Sentencia Penal Nº 17/2021, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 527/2021 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 4

MADRID

ROLLO DE APELACIÓN Nº 527/21

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1/20

JUZGADO CENTRAL DE LO PENAL

PIEZA SEPARADA 'ARTERIA'

N.I.G.: 28079 27 2 2010 0007040

SENTENCIA: 00017/2021

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. ÁNGELA MARÍA MURILLO BORDALLO (Presidente)

DÑA. CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

DON JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO (Ponente)

En Madrid, a trece de octubre de dos mil veintiuno.

Visto, por esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en la causa procedente del Juzgado Central de lo Penal tramitada como Procedimiento Abreviado nº 1/2020, dimanante a su vez de las Diligencias Previas- Procedimiento Abreviado nº 90/2010, Pieza Separada 'Arteria', del Juzgado Central de Instrucción nº 5, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 1/2021 dictada por el Juzgado Central de lo Penal con fecha 5 de marzo de 2021.

Es parte apelante: el MINISTERIO FISCAL,representado por el Iltmo. Sr. D. José Miguel Alonso Carbajo.

Se adhirió al recurso de apelación: Braulio, representado por la Procuradora Dª Pilar Azorín Albiñana López y defendido por la Abogada Dª Maria de las Viñas Hernando Marina.

Es parte apelada: el acusado Carmelo,representado por la Procuradora Dª María Marta Sanz Amaro y defendido por el Abogado D. José Raúl Dolz Ruiz.

Ha actuado como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Juan Francisco Martel Rivero.

Antecedentes

PRIMERO.-Después de celebrado el acto del juicio oral de referencia, se dictó por el Juzgado Central de lo Penal sentencia nº 1/21 en fecha 5 de marzo de 2021, cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Que debo absolver y absuelvo al acusado Carmelo del delito de administración desleal del que viene acusado, se declaran las costas de oficio. Déjense sin efectos los embargos y demás medidas cautelares acordadas en la presente causa'.

Y como HECHOS PROBADOS, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

' SE DECLARA PROBADOque el acusado Carmelo, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en el año 2009 era Director General de la FUNDACIÓN AUTOR, constituida el 9 de enero de 1977 (debió decir: 1997) por escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid Francisco Javier Monedero Ruiz e inscrita en el Registro de Fundaciones del Ministerio de Cultura por Orden Ministerial de 24 de febrero de 1977, siendo su objeto desarrollar, con carácter benéfico y sin ánimo de lucro, actividades sociales, asistenciales y promocionales en favor, fundamentalmente, de los autores de obras de gran y pequeño derecho, teniendo como órganos de gobierno de la Fundación: el Patronato como órgano de gobierno y representación de la Fundación, un Director General y un Secretario General de Autores y de Editores.

El 29 de mayo de 2013 se cambia por el Consejo de Dirección Estatutos de la sociedad la denominación de la Fundación Autor por la de Fundación SGAE y el 11 de julio de 2013 ante el Notario de Madrid D. Francisco Monedero San Martin se otorga escritura pública modificando la denominación de la Fundación Autor por la de Fundación SGAE y refundición de estatutos.

El acusado Carmelo, en su condición de Director General, introdujo en la reunión del Patronato de fecha 9 de diciembre de 2009 en el punto de la sesión correspondiente a asuntos varios, a pesar de no constar en el orden del día, la adquisición por parte de la Fundación, dentro del proyecto Arteria, del teatro Lope de Vega que llevaba vinculadas la compra del edificio sito en la calle Isabel la Católica nº 8, compuesto por 17 camerinos apartamentos y una oficina que se hallaban arrendados, propiedad de la sociedad EMVI; y del teatro Coliseum que llevaba vinculada la compra del edificio de la calle General Mitre nº 5, compuesto por 11 camerinos-apartamentos y una oficina, que se hallaban arrendados, propiedad de la sociedad EUSA. En su exposición el acusado refirió que era necesario que el proyecto ARTERIA tuviera presencia en Madrid, poniendo de manifiesto una reunión con el entonces Alcalde de Madrid que proponía un proyecto cultural de gran envergadura para Madrid que comprendería dos ejes: uno norte-sur que enlazaría el proyecto Chamartín hasta los más emblemáticos museos; y el otro de este a oeste, desde el barrio de Salamanca a la Plaza de España, donde desde Callao a la Plaza de España se levantaría el Broadway madrileño, solicitando a los presentes que mantuvieran en secreto la operación. Igualmente sostuvo que el valor de tasación total de tales inmuebles superaba los 100 millones de euros, valorando uno de ellos en 58 millones y el otro en 56 millones, y que en las negociaciones con los propietarios acordaron un precio de compra por las dos sociedades por un importe total de 81 millones de euros, que según dijo el acusado superaba en un millón la oferta que Stage Haolding había realizado a la propiedad para su adquisición. Así mismo manifestó que aun haciendo un cálculo muy conservador como el que habían realizado al estudiar el modelo de negocio, sólo con los contratos de explotación en vigor, más lo que se obtendría de los alquileres de los locales y apartamentos, serviría para cubrir el préstamo hipotecario de la Fundación Autor; que el Coliseum no era un teatro protegido, y llegado el momento si no interesaba se podría vender a Zara o a Mango para que monten una 'flagship Store'; que no había que realizar obras. En dicha reunión no presentó ninguna tasación de los inmuebles, ni un Business plan, ni Due Diligence, ni auditoría de cierre de cuentas anterior a la fecha de adquisición, ni de estudios de tasación de activos inmobiliarios.

Los Patronos asistentes a la reunión aceptaron discutir la adquisición propuesta por el Director General de la Fundación, y, sin exigir la aportación de documentación ni pericial alguna, aprobaron la compra de las sociedades EMVI y EUSA, en las condiciones y precios fijados por el acusado.

En fecha de 23 de diciembre de 2009 se otorgaron sendas escrituras de compraventa en las que la Fundación AUTOR, representada por el acusado, compró la totalidad de las acciones de la sociedad EMVI por un precio de 36.137.204Ž22 euros; y de la sociedad EUSA por un precio de 46.812.260Ž24 euros.

En la reunión del Patronato de la Fundación Autor de 18 de enero de 2010, se ratificó el acuerdo de compra de las referidas sociedades adoptado en la reunión de 9 de diciembre de 2009'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por el MINISTERIO FISCALse interpuso recurso de apelación, que formalizó en escrito presentado y fechado el día 12-4-2021, exponiendo como motivos de impugnación la infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión. Solicitó la estimación del recurso, con la consiguiente declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia dictada, y remisión de la causa para que se efectúe un nuevo enjuiciamiento con un Magistrado distinto al que dictó la resolución recurrida.

Se adhirió al recurso la acusación particular de Braulio,representado por la Procuradora Dª Pilar Azorín Albiñana, en escrito presentado y fechado el día 14-4-2021.

En cambio, el acusado Carmelo,representado por la Procuradora Dª María Marta Sanz Amaro, impugnó el recurso de apelación y solicitó la confirmación de la sentencia dictada, a través de escrito presentado el 28- 4-2021, fechado un día antes.

TERCERO.-Por el Juzgado Central de lo Penal se ordenó el día 20-9-2021 remitir a este Tribunal las actuaciones originales con los escritos presentados. Recibidos que fueron el día 23-9-2021, se formó el Rollo de Apelación nº 527/21, se designó ponente y se señaló fecha para la deliberación del recurso, que tuvo lugar el día 5-10-2021, quedando desde entonces las actuaciones pendientes de la correspondiente resolución.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso interpuesto.

Impugna el Ministerio Fiscalla sentencia que absolvió al acusado Carmelodel delito societario de administración desleal, tipificado en el artículo 295 del Código Penal, en su redacción anterior a la vigente, instaurada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por el genérico motivo de infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión.

En definitiva, sostiene el Ministerio Público recurrente que en el pronunciamiento absolutorio combatido se ha perpetrado un quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución, porque considera que dicha resolución no alcanza el canon de constitucionalidad, en el sentido de responder motivada, proporcional y racionalmente al objeto del proceso penal que ha culminado en el juicio oral y en la mencionada sentencia.

Expresa la parte apelante que dicha resolución plasma unos hechos probados con omisiones trascendentes a los efectos del objeto de enjuiciamiento; en los Fundamentos de Derecho trata 'cuestiones previas' que resultarían obstáculos procesales que harían superfluo el abordaje del fondo del asunto, si bien, pese a concluir que existen tales obstáculos, se realiza una determinada argumentación sobre aquellos Hechos Probados y se decide que no son constitutivos del delito societario objeto de acusación.

Para dicha parte recurrente, concurre la infracción de normas del ordenamiento jurídico a que se refiere el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, especialmente de aquellas que disciplinan los obstáculos procesales apreciados por el Magistrado-Juez Central de lo Penal ( artículo 296 del Código Penal, que regula el requisito de perseguibilidad, y artículos 130 a 132 del Código Penal, que regulan la prescripción del delito), extendiendo sus efectos a la errónea inaplicación del artículo 295 de idéntico Cuerpo legal, al determinar sus requisitos para apreciar la tipicidad de la conducta del acusado. En este último extremo, indica que las omisiones de valoración y argumentación racional de las distintas pruebas de cargo objeto del debate procesal, conducen directamente a la arbitrariedad de la decisión judicial combatida.

Especifica el recurrente que con la sola audiencia del acusado, en su caso, este Tribunal de apelación cabría interpretar que pudiera dictar una sentencia condenatoria. Sin embargo, entiende la parte apelante que son tales las deficiencias en la estructura de la sentencia dictada, que considera que debe corregirse, para lo cual interesa la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia, con remisión de la causa para que se efectúe un nuevo enjuiciamiento, con un Magistrado distinto al que dictó la resolución recurrida.

