipo mixto alternativo, de forma que para su apreciación bastará con que concurra alguna de las circunstancias que en último término no hacen sino incrementar el resultado causado o riesgo producido.

Como ha expuesto la jurisprudencia - STS 1203/2005, de 19-10 , la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud -art . 148.1 - es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir. LaSTS 1812/2001 de 11-10, engloba así los supuestos de la acusada brutalidad cuando en ella no prima la perversidad subjetiva de la búsqueda de un mayor dolor o sufrimiento sino el incremento objetivo del riesgo que para la vida o la salud representa la forma o método de la agresión.

En laSTS 906/2010, de 14-10, se recuerda que tal subtipo agravado exige como circunstancia objetiva delimitadora de su específica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, el fundamento de la agravación prevista en el art. 148 no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas...y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, por tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave ( STS 1191/2010, de 27/11 ). En definitiva, lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresión'.



TERCERO.-Se alega por la representación de la parte recurrente la arbitrariedad en la individualización de la pena, con relación al delito de robo, al entender que la sentencia de instancia no aporta motivos que presten sustento a su exacerbación hasta su máxima extensión.

El principio de legalidad conduce a que el tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deban observase además las reglas que, en orden a la individualización de la pena, establece.

La jurisprudencia sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, y, por su parte, el artículo 62 del Código Penal valora no solo el grado de ejecución alcanzado sino el peligro inherente al mismo, o lo que es lo mismo, el riesgo sufrido por el bien jurídico protegido.

Indica la sentencia núm. 191/2016 de 8 marzo del Tribunal Supremo que: ' La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'.

Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 (RJ 2011 , 27 ) ; 301/2011, de 31-3 (RJ 2011 , 3050 ) ; 411/2011, de 10-5 (RJ 2011 , 3740 ) ; y 796/2011, de 13 de julio (RJ 2011, 6001).

Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena sólo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado aunque la acción del autor no se haya culminado'.

En el caso enjuiciado la tentativa supuso la realización de todos los actos necesarios para el apoderamiento efectivo, que se frustró precisamente por la oposición de la víctima y la intervención de terceros, lo que impidió el acto de apoderamiento.

Por tanto, atendida la peligrosidad del intento y del grado de ejecución alcanzado, criterios legales no sujetos a módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, como indica la sentencia núm.

109/2018 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 1ª, estamos ante la tentativa acabada e idónea, lo que justifica la rebaja de la penalidad en un solo grado.

Y en orden a la concreta extensión de la pena dentro del marco legal penológico, debemos estar a las reglas generales establecidas para su individualización, tal y como señala la sentencia núm. 101/2018 de 28 febrero del Tribunal Supremo, que nos dice: ' Fijado el marco legal genérico en atención a la pena prevista en abstracto para el tipo, y aplicadas a continuación las reglas de punición correspondientes a las formas imperfectas de ejecución y la participación criminal, procede concretar la duración exacta del castigo'. En el presente supuesto al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal hay que acudir a la regla 6ª del artículo 66 que dispone: ' cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia'.

Analizadas las circunstancias concurrentes, con arreglo a los parámetros expuestos, no se aprecia una especial peligrosidad social en el condenado, si bien no puede ignorarse sus antecedentes penales aun cuando no sean computables. Y, en orden a la gravedad resalta la minoría de edad de la víctima.

En estas circunstancias se considera procedente imponer la pena en su mitad inferior en extensión media de un año y tres meses de prisión.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la LECrim., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Carmen González del Rey, en nombre y representación de Adolfo contra la sentencia de fecha 17/3/20, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Ciudad , debemos revocar y revocamos la referida sentencia en el sentido de imponer al condenado por el delito de robo con violencia en grado de tentativa la pena de prisión de 1 año y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con confirmación de los restantes extremos de la sentencia apelada y declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECrim, recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se obtendrá certificación para unirla al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos