Sentencia Penal Nº 17/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 73/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000073/2019

NIG: 3501631220190000051

Resolución:Sentencia 000017/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000066/2018

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Felicisima; Procurador: RUTH MARIA MORIN MESA

Apelante: Juan Miguel; Procurador: JUAN PEDRO GONZALEZ MARTIN

SENTENCIA

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Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª. Margarita Varona Faus.

Ilma. Sra. Dª. Carla Bellini Domínguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de febrero de 2020.

Visto el Recurso de Apelación nº 73/2019 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 81/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION003, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 66/2018 se dicto sentencia de fecha 23 de julio de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debemos condenar y condenamos a Juan Miguel, como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Juan Miguel, indemnizará a Lina, a través de su representante legal, en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales; cantidad que devengará el interés legal del art. 576 de la LEC.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 23 de julio de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'ÚNICO.- Juan Miguel, mayor y sin antecedentes penales, en fecha no determinada, en todo caso en el año 2009, aprovechando las visitas familiares que les realizaba la prima de su pareja, Lina, nacida el NUM002 de 2002 y por tanto de siete años de edad en el momento de los hechos, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales la sometía a tocamientos de diversa índole en nalgas y pechos. Igualmente y con idéntico ánimo, cuando la menor ya contaba con 11 años de edad`, en las ocasiones en que acudían a la playa, le tocaba los pechos y las nalgas, llegando a quitarle o desabrocharle el bañador, metiéndole la mano por dentro mismo, a pesar de la negativa que mostraba verbalmente la misma.

En fecha no determinada del año 2016, el acusado, presidido por el ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, aprovechando que Lina estaba de visita en su domicilio y que no se encontraba en él su pareja ( Pura, prima de la menor), la empujó sobre la cama del dormitorio y sujetándole las manos por encima de la cabeza, se colocó sobre ella a horcajadas, le subió el suéter y el sujetador succionándole un pecho, momento en que Lina le propinó varias patadas y le amenazó con que si no la soltaba gritaría para que se despertase el bebé que estaba en la casa (hijo del acusado), tras ello, el acusado depuso su actitud.

Por último, en fecha no determinada del verano año 2016, habiendo acudido Lina al domicilio del acusado para telefonear a su madre, y en el momento en se disponía a abandonar la vivienda, éste la agarró por las manos y le exigió que le mostrara los pechos a cambio de 20 euros, negándose la menor, ante lo que el acusado sin soltarle las manos le manifestó que iban a estar así todo el día porque no iba a permitirle abandonar la vivienda si no se los mostraba. Lina logró zafarse y salió corriendo del lugar.

Felicisima, madre de la menor, interpuso denuncia por estos hechos el 15 de enero de 2017.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Juan Miguel. Dicho recurso de apelación fue impugnado por la representación procesal de la acusación particular Dª. Felicisima y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 28 de octubre de 2019 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª. Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 15 de noviembre de 2019 se acordó señalar para el 6 de febrero de 2020 a las 11:00 horas para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de don Juan Miguel ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de procedimiento abreviado nº 66/2018. En dicha resolución se condena al recurrente como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. El condenado, disconforme con la sentencia citada, recurre la misma.

El recurso de apelación se fundamenta en los motivos siguientes:

1. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, siendo de aplicación el artículo 846.bis c).

2. Error en la apreciación de las pruebas, con base en lo expuesto en artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en relación con el artículo 24.2 in fine de la Constitución Española.

SEGUNDO.- El primero de los motivos alegados plantea, a su vez, dos quebrantamientos que, a juicio del recurrente, se han producido respecto de las normas y garantías procesales:

Comenzando por el primero de ellos, la parte recurrente interesa la nulidad de actuaciones por infracción del artículo 757 LECrim. y de los artículos 259 y siguientes del Procedimiento Ordinario. Sostiene que el Ministerio Fiscal procedió a calificar los hechos objeto de enjuiciamiento como delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 2 del CP. Sin embargo, la citada parte recurrente entiende que se ha producido una nulidad respecto de la calificación, o una inadecuación de procedimiento, y por tanto la nulidad en las actuaciones. Afirma que el procedimiento debió haber sido tramitado como un procedimiento ordinario-sumario, cumpliéndose con los requisitos de dicho procedimiento a fin de no causar indefensión a la parte, ya que no ha existido auto de procesamiento y manifestación al respecto, perdiendo garantías su defendido. Ello igualmente vulnera, según expone, el artículo 757 LECrim., que recoge que el procedimiento abreviado se tramita cuando la pena más alta no supera los 9 años, y en el presente caso la pena más alta es de 10 años. Añade que existe nulidad de actuaciones desde el momento de la calificación por el Ministerio Fiscal, en aplicación del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 238.3 y 6 del mismo cuerpo legal, por vulneración del artículo 24 CE.

Pues bien, frente a las múltiples y variadas alegaciones que la parte recurrente presenta, hemos de comenzar puntualizando que el presente recurso viene regulado por la Ley 41/2015, que remite a esta Sala la resolución de los recursos de apelación frente a las sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia Provincial, rigiéndose dichos recursos a tenor de lo dispuesto en los arts. 846 ter y 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El artículo que cita el recurrente, concretamente el 846 bis c) de la mencionada Ley, viene referido a los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, según expone el art. 846 bis a) de la misma Ley Adjetiva Penal, lo cual no es el caso.

Dicho esto, habrá esta Sala de proceder a adecuar el motivo a tenor de lo argumentado por el apelante en este apartado, es decir, a lo que a tal fin recoge para este tipo de recursos el punto 2 del art. 790 de la LECrim.

'2. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.'

Entendemos que la parte recurrente se refiere al párrafo segundo del citado art. 790.2 de la LECrim., por cuanto que interesa la nulidad de las actuaciones al haberse sustanciado el procedimiento bajo una calificación diferente, lo cual conlleva también la diferencia de procedimiento.

La causa de nulidad alegada hace referencia a que el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor y, por tanto, a través de un procedimiento abreviado. Sin embargo, se hace necesario puntualizar que, posteriormente, al inicio del juicio oral, procedió a modificar sus conclusiones provisionales, señalando que existía un error en la calificación, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual.

La Acusación Particular que en la fase intermedia no formuló escrito de conclusiones provisionales, pero se adhirió a las elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal al inicio del Plenario.

La supuesta indefensión, que como preceptúa el párrafo segundo del art. 790.2 de la LECrim., ha de ser expresada por el recurrente, se basa en que el proceso debió ser tramitado como un procedimiento ordinario sumario, procedimiento, según sostiene, mas garantista que el procedimiento abreviado.

Por lo que respecta, en primer lugar, a las diferencias de procedimiento, señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 'Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos'.

Interesa resaltar este diseño ya que las llamadas diligencias de instrucción van a practicarse de idéntica forma en los principales procesos penales, lo que incluye el procedimiento abreviado, sin embargo se llevan a cabo bajo denominación diferente, en este caso se le ha denominado ordinario.

El procedimiento ordinario es el conjunto de actuaciones practicadas para averiguar, esclarecer y enjuiciar los delitos graves de nuestro Código Penal, los que tienen aparejada pena privativa de libertad superior a nueve años de prisión.

Estas diligencias, aunque aparecen reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal con relación al procedimiento ordinario (sumario) son las mismas sobre las que se instruye el procedimiento abreviado, y presentan otra cuestión común: el plazo a lo largo del cual han de completarse.

Una vez completada la fase de investigación, en esclarecimiento de los hechos, identificación de los posibles autores, y determinación de responsabilidades pecuniarias, el Juez de Instrucción debe resolver la conclusión del sumario. Si las diligencias practicadas le han llevado a la convicción de que existen indicios racionales de criminalidad contra una o varias personas determinadas, habrá dictado contra ellas el llamado Auto de Procesamiento, que equivale a la formalización de la imputación. Si no ha llegado a esta convicción, concluirá el sumario sin procesar. Si considera que, de todo lo actuado se deduce que no existe delito, sino una simple falta, así lo declarará, comunicándoselo al tribunal competente.

Concluso el sumario, debe remitirse, con todos los objetos recogidos como piezas de convicción, a la Audiencia Provincial, donde se iniciará la llamada fase intermedia.

Ésta tiene por objeto la determinación de la acusación si del resultado de las diligencias practicadas a lo largo del sumario existe base suficiente para ello. Recibidas las actuaciones en el tribunal competente, se entregan al Magistrado ponente (el que será encargado de redactar la resolución que proceda) y se concede audiencia al Ministerio Fiscal y a las partes (encausado y acusación) para que aleguen lo que consideren oportuno sobre la correcta conclusión, y, en su caso, soliciten la apertura de la fase de juicio oral o el sobreseimiento de la causa (su archivo). Con las alegaciones de las partes, el tribunal dictará un auto acordando el sobreseimiento o la continuación del procedimiento. A continuación se da traslado al Ministerio Fiscal y partes acusadoras, si las hubiere, para que formulen sus escritos de acusación, en los que se concretarán los hechos por los que debe ser enjuiciado el acusado, y la pena que se solicita para él. Seguidamente se dará traslado de las actuaciones y de estos escritos a la defensa, para que formule su escrito correlativo. En ambos casos se expondrán en los escritos las pruebas que proponen para el acto del juicio. Estas peticiones serán resueltas por el Magistrado ponente, que señalará la fecha del juicio oral (plenario).

Por lo que respecta al procedimiento abreviado, para los delitos castigados con pena privativa de libertad inferior a nueve años se instauró un nuevo procedimiento, denominado Abreviado, que instruye igualmente el Juez de Instrucción, pero enjuicia el Juez de lo Penal (en los casos de delitos con pena de prisión no superior a cinco años) o la Audiencia Provincial (en delitos con pena de prisión de seis a nueve años). Aparece regulado en los artículos 757 y ss. de la LECrim. Al igual que en el procedimiento ordinario, el llamado abreviado puede comenzar en virtud de denuncia, querella, de oficio, o mediante las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal. Las actuaciones desarrolladas en esclarecimiento de los hechos reciben el nombre de 'Diligencias Previas', y el catálogo de estas diligencias es el mismo que hemos señalado antes para el procedimiento ordinario. Si las actuaciones practicadas inicialmente por la Policía Judicial y plasmadas en sus correspondientes informes (llamados 'Atestados') resultan suficientes, el Juez puede prescindir de la práctica de nuevas diligencias, y así podrá celebrarse antes el correspondiente juicio oral, que sigue siendo la fase esencial, como en todo proceso penal.