Como quiera que en el largo escrito de recurso que nos ocupa se plantean diversas cuestiones, dividiremos éstas por la materia a tratar. Así, dedicaremos los dos primeros apartados (letras A y B) a la descripción de las controvertidas cuestiones previas en orden a la ausencia del requisito de perseguibilidad y a la presencia del instituto de la prescripción del delito, que concurren y son obstáculos para la continuación del debate, según figura en la sentencia combatida, aunque ésta en cierto modo se contradice, porque seguidamente se adentra en el fondo de la materia con visos de criminalidad debatida. Sobre este tercer y último apartado (letra C) también expondremos la posición de la parte recurrente, mediante la exposición de varios subapartados.

A)Sobre el requisito de perseguibilidad ( artículo 296 del Código Penal).

Con relación a la concurrencia del requisito de perseguibilidad consistente en la interposición de la denuncia previa indispensable para proceder por el delito de administración desleal, aquélla es negada por el Juzgador, pero es admitida por el Ministerio Fiscal.

En apoyo de su tesis, dicha parte recurrente explica la postura procesal de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) a lo largo de la causa, que resume del siguiente modo: 1.-Nunca se ha puesto en cuestión la condición de la SGAE como acusación particular en la causa y sus piezas separadas. 2.-No puede negarse que el arquitecto Ildefonso formuló denuncia en julio de 2011, más de un año después del inicio de la causa, por unos hechos que, en principio, pudieran constituir apropiación indebida, delito societario y otros, lo cual desencadenó que el Ministerio Fiscal interesara, al referirse a actuaciones dentro de la llamada red Arteria, que por razones prácticas se abriera la presente pieza separada, al amparo del artículo 762.6ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 3.-En la reunión de la Comisión Rectora de la SGAE (máximo órgano ejecutivo de la entidad, constituido inmediatamente después de la intervención judicial de la entidad de gestión), celebrada el 21-7-2011, se acordó la puesta en marcha de una comisión de investigación, cuyos resultados se trasladarían a todos los socios y a la Audiencia Nacional, así como comunicar a los socios la personación de la SGAE como parte perjudicada en la causa ante la Audiencia Nacional, que se produjo el 19-7-2011, facilitando toda la información que condujera al esclarecimiento de los hechos y apartando a los imputados de sus funciones, teniéndose a dicha entidad como parte perjudicada el 4-10-2011; con dicha cualidad, entre otros actos procesales, aportó el 9-7-2012 el informe pericial emitido por la auditora Ernst & Young y formuló el 17-12-2019 su escrito de conclusiones.4.-Pero en escrito de 27-4-2020, la SGAE solicitó que se acordase tenerla por apartada del procedimiento como acusación particular, manifestando su voluntad de seguir en el mismo como perjudicada, con el consiguiente resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran determinar para ella en sentencia. 5.- Por último, dicha entidad presentó el 19-6-2020 escrito solicitando dejar de estar personada en el procedimiento como posible perjudicada, reservándose las acciones civiles que le correspondan.

Para la parte apelante, con el panorama descrito, el requisito de perseguibilidad está colmado por la actuación continuada de la SGAE como parte perjudicada-acusadora, sin que sea impedimento para ello la denuncia de un arquitecto y que éste fuera o no socio de la SGAE, pues, al margen de tal denuncia, la SGAE, además de manifestar interés en ser parte en cuanto perjudicada, había encargado informes a la firma auditora Ernst & Young, uno de los cuales es el referido al Proyecto Arteria, que es aportado al Juzgado el 9-7-2012, y hubiese igualmente originado la formación de la pieza separada si no hubiese estado ya formada a los efectos de perseguir unos hechos descritos en la denuncia del mencionado arquitecto, que, en principio, pudieran constituir los supuestos delitos de apropiación indebida y administración desleal, entre otros. Añade que la posterior posición de la SGAE, reservándose la acción civil, para el caso de haber recaído condena, significa únicamente que hubiera podido reclamar o no en la jurisdicción civil el importe de la responsabilidad civil o condonar la deuda, pero no puede, previamente, influir en la continuación del procedimiento penal para la sustanciación de las consecuencias penales de los hechos investigados, desde el momento en que se ha ejercido la acción penal pública ostentada por dicho apelante, y también la acción penal ejercitada por el socio de la SGAE adherido al recurso planteado.

A este respecto, puntualiza la parte recurrente que es muy difícil admitir que los socios de la SGAE no sean los potenciales y reales perjudicados de las actuaciones abusivas que han comprometido la regularidad de la gestión corporativa, especialmente cuando no se requiere en el tipo aplicable una cuantificación monetaria del perjuicio irrogado al socio en cuestión, sino que basta su interés en que la gestión de la sociedad se lleve a cabo de manera diligente, especificando, además, que la Fundación Autor -independientemente de que tenga personalidad jurídica propia, no es más que una entidad creada por la SGAE, compuesta de sus órganos (Patronato, Director General y Secretario General), integrados por personas que también desempeñan puestos en otros órganos y entidades del grupo SGAE, inescindible de ésta en su origen, funcionamiento y proyección económica.

B)Sobre la prescripción de delito ( artículos 130 a 132 del Código Penal).

En relación a la posible prescripción del delito enjuiciado, también muestra la parte recurrente su desacuerdo con la decisión adoptada por el Magistrado de instancia, basada en la falta de denuncia del agraviado para perseguir los hechos, detectando el error de fijar la fecha del 23-12-2013 como el tope en el que debía haberse formulado dicha denuncia; es decir, cuatro años después de la fecha de la compra de los teatros madrileños Lope de Vega y Coliseum, que datan del 23- 12-2009, cuando antes se había sostenido que el plazo de prescripción era el de cinco años.

Para la parte apelante, la sentencia combatida incurre en infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente de las que disciplinan la institución de la prescripción y la jurisprudencia emanada al respecto, pues no existe en autos atisbo alguno de que se haya producido tal figura que extingue la responsabilidad penal.

A continuación, hace un recorrido por las actuaciones para demostrar dicha tesis revocatoria de este extremo de la sentencia impugnada: 1.-Así, indica que por auto de 26-9-2011 se formó la pieza separada a solicitud del Ministerio Fiscal, acordando la incorporación al procedimiento, tanto del informe del Ministerio Público como de la documentación aportada, que a su vez fue facilitada por el arquitecto de la SGAE Ildefonso; con lo que ya se tuvo una resolución que dio comienzo a una investigación, si bien en aquel momento se acordó el secreto de las actuaciones para el mejor fin de las averiguaciones. 2.-Un año después, en concreto el 19-10-2012, se dictó auto alzando el secreto y acordando el traslado de la denuncia, entre otros, al acusado, a fin de posibilitar el ejercicio del derecho de defensa y su eventual personación en las actuaciones, en las que ya figuraba como personada la SGAE y aportado el informe pericial de Ernst & Young. 3.-De manera ininterrumpida se continuó la práctica de diligencias de investigación en averiguación de los hechos, y por providencia de 19-12-2014 se citó a declarar sobre los mismos al hoy acusado, que se produjo el 14-1-2015. 4.-El día 15-1- 2015 se proveyó en el sentido de llevar testimonio de aquella declaración del acusado a la pieza separada, dictando la Sección 3ª de esta Sala de lo Penal el 16-3-2015 auto rechazando el recurso de queja interpuesto por el acusado contra el auto del Instructor de 13-2-2015, que inadmitió a trámite el recurso de apelación contra aquella providencia de 15-1-2015.

Por tanto, a criterio del Ministerio Fiscal recurrente, con el nombrado auto de 19-10-2012 se produjo la interrupción del plazo prescriptivo, sin que después del 16-3-2015 se haya detectado un período de inactividad procesal que abarque los cinco años de prescripción establecidos para casos como el analizado en el último inciso del artículo 131.1 del Código Penal, tanto en la redacción actual como en la vigente al tiempo de producción de los hechos juzgados.

C)Sobre el fondo del asunto (si existe o no la comisión por el acusado de un delito de administración desleal del derogado artículo 295 del Código Penal).

Ya hemos expresado que la parte recurrente aborda el fondo de la controversia en distintos aspectos, referidos a otros tantos problemas que suscitan los hechos enjuiciados y la decisión judicial adoptada sobre los mismos. Por ello, dividiremos el análisis de este extremo crucial del recurso interpuesto en los siguientes cinco apartados:

a)Omisiones relevantes.

Sostiene el Ministerio Fiscal que en la sentencia que apela no se cumple el mínimo establecido por la jurisprudencia para colegir que se da satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva amparado constitucionalmente, puesto que, tratándose de una causa compleja, con una interrelación evidente entre la actuación legal y de hecho de personas físicas y jurídicas, la lectura de los Hechos Probados imposibilita aprehender cabalmente el alcance de la operación objeto de investigación y en la que se reputaba producida la actividad delictiva, incurriéndose en muchas y trascendentes omisiones.

Algunas de las omisiones más determinantes se relacionan a continuación:

1.-Por un lado, respecto a la Fundación Autor, al margen de cualquier otra referencia sobre su auténtico origen y de fijar la fecha de su constitución en 1977 -lo que parece una errata, al datar dicha creación del año 1997-, se limita a decir que el acusado actuaba en su condición de Director General, lo que, siempre a juicio del recurrente, realmente puede crear duda sobre sus auténticas facultades competenciales, a las que no se hace mención, siendo éstas amplísimas. 2.-Por otro lado, existe en la sentencia un silencio absoluto acerca de lo que está en la base de la actuación de la SGAE, a través de la Fundación, y su actividad de adquisición de inmuebles, para llevar a cabo el llamado Proyecto Arteria, el cual se menciona, pero se silencia que en las actas de la Comisión Ejecutiva de Arteria no existe dato alguno de que la operación de compra controvertida se llevase a tal Comisión por el acusado; ni se expresan los antecedentes inmediatos de la operación de compra; se efectúa una narración neutra de la intervención del acusado ante el Patronato de la Fundación el 9-12-2009, sin mencionar la falta de veracidad de los datos que suministró sobre valoraciones, modelo de negocio, protección urbanística de los teatros y gastos de obras; tampoco se refleja como circunstancia relevante la petición del acusado a los presentes de que su exposición 'a los efectos del acta propongo que no se recoja'. 3.-Además, destaca la parte apelante que se omiten circunstancias coetáneas a la toma de la decisión, como la absoluta falta de tratamiento respecto a la situación económica general y la propia del mercado inmobiliario, en plena crisis económica, de lo cual era consciente el acusado; y lo mismo cabe decir de la premura en realizar la operación, absolutamente inusual cuando tiene un calibre como el de la que se trata, según el recurrente. 4.-En otro orden de cosas, se da por acreditado que el acusado en la referida reunión no presentó tasación, ni due diligence, ni auditoría de las sociedades que quería comprar; pero se hace de una forma neutra, con omisión de cualquier consideración o deducción del ánimo subjetivo que pudiera haberle llevado a presentar la operación con tan determinantes ausencias documentales y de análisis técnicos, cuando se trataba de la principal adquisición dentro del Proyecto Arteria debido a la cuantía económica a desembolsar. 5.-Finalmente, se alude a la importancia principal que tiene la ausencia de toda manifestación en los Hechos Probados acerca del eventual perjuicio económico producido por la compra, el 23-12-2009, de las sociedades EMVI y EUSA, objeto de diferentes periciales, complementadas con el dato objetivo de la venta -dentro del proceso de desinversión del Proyecto Arteria, emprendido por la SGAE a partir de la segunda mitad de 2011-, casi siete años después de consumarse la operación, concretamente el 26-9-2016, por la suma de 58 millones de euros.

b)No concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

La parte apelante critica la afirmación del titular del órgano a quo acerca de que 'resulta inviable apreciar la existencia de una actuación dolosa en el acusado encaminada a perjudicar a la Fundación Autor', pues ni tan siquiera en los escritos de acusación se alega que el acusado haya obtenido beneficio alguno.

Para la parte recurrente, ese beneficio del acusado no es imprescindible para la comisión del delito que le atribuye, hasta el punto de que una eventual acreditación de tal beneficio hubiera determinado, incluso, dependiendo de las circunstancias, una calificación por un delito más grave, según la legislación penal vigente en la fecha de los hechos enjuiciados.

Recuerda dicha parte recurrente que, en el delito objeto de acusación, no es exigible un dolo específico de perjudicar a la sociedad o entidad en cuestión por el sujeto activo, sino que se requiere como elemento subjetivo que se 'actúe en beneficio propio o de un tercero', con independencia de las razones por las que quisiese beneficiarlo, pues estas razones forman parte de los móviles últimos, que no son relevantes para el dolo.

En este sentido, para el Ministerio Fiscal, ese ánimo de beneficiar a los vendedores es fácilmente extraíble en el presente caso en el acusado, por cuanto: 1.-Lleva a cabo una negociación en tiempo récord en interés de terceros (de los vendedores o del Banco financiador del que éstos son principales accionistas y deudores, o de ambos); se oculta la operación y se posterga a la propia dirección de los servicios jurídicos de la SGAE y a la propia Directora económico- financiera de la Fundación Autor (a quienes se les requiere en el último momento para acudir a Valencia cuando se va a firmar la escritura), no figurando valorados en la sentencia determinados testimonios de personas relacionadas con el departamento jurídico de la SGAE y de la dirección financiera de la Fundación. 2.-Se fija un precio absolutamente fuera del mercado, incluso superior al de una tasación solicitada por la vendedora, que lo establecía en el entorno de los 70 millones de euros, presentando el acusado-comprador una valoración muy superior a los Patronos de la Fundación, hecha por un arquitecto de confianza. 3.-Se suceden en la exposición del acusado a los Patronos un rosario de falsedades sobre las supuestas ofertas o supuesto gran interés en la compra por otras compañías, que se ha demostrado inexistente, lo que no se cita en la sentencia.

De manera que, al entender de la parte apelante, en la sentencia que combate parece latir una exigencia de acreditación de un dolo directo en el delito objeto de acusación, el cual no es exigible, bastando un dolo eventual consistente, en el caso, en el despliegue de toda la red de mentiras, omisiones y actuaciones de una gran envergadura y que le resultaron idóneas para el fin perseguido, sin importarle en absoluto -pues lo asumía- el más que probable daño económico que sufriría la entidad, y siendo consciente del marco económico muy negativo en que se producía y de las altísimas probabilidades de no poder rentabilizar la inversión. Además, los inmuebles no se adquirieron para desarrollar una actividad propia, porque los teatros Lope de Vega y Coliseum estaban arrendados a Stage Holding Spain S.L. (después denominada Stage Entertainment España S.L.), al igual que los apartamentos anejos, sino que se compra un negocio, unas sociedades (EMVI y EUSA) que perciben las rentas de quien lo explota, con sus correlativos gastos.

Sigue indicando el Ministerio Fiscal apelante que resulta difícil comprender, dentro del vacío argumental valorativo respecto de la prueba pericial practicada, lo erróneo de las conclusiones a que parece llegar la sentencia combatida, como al hablar del factor del 'nivel de ocupación' de los teatros dice que 'si se parte de un 70% se llega a una valoración próxima a los 80 millones de euros'. Lo que es absolutamente incierto, e incluso gratuito en cuanto no razonado ni razonable, al no existir cálculo alguno que se haya efectuado y avale tal conclusión. En este sentido TINSA toma un 75% y da una valoración de 66.467.070 euros, de lo que se deduce un perjuicio constituido por la diferencia de lo que se pagó (82.949.464,46 euros), que alcanza los 16.482.394,45 euros.

c)Composición y cometidos del Patronato.

Critica también el Ministerio Fiscal las alusiones que, en los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, se efectúa a la existencia en el Patronato de 'dos grupos diferenciados, el de los autores y el de los editores, enfrentados en relación al Proyecto Arteria y por tanto a la compra de los teatros', sin haberse aludido a ello en los Hechos Probados.

Respecto a que ninguno de los Patronos impugnara judicialmente el acuerdo alcanzado, considera el apelante que supone desconocer el modo de funcionamiento de hecho de la mayor parte de los órganos de la SGAE y de sus entidades, en las que el dominio e impronta del acusado era prácticamente absoluto; pero, aun partiendo, a efectos dialécticos, de que su funcionamiento no viniese condicionado de ese modo, por muy respetables que sean las profesiones de los Patronos, así como su alto coeficiente intelectual, incluso siendo un experto economista, que ninguno de ellos lo era, su etiología, desarrollo del negocio y sus efectos en los intereses económicos de la Fundación y de la SGAE, es prácticamente imposible.

Sigue indicando el Ministerio Fiscal que la exposición que transmitió el acusado a los Patronos de la Fundación está trufada de omisiones y falta de verdad sobre documentos y cantidades, y son estas ocultaciones y manipulaciones el verdadero ámbito de la propuesta del acusado, de las que lógicamente cabe deducir que constituyen el elemento típico del 'abuso de funciones propias de su cargo'. Porque no se trataba de una charla informal, sino de la explicación ante el órgano corporativo al que está sometiendo a toda prisa lo que presenta arteramente como un gran negocio y lo presenta para obtener la aprobación. Por lo que no cabe mayor apartamiento de la lógica y de las máximas de experiencia en la interpretación de hechos referidos directamente a la decisión sobre el negocio de la envergadura económica del que se sometía a los Patronos de la Fundación Autor.

Termina la parte apelante este subapartado sosteniendo que la ausencia de auditorías de cuentas de las sociedades a comprar, business plan, due diligence, tasaciones o valoraciones que deberían ser encargadas a compañías reconocidas en cada sector, de modo absolutamente contrario a como se contempla en la sentencia, debería ser motivo suficiente para entender la concurrencia de dolo eventual en quien aspirase a concluir tamaña operación en el siglo XXI sin dicho respaldo documental. Pues es inimaginable en el mundo contemporáneo de los negocios que una operación de la magnitud económica de la que se enjuicia presente la ausencia de todos esos análisis técnicos previos, y así lo informan varios dictámenes periciales practicados.

d)Perjuicio irrogado.

Para la parte recurrente, la omisión de mayor gravedad, atendidas las características del delito imputado, es la referida al perjuicio derivado de la operación que el acusado consiguió que se aprobase. Omisión que llama la atención, porque durante la fase de instrucción la cuestión del eventual perjuicio se alzó como uno de los elementos esenciales necesitados de acreditación por ser elemento principal del tipo delictivo. Se destaca que, a pesar de que la actuación material, directa y activa del acusado fue encaminada a convencer a los Patronos de los beneficios económicos que reportaría la inversión propuesta, no existe una valoración del Magistrado-Juez sentenciador que merezca la consideración de tal respecto de la prueba pericial practicada pues, al entender de la parte apelante, se desprecia.