Desarrolladas las 'Diligencias Previas' que el Juez de Instrucción haya considerado necesario practicar, debe decidir si por su resultado existen o no indicios racionales de la existencia de un delito que puede atribuirse a persona determinada. Para ello dictará resolución (Auto) adoptando algunos de los acuerdos previstos en el artículo 779: sobreseimiento o archivo (provisional o libre), declaración de los hechos como delito leve (la LECrim. sigue hablando de 'falta'), o calificación de los mismos en función de su gravedad.

Si acordase que se prosiga la causa por los trámites del procedimiento abreviado, dará traslado entonces de las actuaciones al Fiscal y a las acusaciones personadas para que formulen su acusación. La resolución en que se concreta este acuerdo (un Auto) debe basarse en la existencia de indicios suficientes contra alguna persona determinada de la comisión de unos hechos que aparentemente tienen caracteres de delito (con pena inferior a nueve años de prisión). En el Auto de acomodación de las diligencias previas al procedimiento abreviado el Juez de Instrucción ha de llevar a cabo una primera reflexión, un primer filtro: si de lo actuado resultan verdaderos o suficientes indicios para entender que nos hallamos ante un delito, y atribuir su comisión a persona o personas determinadas. El contenido de este auto viene determinado en la propia ley y reviste notable importancia: han de hacerse constar los hechos que resultan de la investigación, los indicios en los que se basa la conclusión judicial, y la identificación del probable autor (art. 779.1.4º). Naturalmente, como de toda resolución que se adopte a lo largo de la tramitación de la causa, se dará copia mediante la oportuna notificación a la defensa del imputado. Podrán pedirse entonces por parte de las partes acusadoras la continuación de la tramitación de la causa, o bien el sobreseimiento (por no quedar acreditados los hechos inicialmente perseguidos, o desconocerse quién pudiera ser su autor). Si solicitan la continuación de la causa, deben hacerlo mediante la presentación del correspondiente escrito de acusación, sobre hechos concretos y con petición de enjuiciamiento y pena. De no existir acusación, el Juez de Instrucción no podrá continuar con la tramitación de la causa.

Si el Juez de Instrucción considera que existen suficientes indicios de racionalidad como para proseguir la tramitación de la causa, dictará Auto de apertura de Juicio Oral, en el que debe explicitar en base a qué hechos y por qué motivos estima que resulta procedente esta continuación. Acordará en el mismo el traslado de las actuaciones, con los escritos de acusación al imputado, para que presente su correspondiente defensa. Se diferencia de la fase seguida con el mismo nombre en el procedimiento ordinario, básicamente en que en el procedimiento abreviado se desarrolla este trámite ante el mismo Juez de Instrucción. Presentado el escrito de defensa, el Juez de Instrucción remitirá las actuaciones al órgano de enjuiciamiento, al que pasa la competencia para celebrar el juicio oral. Este órgano (Juez de lo Penal o Audiencia Provincial, en función de la pena) resolverá sobre la pertinencia de las pruebas solicitadas para su práctica en juicio, y señalará la fecha de inicio de las sesiones.

A la vista de lo anterior, puede ser apreciado que las diferencias existentes entre un procedimiento y otro en nada vulneran el derecho de defensa del recurrente, pues en todo momento y desde que existen indicios, el procedimiento penal continúa su curso y la parte??????? puede hacer uso de los recursos que la Ley le concede para rebatir tanto los autos como las providencias. Tampoco puede ser admitida la afirmación que el delito de abuso llevara una condena de siete años y por ello su remisión al procedimiento abreviado, cuando y a tenor de lo preceptuado en el art. 183 del Código Penal, este delito puede llevar aparejado penas superiores a los siete años de privación de libertad, señalando al efecto el punto 3 el mencionado artículo 183 que prevé penas de ocho a doce años, o lo preceptuado en el punto 4 del mismo artículo, que castiga la misma pena pero en su mitad superior cuando concurren determinadas circunstancias, en cuyo caso será la Audiencia Provincial la encargada de juzgar el supuesto delito, al igual que ocurre en el caso que nos ocupa. Audiencia Provincial que, como hemos visto en párrafos anteriores, puede ser el órgano juzgador tanto en el procedimiento abreviado como en el procedimiento sumario.