Esta cuestión viene resumida en el escrito de recurso de la siguiente forma: 1.-La sentencia da a entender que el eventual perjuicio es indiferente para los Patronos, cuya voluntad se movería por dar cumplimiento a los altruistas fines que debía cumplir la Fundación según sus estatutos; pero no puede admitirse la racionalidad de esta deducción, ya que lleva a conclusiones absurdas, al ponerla en conexión con la actuación desplegada por el acusado para narrar en el Patronato la rentabilidad económica esperada. 2.-La práctica de la prueba pericial conjunta llevada a cabo en el plenario, centrada en el perjuicio sufrido por la Fundación Autor (posteriormente denominada Fundación SGAE), analizada desde una perspectiva de parámetros racionales, lleva a considerar que el acusado era plenamente consciente del escenario contrario a cualquier aventura inversora, y si no tenía esa consciencia, actuaba con dolo eventual por no realizar, como sostiene todo perito o especialista en la materia, aquellos estudios que hubieren sido precisos por técnicos que desde un plano profesional ofrecieran la realidad del objeto del negocio que se proponía. Y3.-Parece igualmente desconocerse u obviarse, a pesar de ser también criterio de experiencia en el ámbito de la delincuencia económica que se desarrolla en el seno de corporaciones y sociedades de ciertas dimensiones, que conductas irregulares cometidas por dirigentes del pasado son no pocas veces disculpadas, si no justificadas, por los actuales, con perjuicio evidente de los minoritarios, y en el caso incluso tratando de sostener que los perjuicios de la entidad devienen de la actuación de los investigadores de los presuntos ilícitos.

e)Infracción de normas y de principios procesales.

Al final de su largo escrito de recurso, la parte apelante insiste en que la resolución recurrida no satisface el canon constitucional de respuesta al debate procesal planteado; conclusión a la que se llega incluso después de haber tratado de integrar las omisiones detectadas en un examen conjunto y omnicomprensivo de dicha sentencia, alcanzando tal calibre que inciden directamente en el mencionado derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución.

Reitera que el error en la valoración de la prueba que se achaca se traduce en: 1.-La insuficiencia en la motivación fáctica. 2.-El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, en unos casos, por la falta de constancia de argumentación contraria, y en otros, por la falta de racionalidad en lo relatado. Y 3.-La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, a pesar de su relevancia (testifical, documental y pericial).

En suma, al entender del Ministerio Fiscal, nos hallamos en el presente proceso penal ante un supuesto que contempla la irracionalidad en la valoración del Juzgador a quo, que va más allá de la discrepancia valorativa del recurrente, para adentrarse en la vulneración de la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena.

Y también nos encontramos -siempre a juicio del Ministerio Fiscal recurrente- con la inexistencia de datos que permitan una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación, con lo que se ha impedido la posibilidad de comprobación de la racionalidad de la duda que albergara el Juzgador sobre la culpabilidad del acusado, impidiéndose igualmente constatar la ausencia de arbitrariedad.

Con lo que se produce el cumplimiento de lo previsto en el artículo 790.2 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto, a pesar de haber sido introducida esta norma en la reforma de la referida Ley procesal penal operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, en vigor desde el 6 de diciembre de aquel año, y no es aplicable a la presente causa (Disposición Transitoria Única), sin embargo viene a recoger los criterios ya establecidos por la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo.

Se especifica que la infracción de normas del ordenamiento jurídico a que se refiere el artículo 790.2 nombrado, ya ha sido explicitada en el curso de la presente impugnación; en especial, las que disciplinan los obstáculos procesales apreciados por el Magistrado Juez Central de lo Penal: artículo 296 del Código Penal (requisito de perseguibilidad) y artículos 130 a 132 del Código Penal (prescripción de la acción); pero también, fundamentalmente, la errónea inaplicación del artículo 295 del Código Penal en su antigua redacción a la hora de determinar sus requisitos para la tipicidad de la conducta del acusado.

D)En consecuencia, para la parte apelante todas las referidas omisiones de valoración y argumentación racional de las distintas pruebas de cargo objeto del debate procesal (cada una de las cuales individualmente cabría considerar trascendente a los efectos de alcanzar una conclusión lógica, máxime cuando son plurales y sistemáticas), conducen directamente a la arbitrariedad por la vía del mero voluntarismo selectivo.

De ahí que se interese la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia dictada, con remisión de la causa para que se efectúe un nuevo enjuiciamiento, con un Magistrado distinto al que dictó la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Planteamiento de la adecuada respuesta jurídica.

En cuanto a los ampliamente descritos motivos de impugnación formulados por la acusación pública recurrente, podemos anticipar que serán admitidos unos (los referidos a las dos Cuestiones Previas planteadas), por haber sido erróneamente resueltas por el órgano a quo) y rechazados otros (los referidos al fondo de los hechos con visos de criminalidad que nos ocupa), por su improcedencia, ante la patente falta de solidez y rigor que desprenden.

Adelantamos que, en este segundo aspecto, el recurso de apelación interpuesto no puede prosperar ya que, frente a las parciales y subjetivas argumentaciones de apelante, que constituyen más bien parciales suposiciones y conjeturas interesadas, se alza el criterio imparcial y objetivo del Juzgador de instancia, quien desde su privilegiada posición de inmediación ha expresado de manera reflexiva y razonada su criterio acerca de la regularidad del procedimiento tramitado y la inexistencia de pruebas suficientes y concluyentes, sobre la comisión delictiva enjuiciada.

Una muestra relevante del conocimiento y tratamiento del objeto del juicio celebrado, la encontramos en el Fundamento Jurídico 1º de la resolución recurrida, en el que el titular del Juzgado Central de lo Penal efectúa un resumen de los hechos sometidos a enjuiciamiento, que asumimos e indican lo siguiente:

'Estos hechos se concretan en que el acusado, como Director General de la Fundación Autor, en la reunión del patronato de esta entidad que tuvo lugar el 9/12/2009, a pesar de no constar en el orden del día, introdujo en el punto de la sesión correspondiente a asuntos varios, la adquis ición por parte de la Fundación, dentro del proyecto Arteria, del teatro Lope de Vega que llevaba vinculada la compra del edificio sito en la calle Isabel la Católica nº 8, compuesto por 17 camerinos apartamentos y una oficina que se hallaban arrendados, propiedad de la sociedad EMVI; y del teatro Coliseum que lleva ba vinculada la compra del edificio de la calle General Mitre nº 5, compuesto por 11 camerinos-apartamentos y una oficina, que se hallab an arrendados, propiedad de la sociedad EUSA. En dicha reunión valiéndose de una serie de aseveraciones engañó a los patronos asiste ntes consiguiendo así que éstos aprobaran la adquisición de las sociedades EMVI por 36.137.204Ž22 euros y la sociedad EUSA por 46.812 .260Ž24 euros, que resultaban muy superiores a su real valor de mercado, ocasionando así un perjuicio patrimonial a la Fundación Autor de 29.82 2.768Ž83 euros. Esos engaños, según los escritos de las acusaciones, son las siguientes:1ºEn su exposición, el acusado refirió que era neces ario que el proyecto ARTERIA tuviera presencia en Madrid, poniendo de manifiesto una supuesta reunión con el entonces Alcalde de Madrid que proponía un proyecto cultural de gran envergadura para Madrid que comprendería dos ejes: uno norte-sur que enlazaría el proyec to Chamartín hasta los más emblemáticos museos; y el otro de este a oeste, desde el barrio de Salamanca a la Plaza de España, donde desde Callao a la Plaza de España se levantaría el Broadway madrileño, solicitando a los presentes que mantuvieran en secreto la operac ión.2ºEl acusado sostuvo que el valor de tasación de tales inmuebles superaba los 100 millones de euros, valorando uno de ellos en 58 millones y el otro en 56 millones, y que en las negociaciones con los propietarios acordaron un precio de compra por un importe total de 80 millones de euros, que según dijo el acusado igual aba la oferta que Stage Haolding había realizado a la propiedad para su adquisición, lo que a juicio de las acusaciones es falso pues nunca existió esa oferta de 80 millones por parte de Stage Holding, y no presentando en esa reunión ningún estudio de valoración de los referi dos inmuebles, ocultando que no existía ninguna tasación, y que lo realizado por el arquitecto Sebastián en fecha de 30/10/2009 había valorado los bienes en 73.160.000 euros, no era una verdadera tasación sino un simple informe de valoración de mercado, y que no es hasta el 24/11/2019 en que dicho arqui tecto emite un nuevo informe valorando los inmuebles en 116.505.580 euros. 3ºSostuvo que aun haciendo un cálculo muy conservador como el que habían realizado al estudiar el modelo de negocio, sólo con los contratos de explotación en vigor, más lo que se obtendría de los alquileres de los locales y apartamentos servir ía para cubrir el préstamo hipotecario de la Fundación Autor, lo que no resultaba acorde con los datos de las cuentas del año 2009 de las socie dades titulares de los teatros, que reflejaban un beneficio acumuladas para ambas de 1.236.388 euros, que no alcanzaba a cubrir el impor te de los intereses anuales del préstamo de 34.967.376 euros concedidos por el Banco de Valencia para financiar la adquisición, que ascend ía a 1.486.110.72 euros al año. 4ºTrasladó datos inciertos sobre cantidades ofertadas omitiendo que no contaba con una tasación autentica del objeto sobre el que recaía la compra, aderezando su propuesta con otras consideraciones alejadas de la realidad, como la obtención de 750.000 euros anuales durante 5 años que pagaría una importante empresa multinacional por derechos de rotulación para el teatro Coliseum, 'en realidad estamos pidiendo un millón por año'. 5ºManifestó que el Coliseum no era un teatro protegido, y llegado el momento si no nos interesa pues se le vende a Zara o a Mango para que monten una 'flagship Store', cuando lo cierto es que tiene la misma protección que el Lope de Vega. 6ºNo hay que meter dinero en obras, cuando de hecho hubo que desemb olsar en tal concepto 1.204.952Ž30 euros. 7ºNo existía ningún informe o estudio alguno previo, pues el plan de negocio al parecer realizado por Urbano no reúne las características propias de un análisis de tal clase al tratarse de una persona introducida por el acusado en el año 2009 en el proyecto Arteria y al que ésta le compra en fecha de 4/5/09 el 51% de su sociedad Wonderland Entertainment S.L. por un precio de 1.780.425Ž35 euros; y que los documentos titulados Business plan Lope de Vega está fechado el 25/2/2010, mientras que el otro aparece como Business plan teatro Coliseum 2011, por lo que son posteriores a la compra de las empresas. 8ºHay una ausencia de la realización por un tercero independiente de lo que se conoce como Due Diligence, de una auditoría de cierre de cuentas anterior a la fecha de adquisición, de estudios de tasación de activos inmobiliarios que tenga carácter oficial, y de solicitud de elaboración de un busine ss plan que incluya la situación actual y la proyección futura del negocio'.