Estas mismas alegaciones acerca de la nulidad interesada, fue también expuesta por el recurrente como cuestión previa al inicio del Juicio oral, motivo por el cual la propia sentencia recurrida recoge en el Fundamento Primero de la misma, los razonamientos en virtud de los cuales considera que no se ha producido indefensión:

'La defensa del acusado, planteo dos cuestiones previas; la primera relativa a la inadecuación del procedimiento dado que los hechos, calificados por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, debieran haber seguido la tramitación del procedimiento ordinario y no del procedimiento abreviado, lo que , a su entender le causa indefensión, solicitando la nulidad de lo actuado. Ciertamente se ha producido una inadecuación del procedimiento puesto que en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal aunque se califican los hechos como constitutivos de un delito de 'abuso sexual continuado', sin embargo se encuadran los mismos en el art. 183 números 1 y ' 2' del CP, por tanto, d eun delito de agresión sexual.

Sin embargo, esta Sala considera que la descripción de los hechos que se raliza en dicho escrito, y también en el auto de transformación en procedimiento abreviado ( anterior a la calificación fiscal) se acomodan al tipo de penal de agresión sexual, pues en todos ellos se recogen expresiones que constituyen utilización de violencia. Por ello entendemos que se trató de un mero error del instructor , quien al leer en el escrito de acusación la expresión 'abuso sexual' continuó la tramitación por el procedimiento abreviado.

No entendemos que se haya producido indefensión pues en todo momento el encausado ha conocido con detalle la acusación fáctica, y en consecuencia ha podido defenderse con plenitud de posibilidades en el acto del juicio oral de la calificación jurídica, es más, no manifestó ignorancia alguna sobre los hechos constitutivos de la acusación y pudo debatir todas las cuestiones jurídicas suscitadas, a mayor abundamiento, debió denunciar la infracción de normas del ordenamiento procesal tan pronto como las conoció y no lo hizo, sino que esperó al inicio del juicio oral.

En segundo lugar, en cuando a la personación de la representante legal de la víctima como Acusación Particular, al ser ésta menor de edad, es correcta procesalmente. La no presentación de escrito de conclusiones provisionales en la fase intermedia, no le priva de tal condición, sino que limita su posible actuación en el plenario, dado que tan solo podrá adherirse, en su caso, a las conclusiones del Ministerio Fiscal, como así hizo'.

Es mas, del contenido de las actuaciones puede ser apreciado que el recurrente tenía perfecto conocimiento de estos dos hechos puntuales: 1º.- Del tipo de procedimiento, abreviado, por el que se estaban sustanciando las diligencias, y no se opuso a ello: Concretamente a través del Auto de fecha 4 de diciembre de 2017, en el cual se acordaba continuar las diligencias a través del Procedimiento Abreviado, (folios 120 y 121 de las actuaciones), y 2º.- Que igualmente era conocedor de la calificación que de los hechos había efectuado el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, (folios 128 a 130 de las actuaciones), pues en el apartado Segundo del citado escrito, califica los hechos de delito continuado de abuso sexual, pero cita en este apartado, e inmediatamente a continuación, el art. 183, apartados 1 y 2., refiriéndose este último inciso a la agresión sexual, lo cual se deduce también de la pena interesada, 7 años y seis meses de prisión, puesto que en el caso de abuso sexual la pena no supera los 6 años de prisión, en el citado punto 1. del art. 183 del CP. Asímismo, en el apartado Primero del reseñado escrito, el Ministerio Fiscal relata los hechos supuestamente perpetrados por el recurrente, utilizando términos que sugieren violencia: 'la empujó', 'la lanzó', 'sujetándole las manos'. Y añadir además que: a) El órgano que iba a juzgar tanto como procedimiento abreviado como por prcedimiento ordinario sumario iba a ser el mismo, esto es, la Audiencia Provincial; b) La posibilidad de recurrir autos y providencia opera en ambos procedimientos y, finalmente, c) El hecho de no haber podido interesar el sobreseimiento, en nada afecta a la indefensión que postula el reclamante, pues interesarlo o no, no varía el proceder de la Sala de instancia que, si existen indicios primero y, si existe acusación después, va a continuar con las actuaciones.

Con aplicación de los argumentos expuestos, esta Sala concluye que no ha existido indefensión, que es a la postre lo que da lugar, o no, a la nulidad interesada, y en este caso no se aprecia la existencia de la misma y ello da lugar a la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.- En el segundo de los subargumentos planteados por la parte en el primero de los motivos, el recurrente alega el quebrantamiento de norma e infracción del artículo 110 de la LEC, ya que la acusación particular no formuló escrito de acusación, motivo por el cual no podía actuar en el juicio oral, señalando que, a su entender, el abogado que actuó en el Plenario no representaba a la menor sino a la madre de ésta que fue quien formulo la denuncia y que no pidió abogado de oficio para representar a su hija, sino a si misma. Con base en el art. 785.3 de la LECrim., interesa la nulidad.

Comenzando por el artículo que la parte apelante cita, el 110 de la LEC (entendemos que de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), señalar que dicho artículo en nada hace referencia a la carencia de presentación de escrito de calificación provisional por parte de la representación de la madre de la víctima, que era menor de edad cuando ocurrieron los hechos y, por tanto, la representaba.

Artículo 110: ?'Los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles que procedan, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones.

Aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación o indemnización que a su favor puede acordarse en sentencia firme, siendo necesario que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera clara y terminante'.

Es de apreciar que dicho artículo hace referencia al uso de las acciones civiles y no al escrito de calificación provisional, que es lo que expone el recurrente, pues con respecto al de calificación definitiva, la Acusación Particular se adhirió al del Ministerio Fiscal, según consta en las actuaciones y además así es recogido en la propia resolución recurrida.

Igualmente señalar que ninguna nulidad es de apreciar en cuanto a la personación de la madre de la menor, cuando al ser menor de edad su hija, fue ella la que interpuso la denuncia (folio 2 de las actuaciones) ante la Dirección General de la Guardia Civil, y la que, por tanto, una vez interpuesta la misma, iniciadas las Diligencias Previas, continuó formando parte del procedimiento como Acusación Particular bajo el mismo concepto y representación.

Es mas, reseñar que en el primer momento la madre de la menor, doña Felicisima, se persona como Acusación Particular a nombre de su hija, menor de edad, folio 70 de las actuaciones, bajo la dirección legal de don Manuel Quintero, para posteriormente, a través de comparecencia celebrada el día 20 de marzo de 2017, folio 74, 'como interesada y madre de la menor Lina, interesa le sea designado Abogado y Procurador de Oficio que la represente en la presente causa'., refiriéndose obviamente a la menor de edad, a la cual ha de defender ésta por ser su progenitora. Dichos profesionales le fueron designados de oficio según consta al folio 103 de las mismas.

De los citados documentos se desprende que la actuación de doña Felicisima lo ha sido siempre en representación de su hija Lina, menor de edad cuando ocurrieron los hechos.

Igualmente entendemos que el artículo citado, 785.3 de la LECrim., tampoco tiene cabida en las alegaciones efectuados por el apelante en este apartado: 'Cuando la víctima lo haya solicitado, aunque no sea parte en el proceso ni deba intervenir, el Secretario Judicial deberá informar, por escrito y sin retrasos innecesarios, de la fecha, hora y lugar del juicio, así como del contenido de la acusación dirigida contra el infractor'

En este caso, la víctima era menor de edad, se encontraba representada por su madre, la cual se personó en el procedimiento como Acusación Particular y, por lo tanto, estando debidamente personada, tuvo conocimiento, al igual que el recurrente, de todas las actuaciones practicadas. Es mas, se adhirió a la modificación de las conclusiones del Ministerio Fiscal, por ende, carece de razón la parte en los argumentos expuestos y en la sustanciación de los mismos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- El segundo de los motivos en que se fundamenta el recurso es el error en la apreciación de las pruebas, con base en lo expuesto en el artículo 790 LECrim. y en relación con el artículo 24.2 in fine de la CE, que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que el recurrente considera infringido merced a la insuficiencia de los medios de prueba mencionados por el Tribunal enjuiciador para desvirtuar dicha presunción, así como por la irracionalidad del juicio de valoración, individual y sistemática.

La STS 162/2019, de 26 de marzo, que analiza y determina las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal declara lo siguiente: 'La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no solo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio

personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la

posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no solo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. (.)

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de

las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución.

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

(.) En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

(...)Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre )'.

Partiendo de la jurisprudencia antes ciada, la parte apelante alega que la menor incurrió en serias contradicciones, citando las siguientes:

1.- El Acta de exploración de 16 de enero de 2017, efectuado por el Equipo Territorial de Policía Judicial de DIRECCION000, no concuerda, a su entender, con los episodios relatados por la menor a los Psicólogos forenses en el episodio de la playa. Totalmente incierto cuando ambos episodios son narrados por la menor con contenido muy similar y que concluyen en que en él el condenado le tocaba los glúteos y el pecho. En el propio informe de estos últimos y a preguntas expresas de los citados profesionales, la menor ahonda mas en los detalles, pero en nada difieren ni en nada se contradicen. Las apreciaciones del recurrente acerca de si había gente o no en la playa, son meras conjeturas que en nada afectan o influyen en el contenido de la declaración de la menor, que es lo que la parte combate, máxime cuando la menor habla de los momentos en los que ambos se encontraban en el mar y además y de forma expresa afirma que dichos tocamientos no se producían en la arena, que es donde dice el recurrente que pudieron ser vistos por otras personas.

2.- Diferencia entre lo denunciado por la madre en fecha 15 de enero de 2017 y la versión de la hija en la exploración, como en el informe psicológico forense y también en el acto de la vista, en el cual nunca relató ningún episodio nocturno de tocamientos. Tampoco se aprecia la discrepancia interesada por la parte, cuando la declaración a que hace referencia el recurrente fue una declaración corta que llevó acabo la madre de la menor ante la Guardia Civil, no con los detalles de la propia víctima, (que fue la que vivió en primera persona los episodios delictivos) la cual posteriormente y en el informe de los psicólogos concreta y detalla de forma extensiva acerca de todos o muchos de los episodios sufridos por ella durante muchos años. Aún así, destacar que también la menor habla de actos nocturnos, concretamente en el citado informe relata 'a lo mejor ellos estaban en el patio, cenando todavía, yo me iba para la cama a acostarme y el iba detrás y me ponía las manos aquí ( señala el pecho) en la sábana o algo y yo le decía, estáte quieto, estáte quieto' ... Obviamente la cena corresponde con un episodio nocturno.