Como ya dijimos, en los siguientes Fundamentos Jurídicos daremos la correspondiente respuesta a los problemas suscitados. Así, en el Fundamento Jurídico Tercero nos dedicaremos a analizar la controversia acerca de la existencia y viabilidad del requisito de procedibilidad consistente en la denuncia previa de parte agraviada; el Fundamento Jurídico Cuarto nos pronunciaremos sobre la falta de concurrencia del instituto de la prescripción del delito; en el Fundamento Jurídico Quinto nos ocuparemos profusamente del fondo de la cuestión debatida, y finalmente trataremos en el Fundamento Jurídico Sexto la materia de las costas procesales y, antes, de la conclusión absolutoria alcanzada.

TERCERO.- Concurrencia del requisito de perseguibilidad de denuncia previa.

Combate, en primer lugar, el Ministerio Fiscal recurrente la tesis del Juzgador de instancia de negar la existencia del requisito de procedibilidad, previsto en el artículo 296 del Código Penal, consistente en la necesidad de previa denuncia de la persona agraviada para entablar la persecución penal. El titular del Juzgado Central de lo Penal sostiene que no concurre, en tanto que la parte apelante alega lo contrario.

La tesis del Juzgador viene recogida en el Fundamento Jurídico 2º de la sentencia recurrida, con el siguiente tenor literal:

'Es cierto que el artículo 296 C.P . establece un claro óbice de procedibilidad para perseguir el delito societario previsto en el art. 295 C.P ., por el que se formula acusación. Así, su nº 1 dispone que 'Los hechos descritos en el presente capít ulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, tambi én podrá denunciar el Ministerio Fiscal'. Y 'No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas'. Estab leciendo la Sentencia del Tribunal Supremo nº 279/2020, de 3 de junio , que 'en cuanto a la persona agraviada, la STS 512/2018, de 29 de octubre , recuerda que no tiene por qué coincidir necesariamente con los perjudicados ( STS 620/2004, de 4 de junio ) y además, lo que la regla prosecutoria impone, es la existencia de una denuncia o querella de quienes soportan efectivamente los perjuicios ( STS 425/2016, de 19 de mayo ), lo que no es sino el concreto reflejo de una protección penal orien tada a aquellos que ostentan posiciones minoritarias en el capital o el entramado social. En la medida en que la mayoría de los delito s societarios los deben cometer los administradores, lo habitual es que la denuncia o querella sea formulada por algún socio, que será el perjudicado o el agraviado'.

En el presente caso, del tenor de los escritos de acusación resulta que no se hace refere ncia alguna a que pueda estar afectado por los hechos enjuiciados ningún interés general, que por lo demás nunca se identifica, como no se hace referencia en los mismos a una pluralidad de personas, muy al contrario, en ambos se pone de manifiesto que el único perjudicado por el delito es la Fundación Autor, y que este perjuicio es de carácter patrimonial y lo cuantifican en 29.822.768Ž83 euros. No descri biéndose en los escritos de acusación en qué pudiera consistir el eventual agravio que hubiera podido sufrir la SGAE o el Sr. Braulio por estos hechos, y mucho menos se acreditan en el acto del juicio. (...)

Tampoco puede obviarse que una fundación no es una unión de personas, sino que su naturaleza viene determinada por la adscripción de bienes para el cumplimiento de los fines sociales. Así el artículo 1.1 de la Ley 30/1994 (de 24 de noviembre, de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general) proporciona el siguiente concepto de fundación: 'Son fundaciones las organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general; y en idénticos términos el art. 2.1 de la Ley 50/2002 (de 26 de diciembre, de Fundaciones): 'Son fundaciones las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general'. En consecuencia, ha de descartarse de forma absoluta la presencia de socio alguno, en tanto no existen, que pueda verse agraviado por un acto de administración o de disposición de la fundación, por lo que difícilmente puede atribuirse al Sr. Braulio la condición de acusación particular en la presente causa, cuando ningún perjuicio ni agravio sufre como conse cuencia de los concretos hechos enjuiciados. Pudiendo únicamente la Sociedad Genera l de Autores y Editores ejercitar las acciones penales en esta causa en su condición de patrón de la Fundación SGAE - denominación que adopta la Fundación Autor a partir del de 29 de mayo de 2013 (Folio 1142)- al reconocerle los estatutos de esta fundación el carácter de promot or vitalicio (folio 1126).

En todo caso, revisadas las actuaciones se comprueba cómo la presente causa se inicia por una denuncia de Ildefonso ante la Fiscalía, formulada por escrito con fecha de entrada del 29 de julio de 2011, en la que refie re ser conocedor de los hechos por llevar 20 años trabajando como arquitecto de la SGAE, y que es dirigida expresamente como imputados contra la SGAE, Fundación Autor, Arteria Promociones Culturales, Carmelo y otros. A esta denuncia formulada a título perso nal por un arquitecto empleado de la SGAE en modo alguno puede atribuirse la virtualidad de salvar el óbice de procedibilidad exigido por el artículo 296 CP , pues el denunciante no es miembro de la Fundación Autor, ni es patrono de la misma ni forma parte del protectorado. Pero es que ni siquiera actúa como representante de la SGAE, sino que lo hace en su propio nombre y derecho, no constando en los escritos de acusac ión en qué pueda resultar agraviado este denunciante por los hechos enjuiciados. Esta actuación en su propio nombre y derecho del denunciante sin que conste ostente poder de representación o apoderamiento de la SGAE para formular la denuncia, hace inocua la discusión en torno a si la SGAE o Braulio resultan agraviados por los hechos enjuiciados, pues lo cierto es que ni la una ni el otro formul an en tiempo hábil denuncia sobre los mismos. Es más no consta que la SGAE se personara como acusación particular en la presente pieza para perseguir los concretos hechos objeto de la misma, y no puede obviarse que figura como imputada en la denuncia y que el auto de del Juzgado Instructor de fecha 19 de octubre de 2012 (folio 624) tiene tanto a la SGAE como a la Fundación Autor como denunciadas en la presente causa'.

Sin embargo, del examen de la causa se deduce que la relación jurídico-procesal está perfectamente constituida, a pesar de la expresa retirada del procedimiento de la acusación particular que representa los intereses de la SGAE. Como indica el Ministerio Fiscal, tal entidad de gestión de los derechos de autor, que goza de la consideración de directamente agraviada, en su condición de entidad que aportó los fondos para la constitución de la Fundación Autor y de la que emanó sus directivos y patronos, se encuentra personada en la causa como acusación particular desde que así lo pidió en escrito de 19-7-2011, teniéndosela como parte acusadora en proveído de 4-10-2011. A partir de entonces, participó en el procedimiento a través de la aportación de diversa documentación y la intervención en distintos actos procesales, hasta que en escrito de 27-4-2020 solicitó que se la tuviera por apartada como acusadora particular, con expresa petición de reserva de las acciones civiles que como perjudicada pudiera ejercer, según escrito de 19-6-2020.

En este punto, conviene traer a colación que la jurisprudencia, de la que es exponente la S.T.S. nº 245/07, de 16-3-2007, viene manifestando que, si bien en los llamados delitos semipúblicos, como titular del bien jurídico protegido, es a la persona agraviada a quien compete, como inexcusable requisito de procedibilidad, formular la denuncia, como una verdadera 'legitimatio ad processum' que le legitima para la iniciación y substanciación del procedimiento, a salvo las iniciativas que puede adoptar el Ministerio Fiscal, por atribución de su Estatuto ( art. 3.7 de la Ley 30/1981) y del propio Código Penal (art. 296.1 y 2), sin embargo, aunque la víctima tiene en sus manos que se inicie el proceso con la llave de su denuncia, no la tiene para cerrarlo, provocando su crisis anticipada, porque el perdón del ofendido, o su apartamiento del procedimiento, no extingue la acción penal.

Precisamente esta situación procesal es la que ha acontecido en el caso de autos, puesto que, cuando la SGAE voluntariamente dejó de ser parte acusadora particular en el procedimiento, que abarca la causa principal y sus piezas separadas, ya el Ministerio Fiscal, en ejercicio del ius puniendi del Estado, estaba personado e intervenía activamente en el procedimiento, siendo dicho Ministerio Público quien había instado la formación de la pieza separada que nos ocupa, en virtud de lo establecido en el artículo 762 regla 6ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incoada el 26-9-2011 precisamente para la investigación y eventual enjuiciamiento de los hechos presuntamente constitutivos, entre otros, del delito de administración desleal tipificado por entonces en el artículo 295 del Código Penal.

Por consiguiente, al contrario de lo que sostuvo el Juzgador de instancia en la sentencia impugnada, sí que en el presente procedimiento medió la interposición de denuncia previa por parte de la entidad que se consideraba agraviada o perjudicada por los actos supuestamente abusivos y fraudulentos cometidos por el investigado luego acusado, sin que el postrero apartamiento procesal de la SGAE pueda tener repercusión en la prosecución del procedimiento, toda vez que éste venía impulsado por la presencia activa del Ministerio Fiscal, e incluso de un socio de la SGAE, es decir, el adherido al recurso de apelación, aunque su presencia en este procedimiento es más formal o testimonial que material.

De ahí que no deba concederse efectos a la alegada ausencia de denuncia previa declarada en la sentencia recurrida, aunque no tendrá efectos prácticos, ya que en dicha resolución se analizó el fondo de la materia sometida a enjuiciamiento, hasta el extremo consistente en que ninguna referencia se hace a esta primera Cuestión Previa en la parte dispositiva de la sentencia de instancia, en la que, a partir del Fundamento Jurídico Cuarto, dejó de aludirse a las Cuestiones Previas.

CUARTO.- No prescripción de los hechos atribuidos al acusado.

De la misma manera, la parte apelante combate la concepción del Juzgador de instancia acerca de la concurrencia del instituto de la prescripción de los hechos de autos, por el transcurso de determinados períodos de inactividad procesal.

La tesis del órgano a quo viene explicada en el Fundamento Jurídico 3º de la resolución recurrida del siguiente modo:

'Lo dicho en el fundamento anterior respecto de la falta de denuncia agraviada para perseguir los hechos objeto de la presente causa ha de ponerse en conexión con el instituto de la presc ripción, pues el óbice de procedibilidad ha de ser salvado necesariamente antes de que la acción penal haya prescrito. Pues cualquier acto reali zado después de que entre en juego este instituto resulta inane a los efectos procesales.

Al ser de 4 años de prisión la pena que en abstracto establecía el art. 295 CP , el plazo de prescr ipción es el de 5 años a tenor del art. 131 CP , en la redacción operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que era la vigent e al tiempo de los hechos. Plazo que debe contarse desde la fecha de 23-12-2009 en que se otorga la escritura pública de compraventa de las sociedades EMVI y EUSA y, por tanto, se consuma el acuerdo del patronato de la Fundación supuestamente perjudicial, tal y como se establece en los escritos de acusación, hasta que, una vez salvado en legal forma el óbice de procedibilidad, recaiga resolución judicial tenien do la acción dirigida contra el culpable, tal y como disponía el art. 132 CP , en la redacción operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que era la vigente al tiempo de los hechos, y a la interpretación del mismo por la doctrina constitucional, ya reflejada en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 63/20 05, para poder entender dirigido el procedimiento contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. Así hemos calificado a dichas actuaciones de parte como meras solicitudes de 'iniciación' del procedimiento penal, lo que implica que, en tanto no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse 'iniciado' ni, por consiguiente, 'dirigido' contra persona alguna, interpretación ésta que, por otra parte, se corresponde exactamente con lo dispuesto en los arts. 309y 750 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo tenor la dirección del procedimiento penal contra una persona corres ponde en todo caso a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción penal, debiendo tenerse presente que en modo alguno podría aplica rse la legislación actual respecto de la prescripción en cuanto perjudicará al reo, en tanto es reiterada y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo la que le reconoce naturaleza sustan tiva y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa, en cuanto se manifieste con claridad la concur rencia de los requisitos que la definen y condicionan (v. SS de 27 de junio de 1986 , 14 de diciembre de 1988 , 31 de octubre de 1990 y 22 de septiembre de 1995 , entre otras muchas). En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo nº 421/2004 de 30 de febrero recuerda cómo reiterada jurisprudencia de esta Sala ha reconocido , por lo que ahora importa, la natura leza sustantiva de la prescripción y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa en cuanto se manifi esten con claridad los requisitos que la definen y condicionan ( T.S 224/2002 de 12 de febrero ). En consecuencia, teniendo las normas que regul an la prescripción una naturaleza sustantiva penal, no procede realizar una interpretación retroactiva de las mismas en perjui cio del reo, pues el artículo 9.3 de la Constitución Españolaestablece la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, y en los mismos términos se pronuncia el artículo 2 del Código Penal.

En consecuencia, con lo dicho en este fundamento y en el anterior, al no constar que haya denuncia de ningún agraviado por los hechos objeto de esta causa, y mucho menos que se haya formulado antes del 23-12-2013, momento en que entra en funcionamiento la institución de la prescripción, sólo cabe dictar una sentencia absolutoria del acusado'.

Sin embargo, nuevamente a través del examen de las actuaciones comprobamos que, en consonancia con lo mantenido por el Ministerio Fiscal, los hechos enjuiciados no están prescritos, puesto que en ningún momento se observa en la tramitación de la causa la ausencia de actos jurídico-procesales interruptivos relevantes en el período de 5 años previsto legalmente para el delito de administración desleal que nos concierne.

Pero antes de proceder al específico estudio de esta cuestión previa, conviene tener presente que, conforme indica la S.T.S. nº 649/18, de 14-12-2018, la prescripción debe estimarse siempre que concurran los presupuestos sobre los que asienta (lapso de tiempo correspondiente o penalización del procedimiento) aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3º LECrim, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim-,en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS 387/2007, de 10 de mayo). (...) Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3, y 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2, 'la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica, si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados'.

Volviendo al caso concreto a resolver, debemos exponer que, según el artículo 131.1 del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de los hechos, los delitos castigados con pena de prisión de hasta cuatro años -como ocurre en el supuesto analizado- prescriben a los cinco años. Plazo que deberá computarse desde el día en que se haya cometido la infracción punible, como preceptúa el artículo 132.1 del Código Penal, añadiendo el apartado 2 que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena. La regla 1ª del referido artículo 132.2 del Código Penal, siguiendo una constante doctrina jurisprudencial, exige que para que el procedimiento se entienda dirigido contra persona determinada el dictado de una resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pudiera ser constitutivo de delito; en todo caso, tal y como señalaba la entonces regla 3ª (hoy apartado 3) del referido precepto, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuye el hecho. Por lo que no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación mediante la citación a declarar en concepto de inculpado, siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el culpable, que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento, siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que, aun cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan suficientemente definidas.

Podemos afirmar que en estas actuaciones no se produce ningún período de pasividad o inactividad procesal relevante, ni ninguna otra circunstancia que conlleve aptitud para la apreciación de la prescripción de los hechos. Así, con las partes personadas, convenimos en que la fecha a computar como perpetrados los supuestos hechos con apariencia delictiva es la de las escrituras públicas de compraventa de las sociedades EMVI y EUSA, propietarias de los inmuebles donde se ubican los teatros Lope de Vega y Coliseum, otorgadas en Valencia el 23-12-2009. Por lo que la posible prescripción de acciones hubiera tenido lugar el 23-12-2014. Sin embargo, en este intervalo temporal se realizan determinados actos interruptivos de la prescripción, como son la incoación de la presente pieza separada, en auto de 26-9-2011, a instancia del Ministerio Fiscal, acordándose asimismo el secreto de las actuaciones, que se alza por auto de 19-10-2012, en el que el Instructor menciona las presuntas actividades delictivas de los implicados, en cuya relación figura nominalmente el aquí acusado, al que igualmente se nombra en la pericial de Ernst & Young que había sido aportada por la SGAE el 9-7-2012. La instrucción siguió desplegándose, hasta que en proveído de 19-12-2014 se ordenó la citación para nueva declaración del hoy acusado, que se produjo el 14-1-2015. En providencia de 15-l-2015 el Instructor acordó llevar testimonio de dicha declaración del entonces investigado a la pieza separada. Esta última resolución fue apelada por su representación procesal, dictándose el 13-2-2015 auto de inadmisión a trámite del recurso. Ello dio lugar al planteamiento de un recurso de queja, que finalmente resolvió en sentido negativo la Sección 3ª de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en auto de 16-3-2015. A partir de esta última fecha han continuado los trámites procesales, sin que se observe en ellos períodos de inactividad que sobrepasen los cinco años previstos para dar viabilidad a la prescripción de los hechos.

En consecuencia, tampoco por esta segunda vía podemos conceder efectos a la denunciada concurrencia de la prescripción, analizada someramente en la sentencia recurrida. Pero, como ocurría en la anterior Cuestión Previa, esta decisión no tendrá resultados prácticos, ya que en la sentencia recurrida se examinó el fondo de la materia sometida a enjuiciamiento, hasta el extremo consistente en que ninguna referencia se hace a esta segunda Cuestión Previa en la parte dispositiva de la sentencia de instancia, en la que reiteramos que, a partir del Fundamento Jurídico Cuarto, dejó de aludirse a las Cuestiones Previas.

QUINTO.- Análisis del fondo de la controversia suscitada.

A)Ya hemos aludido a los hechos con apariencia criminal que se le atribuyen al acusado, por una doble vía: el relato fáctico contenido en la sentencia recurrida, cuyos términos ha hecho suyos este Tribunal, y el propio resumen crítico de los mismos efectuado por el propio Juzgador en el primer fundamento jurídico de su sentencia, desde la perspectiva de las acusaciones.

Al mismo tiempo, en dicha sentencia se hace un examen del tipo penal invocado por las acusaciones como perpetrado por el acusado; es decir, el delito de administración desleal previsto y castigado en el artículo 295 del Código Penal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, vigente en la fecha de los hechos y más benévolo que el actual artículo 252 del mismo Cuerpo legal.