3.- Manifiesta que existe diferencia entre el contenido de los Hechos probados de la sentencia con el acta de exploración efectuado ante la Guardia Civil de fecha 16 de enero, concretamente a si en uno se habla de 'sueter', y en otro se habla de 'camiseta'. Entiende esta Sala que ello carece de importancia a la hora de apreciar la veracidad de la declaración de la víctima, pues no podemos olvidar que, tal y como recoge el informe psicosocial, fueron muchos los episodios en los que se produjeron y además porque lo que la menor relata sin duda y con claridad y firmeza es que el recurrente le levantó la parte camiseta o el sueter para succionarle el pecho. De ello son palabras similares y no antagónicas: parte superior de una prenda de vestir.

4.- En cuanto a la supuesta violencia empleada, es decir, si la menor le propinó varias patadas, tal y como recogen los hechos probados o le golpeó y arañó o le dio una torta, como dice el informe de la Guardia Civil, la menor es reiterativa en sus declaraciones, tanto en la efectuada ante la Benemérita como ante los psicólogos forenses, pues en ambas relata como el Sr. Juan Miguel la empujaba, la agarraba por los pies y por las manos, de forma que era muy dificial zafarse. Como en el párrafo anterior, es preciso tener en cuenta que lo que la menor ha relatado, hace referencia a diferentes años de su vida, pues dice que comenzaron cuando ella tenía 7-8 años y que fue a partir de los 11-12 cuando se dio cuenta que lo que le hacía el novio de su prima no era normal. Durante toda esta época, la menor relata varios episodios de agresión sexual y es por ello que el apelante pretende sacar de contexto sus frases. De hecho mezcla episodios y pretende introducir palabras diferentes en hechos diferentes. Sin embargo, no hay mas que dirigirse a los folios 22 a 24 de las actuaciones, por un lado, y a los folios 104 a 118, por otro, para leídos con detenimientos, apreciar las afirmaciones de la menor respecto a estas supuestas contradicciones que en verdad, no lo son. Es mas, en el Plenario, hora de grabación 10:55 en dos ocasiones reitera que 'seguramente le habría dado patadas', a preguntas de como sucedieron los hechos y, así mismo, relata que en dos ocasiones diferentes hubo violencia (11:09).

5.- En el apartado de hechos probados de la sentencia se dice literalmente: 'Por último, en fecha no determinada del verano año 2016, habiendo acudido Lina al domicilio del acusado para telefonear a su madre, y en el momento en que se disponía a abandonar la vivienda, éste la agarró por las manos y le exigió que le mostrara los pechos a cambio de 20 euros, negándose la menor, ante lo que el acusado sin soltarle las manos le manifestó que iban a estar así todo el día porque no iba a permitirle abandonar la vivienda si no se lo mostraba. Lina logró zafarse y salió corriendo del lugar.' Ello estaría en contradicción con el acta de exploración. Tampoco puede ser admitida tal supuesta contradicción. Los hechos probados recogen de forma escueta el hecho en sí, y en el acta de exploración, el mismo hecho se recoge de forma mas amplia, al igual que en el informe psicosocial. En los tres aparece de forma nítida cómo fueron los hechos: El recurrente la agarró por las manos a fin de obligarla a que le enseñar un pecho a cambio de 20€ , a lo que la menor se negó. Fue el recurrente muy insistente hasta el punto que para poder irse, sin enseñarle el pecho, hubo de amenazarlo con gritar y despertar a su bebé.

6.- Otro supuesto error alegado por la parte apelante en la apreciación de las pruebas es la existencia de móviles espurios, concretamente los celos, la separación y la existencia de un conflicto familiar entre ellos motivado por una discusión con Pura y Juan Miguel por la reforma de la vivienda de este último. Que pensó que si contaba lo sucedido el problema entre sus padres se iba a calmar, ya que lo suyo era más importante y lo demás quedaría olvidado. También se confunde la parte apelante, pues da una versión partidista y subjetiva de lo que la menor dijo. Concretamente ésta lo expresó de forma muy clara en el informe forense ya citado y ahí explica que, en un primer momento, 'no estaba segura con esa edad, pequeñita, me creyeran lo que estaba pasando y me lo tomaran en serio porque a lo mejor iban a pensar, el se lo está haciendo de juego y ella se lo está tomando mal. Y también por no fastidiar la relación entre ellos, porque ellos, yo veía que se querían, ahora no lo veo así'. Tanto la madre como la menor reconocen el episodio de las obras, pero ninguna de las dos lo asocia al motivo de la ruptura de las relaciones, como tampoco que dichas relaciones se rompieran como consecuencia de ese desencuentro familiar, que la propia madre de la menor lo menciona como algo normal entre familia (hora de grabaciòn 10:23 a 10:39). Es obvio que el recurrente coge las partes de las declaraciones que le interesan y se deja atrás las que considera inadecuadas a sus argumentos.