Debemos recordar que el artículo 295 del Código Penal, en sede de los delitos societarios, hasta el día 1-7-2015, o sea, con anterioridad a la reforma operada por la referida Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, establecía que ' Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido'.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los elementos típicos que definen la figura penal de la administración desleal son los siguientes: a)En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación. b)La acción nucleares doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. c)Un elemento normativodel tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. d)El resultado es un perjuicio económicamente evaluablea los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren; ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda de que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. e)Se ha de originar un beneficiopropio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. f)El tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa eldolo genéricoque equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal ( S.T.S. nº 784/2014, de 20 de noviembre; y nº 262/2013, de 27 de marzo). g)El precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación, extendiéndose a otras entidades de análoga naturaleza, entre ellas las fundaciones ( artículo 297 del Código Penal). h)Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una antigua falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión ( S.T.S. nº 162/2013, de 21 de febrero).

a)Este delito, sigue diciendo la citada resolución: 'Se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador deslealdel artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas.

En la S.T.S. nº 47/2010, de 2 de febrero, se argumenta sobre esta misma cuestión que cuando se habla de gestión desleal se hace referencia al incumplimiento de los deberes de lealtad. Pero tal cosa puede ocurrir en dos casos diferentes. De un lado, el administrador puede realizar determinadas conductas, propias de su condición y en el marco de sus atribuciones, en las que, abusando, sin embargo, de las funciones propias de su cargo, actúa fraudulentamente causando un perjuicio, entre otros, al titular de los bienes administrados; cuando se trata de administradores de sociedades, tal conducta se encuentra prevista en el artículo 295 del Código Penal, siempre que se ejecuten los comportamientos típicos. De otro lado, el administrador puede aprovechar su cargo para realizar acciones en las que, disponiendo del patrimonio de su principal, que administra por encargo de éste, lo incorpora de modo definitivo, en todo o en parte, a su patrimonio particular, excediendo de las facultades que le han sido conferidas; también aquí actúa con deslealtad, pero alcanza un grado superior, pues no sólo violenta los deberes de lealtad que le imponen una administración respetuosa con la 'lex artis', sino que, además, abusa de su posición para actuar fuera de las facultades conferidas e incorporar a su patrimonio lo que pertenece al de su principal (....)'.

Este tipo delictivo, contiene un delito especial propio que exige un sujeto activo que se pueda definir como administrador de hecho o de derecho con facultades de gestión y con capacidad de obligar a la sociedad por el cargo que ocupa en la sociedad. Cabe la participación del 'extraneus', principalmente en calidad de cooperador necesario, figura ésta que suele identificarse generalmente con la del adquirente o beneficiario de las operaciones societarias supuestamente desleales en perjuicio de la sociedad ( S.T.S. nº 35/2011, de 2 de febrero).

b)Se trata de un tipo mixto alternativo que contempla una doble acción nuclear: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o bien la asunción de obligaciones a cargo de la sociedad. La disposición fraudulenta no es la típica del engaño en el delito de estafa, 'ya que mientras en el delito de estafa el engaño es causal respecto del acto de disposición que origina el perjuicio, en el delito societario es únicamente una característica de la acción, es decir, del acto de disposición, que siendo perjudicial para el patrimonio de los socios o de los demás a los que el tipo se refiere, se presenta engañosamente como un acto ordinario de administración, pero no tiene en ningún caso carácter causal respecto de aquél' ( S.T.S. nº 565/2007, de 21 de junio).

Y si el carácter fraudulento exigido por el tipo no es comparable a la defraudación típica de la estafa, por los motivos apuntados, a la inversa, la idea de defraudación en el artículo 295 del Código Penal sirve como elemento de selección de las conductas más graves, excluyéndoseasí del ámbito de la administración desleal las meras irregularidades en la gestión ( S.T.S. nº 262/2013, de 27 de marzo).

c)Como elemento normativoque caracteriza el hecho como un injusto penal, se exige un quebrantamiento de los deberes del administrador, que el tipo penal define como abuso de sus funciones. La disposición de bienes o la asunción de obligaciones con abuso de las funciones propias del cargo es el elemento esencial o vertebral de esta figura delictiva. El tipo penal del artículo 295 del Código Penal habla de abuso de sus funciones, es decir, que el acto basta con que sea abusivo, no siendo preciso que el acto sea ilegal porque lo abusivo y lo ilegal son dos cosas distintas ( S.T.S. nº 91/2010, de 15 de febrero). Se trata de un ejercicio indebido de funciones o facultades ( S.T.S. nº 915/2005, de 11 de julio; nº 517/2013, de 17 de junio, y nº 338/2014, de 15 de abril).

Existirá una conducta de administración desleal cuando el titular del patrimonio en la misma situación, contando con toda la información relevante, no habría procedido de la misma manera o no hubiera aceptado un nivel de riesgo tan alto o desproporcionado. Esto es, especialmente evidente cuando debido al volumen de las operaciones se pone en juego la propia pervivencia de la entidad que se administra.

La deslealtad o la falta de transparencia con los órganos de la sociedad representan siempre un abuso de funciones. En este sentido, ha venido señalando el Tribunal Supremo, en su interpretación de esta modalidad de administración desleal del artículo 295, que no es preciso que el administrador infrinja de forma flagrante las leyes, ni siquiera que se exceda en el uso de las facultades que tiene atribuidas, siempre que, aunque se mantenga dentro de las facultades asignadas, éstas sean indebidamente ejercidas ( S.T.S. nº 91/2013, de 1 de febrero; nº 517/2013, de 17 de junio; nº 656/2013, de 22 de julio, y nº 765/2013, de 22 de octubre, entre otras).

La suficiencia del exceso intensivo del administrador dentro de las facultades que le competen a efectos del artículo 295 se desarrolló básicamente a partir de la S.T.S. nº 915/2005, de 11 de julio. Según esta doctrina jurisprudencial, el artículo 295 tipificaba un abuso de poder, es decir, se trataría de un exceso intensivo o abusivo de competencias por parte del administrador del patrimonio ajeno, en la medida en la que el sujeto actúa dentro de ellas, pero indebidamente ejercidas de forma desleal o infiel ( S.T.S. nº 841/2006, de 17 de julio, y nº 906/2016, de 30 de noviembre).

En similares términos se pronuncia la S.T.S. nº 1181/2009, de 18 de noviembre: 'Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicio, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas (...). En la administración desleal la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta'. Esta sentencia concluye que: 'El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses, propios o ajenos, pero no de la sociedad, distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria ( art. 295 del Código Penal)'. Además, de acuerdo con lo establecido en el artículo 228 de la Ley de Sociedades de Capital, 'el deber de lealtad obliga al administrador a no ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que han sido concedidas' ( S.T.S. nº 316/2018, de 26 de junio).

d)En beneficio propio o de un tercero: La disposición debe redundar en beneficio para el sujeto activo del delito (administrador) o bien para un tercero, lo que lo configura como un elemento tendencial o intencional. Como afirma la S.T.S. nº 374/2008, de 24 de junio, 'este beneficio propio o de tercero viene a ser paralelo y correspondiente, aunque únicamente en su dimensión de dirección del comportamiento y no de logro efectivo, al perjuicio que la misma conducta ha de propiciar. Por lo que parece, que el perjudicar sin ánimo de beneficiar a nadie resultaría atípico'. En el mismo sentido, la S.T.S. nº 121/2008, de 26 de febrero.

e)Causando directamente un perjuicio económicamente evaluable: El artículo 295 del Código Penal tipifica un delito de resultado que exige un perjuicio económicamente evaluable. Aunque el tipo no exige expresamente que sea directamente a la sociedad, ya que se refiere a los socios, depositarios, cuentapartícipes, etc., no cabe duda de que tal concreción integra y comprende un perjuicio a la sociedad concernida. El Tribunal Supremo viene entendiendo que el perjuicio en esta figura delictiva no ha de ser en el mismo sentido estático del perjuicio patrimonial del delito de apropiación indebida, sino en una dimensión dinámica orientada al futuro por la que se perturba el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular ( S.T.S. nº 517/2013, de 17 de junio; nº 765/2013, de 22 de octubre, y nº 338/2014, de 15 de abril). Por ejemplo, el hecho de que el acto abusivo del administrador defraude la búsqueda de ganancia comercial propia del negocio y se dedique a otro tipo de negocios para los que no está autorizado, sería suficiente.

La jurisprudencia venía entendiendo que, mientras el tipo del 252 (apropiación indebida) exigía, y exige, para su consumación un perjuicio patrimonial, el artículo 295 hacía referencia a un perjuicio económico, que se trata de un concepto más amplio que incluye los supuestos en los que el dinero de la sociedad no se dedica a incrementar sus beneficios de forma razonable, sino a fines ajenos a la actividad propia de la sociedad, sin que necesariamente tenga que existir una disminución del saldo. Lo que convierte la disposición fraudulenta en un hecho delictivo consumado es la causación de un perjuicio económicamente evaluable ( S.T.S. nº 1351/2009, de 22 de diciembre): 'El delito societario por administración desleal es un delito contra el patrimonio que no exige apropiación de la cosa, sino la causación de un perjuicio patrimonial por infracción por parte del administrador de sus deberes de lealtad'. El perjuicio en esta figura delictiva se viene entendiendo, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, en sentido amplio, pudiendo consistir tanto en una merma patrimonial como en la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado: 'La propia existencia del perjuicio supone, al menos, una disminución de los derechos propios sin una contraprestación que pueda ser considerada adecuada' ( S.T.S. nº 227/2011, de 30 de marzo). Se encuentra, por consiguiente, presente este elemento típico siempre que, como consecuencia de la conducta típica, se pueda cuantificar o concretar el valor del perjuicio en dinero. En este sentido, establece la S.T.S. nº 374/2008, de 24 de junio, que: 'Centrándonos ya en este ámbito exclusivo del delito del art. 295 del Código Penal, el tipo se configura como un tipo de resultado en el que éste está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes ('depositarios', dice la norma), cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es, pues, el patrimonio de tales personas.