8.- Otro error en la apreciación de las pruebas alegado por la parte apelante son las supuestas contradicciones en atención a las fechas en que ocurrieron los hechos. Expone que en el acta de exploración de 16 de enero de 2017, se dice que 'el último episodio ha ocurrido aproximadamente en verano del año 2016, porque la dicente ha dejado de ir a su casa y no ha querido verlo', y también 'siendo el último conocido en verano del 2016'. Añade la parte que en el informe psicológico forense la víctima señala que 'la última vez que ocurrió algo dice que fue el año pasado. Cree que después de las últimas navidades no ha ocurrido nada más'. Se contradice con la denuncia presentada por su madre el 15 de enero de 2017, en la que se dice que ocurrió sobre el 1 de junio de 2016: 'la compareciente se persona en dependencias oficiales para poner en conocimiento unos hechos que tienen lugar al inicio del verano del 2016, sobre el mes de junio en un domicilio de la CARRETERA000 en DIRECCION001, de DIRECCION002'. En el acto de la vista la menor Lina dice que hacía unos dos meses desde el último episodio.

También tergiversa el apelante las fechas. Muy al contrario todas las fechas de finalización hacen referencia al verano de 2016 y obviamente, julio es verano. También adultera el recurrente la versión de los hechos, pues lo que la menor dice es que la ultima vez que ocurrieron los hechos fue el año pasado y que cree que después de las últimas navidades no ha ocurrido nada, según recoge la grabación en hora 11:08 de la propia declaración de la menor en el Juicio oral, la cual expuso que estuvo en Navidad en casa de Pura y que fue, en compañia de su hermano a buscar los regalos, lo cual además concuerda con lo manifestado por don Juan Miguel que afirmó que la menor en dicha fecha fue a su casa a hacer un trabajo por internet. Es decir, en ambas declaraciones se cita la palabra Navidad y vacaciones de navidad para alegar que en dicha fecha estuvo en casa de Pura y que no pasó nada. El último episodio, la víctima y su madre, lo situan antes de Navidad.

En cuanto atañe al relato de la menor, cuestión que rebate ampliamente el recurrente, se hace preciso citar el ATS 12/2020 de 12 de diciembre de 2019, en el cual se recoge:

'Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

[...]

Las alegaciones del recurrente se apoyan en los razonamientos obrantes en el voto particular emitido junto con la sentencia recurrida, pero la conclusión condenatoria alcanzada en la instancia y la valoración realizada por el Tribunal Superior resultan acertadas. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorgó a la víctima-denunciante y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador le concedió a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal depusieron ante el Tribunal. Esto constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otoga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presentan tacha alguna.'

Pues bien, en este caso hemos de concluir que el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada, sin embargo este Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración del Tribunal enjuiciador considera que las manifestaciones de la víctima han sido coherentes, persistentes en el tiempo y verosímiles, y que, pese a que los hechos se produjeron en un largo espacio de tiempo que abarcó muchas situaciones y un periodo comprendido entre los 7 y los 12 años de edad, la menor relató de forma espontánea los hechos vivenciados, a través de un relato sencillo pero claro que se mantuvo en lo esencial en cuanto a las circunstancias y momentos en que tuvieron lugar los tocamientos y que fue posteriormente ratificado en el Plenario. También se hace necesario destacar la declaración del apelante, el cual reconoce la relación de proximidad con la menor y las visitas de ésta al domicilio que éste compartía con la prima de la víctima. La propia declaración de la menor en el Juicio oral aparece ausente de cualquier motivo espurio, persistente en su declaración y sin ambigüedades ni vaguedades. La prueba pericial llevada a cabo por los psicólogos, Sra. Antonia y Sr. Eloy califica los hechos que la menor les relató, como probablemente creibles, segun manifestaron en el Plenario, es decir, no apreciaron sintomas de relato inventado o sobredimensionado. Por otro lado, el testigo Estanislao ratifica el episodio en cuanto a cómo estaba la menor después de salir de casa de Juan Miguel el día en que le propuso, a cambio de 20 euros, que le enseñara el pecho. Concretamente, en el Plenario dicho testigo, a preguntas de la Magistrada ponente depone que:'Vio a Lina entre corriendo y parándose y cuanso se acerca, la ve loranda, atacada y no podía respirar. Que le contó lo sucedido con ansiedad. Que nunca la había visto así y se preocupó por ella'.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-12-2016, rec. 1137/2016, que 'ante la frecuencia de alegatos con similar argumentaría al del recurrente (vd. por todas STS nº 61/2014, de 3 de febrero) señala esta Sala, que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. Ya porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya ha transcurrido cierto tiempo; ya porque un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. No cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, entre otras el grado de madurez de la menor y el posible contenido que atribuya a las expresiones proferidas; especialmente cuando todo el núcleo narrativo, se integra por expresiones simples, adecuadas a su nivel de infancia'.

Por todo lo anterior, no se evidencia en la sentencia recurrida razonamientos ilógicos o arbitrarios que justifiquen una interpretación diferente de las pruebas validamente praciticadas en el Plenario.

Consecuencia de lo cual, es la desestimación del motivo.

QUINTO.- Entiende el apelante que a falta de indicios serios que desvirtuén la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la CE, se debe aplicar el principio in dubio pro reo a favor del acusado.

Tampoco concurre la vulneración del principio in dubio pro reo que alega el recurrente. Este principio, de naturaleza procesal, no obliga al Tribunal a dudar, sino a que en caso de tener duda de la certeza de los hechos, debe absolver al acusado. Conforme expone la STS

758/2013, de 24 de octubre, '... habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta

supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91).

Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( SSTS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 de la LECrim., llega a unas concluisiones, ?merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93, 15 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003). '

Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Tribunal, cuando oídas por el directamente las personas que las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el la Sala sentenciadora ha quedado convencida de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Tribunal puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad del condenado.

Y ello es así debido a que en la sentencia recurrida no se aprecia vacilación o duda respecto de la comisión de los hechos perpetrados por el acusado. La Sala de instancia ha expresado y razonado la fundamentación de la condena impuesta en base a unos hechos que ha considerado probados. Ello significa que al Tribunal a quo no se le ha presentado la posibilidad de la duda, sino que, muy al contrario ha entendido que existe prueba plena que acreditan los hechos enjuiciados, basando dicha afirmación en lo recogido en el Fundamento Segundo y Tercero de la misma.

En atención a lo expuesto, el motivo se desestima.?

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Miguel contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2019 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 66/2018, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

El Presidente-Magistrado que suscribe entiende necesaria la formulación de Voto Particular, en su variante de concurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 260 LOPJ y en base a lo siguiente:

PRIMERO.- Motivación de la formulación del Voto.

En el seno de esta Sala de lo Penal existe, desde la instauración del recurso de apelación contra las Sentencias de las Audiencias Provinciales (operada por la Ley 41/15) una situación de disenso en los recursos interpuestos contra las Sentencias condenatorias en delitos de abusos y agresión sexual de los arts. 181 a 184 CP, frecuentes por cuanto vienen alcanzando un porcentaje importante, (en el año 2.019, 31 asuntos sobre 83, un 37.3 % del total de recursos de apelación ingresados en esta Sala).

Este disenso se produce cuando -a criterio exclusivo del que suscribe- no hay más probanza que la declaración de la (para quien esto firma) sólo presunta víctima, muy especialmente cuando ésta es un o una menor de edad, carente de madurez suficiente y los hechos acontecieron tiempo antes (a veces incluso varios años) de la apertura de la causa penal. A criterio de quien suscribe, en estos casos se incumple uno de los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia ( SSTS 7-5-98, 8-6-98 y 17-3-09, entre tantas) que es el de la ausencia de algún elemento probatorio periférico, sin que sea 'suficiente' ( STS 31-2-05 y STCo. 160/88) la concurrencia de los demás elementos de credibilidad de la declaración incriminatoria, que permitieran la condena en estos casos.

Ejemplos recientes de este disenso son los Votos Particulares (con casi igual desarrollo) presentados en las Sentencias de 28-3, 28-5, 22-7 y 29-11, por citar algunos del pasado año 2.019.

Como el presente caso reúne las características generales indicadas (delito de agresión sexual del art. 183, ap. 1 y 2, CP, cometido sobre una menor y sobre hechos acontecidos mucho tiempo antes de la denuncia generadora de la instrucción penal), se hace preciso motivar la conformidad de quien suscribe con la Sentencia confirmatoria de esta Sala.

SEGUNDO.- La diferencia reside en que, en el presente caso, concurre un indicio que, si bien no alcanza el rango de prueba, sí que, al menos, se erige como indicio que -acaso por poco margen- constituye un elemento probatorio periférico.

Se trata de la declaración del joven Estanislao, quien declaró doblemente (en sede de instrucción y en el juicio oral) que en una de las ocasiones en las que se produjo la agresión sexual, acto seguido de ésta, presenció cómo la -aquí, sí- víctima acudió a él, en actitud llorosa y confusa, y requiriéndole él explicación de tal conducta, le detalló como un momento antes, se había producido uno de estos actos de agresión sexual. Concretamente, declaró en el juico que 'vió a Lina entre corriendo y parándose y cuando se acerca, la vé llorando, atacada y no podía respirar, que le contó lo sucedido con ansiedad. Que nunca la había visto así y que se preocupò por ella.'

Este elemento periférico, si bien -se repite- no alcanza el estatus de probanza de los hechos, sí que constituye un indicio -aquí sí- 'suficiente' ( STS 31-2-05 y STCo.160/88, antes citadas) para la condena, pues permite apuntalar la única prueba (las declaraciones de la menor que ha sufrido estas vejaciones), en particular porque el hecho periférico se realiza inmediatamente después del acto de agresión sexual.

Por tanto, en esta ocasión, comparto el criterio mayoritario de la Sala.

Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de marzo de 2.020.