En este punto, puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción(aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito(titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado). El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que 'dispongan fraudulentamente de los bienes' o en que 'contraigan obligaciones', han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues 'el perjuicio' resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo 'a sus socios, depositarios (parece que debiera decir 'depositantes'), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre'. Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo.

El delito es de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un 'perjuicio económicamente evaluable', entendiendo por 'perjuicio' tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. 'Económicamente evaluable' significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial.

f)Actuación dolosa y conscientedel administrador: El delito, exige en su vertiente subjetiva, el dolo genérico, comprendiendo el mismo la previsión del perjuicio que se irroga al patrimonio administrado, siendo suficiente el dolo eventual. El tipo de administración desleal, como se ha dicho, no exige un 'animus rem sibi habendi', por lo que sólo precisa el dolo genérico de toda administración desleal que equivale a la representación de una actuación en perjuicio del principal (titular del patrimonio administrado). El sujeto debe ser consciente de que no sólo se excede de las facultades que se le concedieron, sino que está claramente extramuros del marco de relaciones dentro del cual opera la entrega de los efectos o dinero ( S.T.S. nº 262/2013, de 27 de marzo).

En definitiva,quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal. En el artículo 295 del Código Penal, se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador ( S.T.S. nº 374/2008, de 24 de junio, y nº 867/2002, de 29 de julio). En este delito el sujeto activo actúa en el marco de sus funciones, aunque lo haga de un modo desleal. La acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad, con perjuicio para los de ésta'. Constituirán, por tanto, delito de administración desleal aquellos actos que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado (en este sentido, la S.T.S. nº 906/2016, de 30 de noviembre, y la S.T.S. nº 476/2015, de 13 de julio, entre otras).

B)También de modo introductorio, antes de abordar el específico estudio del fondo del recurso planteado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria dictada en relación a la conducta del acusado a quien se le venía atribuyendo la posible comisión de un delito de administración desleal, procede efectuar otro análisis jurídico. Éste se centrará en la problemática que plantea abordar los recursos devolutivos contra las sentencias absolutorias, puesto que nos está vedado adentrarnos en el relato fáctico de la sentencia absolutoria, aunque con matices, pudiendo declararla nula a efectos de celebración de nuevo juicio o bien ordenar una nueva redacción de la resolución cuestionada.

A este respecto, resulta muy ilustrativa la S.T.S. nº 274/21, de 25-3-2021, que se remite a la nº 100/20, de 10-3-2020, cuando expresa que la excepcional posibilidad de conversión de sentencias absolutorias en condenatorias, puede ser analizada del siguiente modo:

a)Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferentea la llevada a cabo por la instancia, por el cauce previsto por estricta infracción de ley, el Tribunal de Casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferenciasi esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factum o juicio histórico de la sentencia recurrida, y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente.

b)Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que hayan llegado los juzgadores de la instancia, reside eninvocar el derecho a la tutela judicialefectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos Magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.

Pero la insostenibilidad del razonamiento de instancia tiene que ser notorio, patente, pues en caso contrario, se estarían invadiendo las facultades de apreciación probatoria que le incumbe al Tribunal sentenciador conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

c)Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadaspor las partes, la solución viene de la mano del vicio in iudicando previsto en el artículo 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha de haber utilizado el mecanismo de subsanación que se diseña en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación.

d)Si la sentencia recurrida adoleciese de falta de motivación o ésta fuere inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrá como consecuencia, la devolución a la instancia para su subsanación.

e)Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva, cuando todo ello haya sido la consecuencia más razonable conforme a las pruebas practicadas.

De lo que antecede se deduce que debe comprobarse si el razonamiento de la Audiencia es arbitrario, ilógico o incoherente, pues si no lo fuera, se corresponde con la soberanía probatoria que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomando en consideración que cualquier duda ha de resolverse a favor de reo.

Porque las sentencias absolutorias, en el ámbito de la constatación de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distintade la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación, fuera de toda duda razonable, de la presunción de inocencia. No puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que para considerar suficientemente justificada una absolución debe bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

En esta misma línea, otras dos recientes resoluciones han tratado la materia que nos ocupa, y ofrecen importantes criterios para resolver la controversia suscitada.

- Por un lado, la S.T.S. nº 461/21, de 27-5-2021, establece que concurre el vicio de falta de claridad de las sentencias, cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que, por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos. Pero lógicamente, aun cuando sea exigible también en las sentencias absolutorias, un relato de hechos, debe diferenciarse la finalidad y estructura de las mismas, pues en el caso de la absolución no es exigible una asertividad inequívoca, sobre la inexistencia del hecho o de la falta de participación del acusado, sino que es suficiente que del relato, para su congruencia con el fallo, resulte con la concreción necesaria, el apartado histórico que no aparece acreditado. 'Sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio' ( S.T.S. nº 976/2013, de 30 de diciembre).

- Por otro lado, la S.T.S. nº 425/21, de 19-5-2021, recuerda que la doctrina jurisprudencial en orden a que 'las sentencias absolutorias tienen una especial rigidezcon relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex artículo 9.3 CE, la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos. (...) Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.

C)Ciñéndonos a la sentencia recurrida, este Tribunal concluye que, al contrario de lo que mantiene el Ministerio Fiscal recurrente, no aprecia las omisiones relevantes, ni la concurrencia del elemento subjetivo del tipo que se atribuye al acusado, ni los errores alegados sobre los componentes del Patronato de la Fundación Autor, ni defectos en la valoración judicial de las periciales practicadas, ni las vulneraciones legales y de principios procesales expuestas por dicha parte apelante en su extenso escrito de recurso.

La parte recurrente considera que la resolución impugnada adolece de insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica, con apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia. Asimismo, denuncia la omisión de razonamiento judicial sobre las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia para dictar una sentencia de signo contrario al pronunciado. Mantiene que con lo anterior se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, al haberse obrado con arbitrariedad en la valoración de la prueba practicada.

Sin embargo, este Tribunal considera que las vertidas en el recurso son meras apreciaciones subjetivas, legítimas, pero alternativas a las que efectuó el Juzgador de instancia, quien gozó del beneficio de la inmediación, adecuándose sus valoraciones fácticas y jurídicas a las más elementales reglas de la lógica, sin apartarse de las máximas de experiencia y sin omitir el razonamiento sobre pruebas verdaderamente relevantes.

Por consiguiente, consideramos que la sentencia recurrida, en cuanto al fondo de la controversia, no incurre en los vicios denunciados por el recurrente, pues no media falta de claridad ni abstracción en el tratamiento de la prueba realizada, conteniendo un relato fáctico que concuerda con las cuestiones que fueron debatidas. A pesar de no coincidir con el criterio incriminador sostenido por el recurrente, la resolución impugnada dista de ser arbitraria e ilógica, sino que, al contrario, está racionalmente motivada. Sus razonamientos no son absurdos o ilógicos, sino coherentes con lo realmente acontecido en el plenario a presencia del titular del órgano judicial que, con inmediación, presidió el juicio y aplicó las reglas de valoración previstas en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en consonancia con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

D)Buena prueba de ello son las explicaciones que ofrece el Juzgador sobre cada una de las cuestiones planteadas por el recurrente. A ellas dedicaremos los siguientes cinco subapartados, según se extrae del Fundamento Jurídico 4º de la sentencia apelada.

a)En relación a lasupuesta actuación dolosadel acusado, en momento alguno se aprecia la existencia de beneficio, propio o de tercero, ni se acredita ningún abuso de confianza en su conducta, no constatándose la existencia de irregulares relaciones con los vendedores de ambas sociedades propietarias de los inmuebles en que se asientan los teatros Lope de Vega y Coliseum, hasta el punto de que los patronos de la Fundación testificaron que los inmuebles comprados se iban a dedicar al cumplimiento de los fines fundacionales, constituidos por el fomento de las actividades sociales, asistenciales y promocionales fundamentalmente de los autores.

En la sentencia, sobre este particular, literalmente se dice:

'Entrando en el análisis del caso concreto lo primero que se aprecia de la prueba practicada en juicio es que resulta inviable apreciar la existencia de una actuación dolosa en el acusado encaminada a perjudicar a la Fundación Autor de la que es Director General, que en modo alguno queda probada en el juicio oral. Así, ni siquiera en los escritos de acusación se alega que el acusado haya obtenido beneficio alguno por la adquisición las sociedades EMVI y EUSA, propietarias de los teatros Coliseum y Lope de Vega, que obviamente no puede presumirse, pues como se ha dicho en el primer fundamento en cuanto elemento constitutivo del tipo se hace necesa ria su alegación y probanza en juicio, lo que no se hace. Del tenor de los escritos de acusación -y a falta de denominación expresa en ellos de alguno otro- los únicos beneficiados posibles de un sobreprecio en la venta de las indicadas sociedades EMVI y EUSA, que resultarían de tales escritos de acusación, sólo podrían ser los vendedores de estas sociedades, que son los que reciben de la Fundación Autor el preci o de la compra pactado. Mas lo cierto es que el acusado, en la declaración que presta en el acto del juicio oral, es concluyente al afirm ar que no conocía de nada a los vendedores en fecha anterior a la compra, como niega de forma tajante que tuviera relación de cualquier tipo con los miembros de la familia Soler, lo que no es contradicho por ningún medio de prueba practicado en juicio, por lo que con arreglo a las normas de la lógica no puede inferirse una voluntad del acusado de beneficiar a quien no conoce ni guarda relación alguna. En este estad o de cosas, resulta contrario a las normas de la lógica presuponer que el acusado con las compraventas de autos pretenda perjudicar por que sí, y sin ningún motivo, a la Fundación Autor de la que es Director General'.

b)En cuanto a la referencia a la conducta de los miembros del Patronatode la Fundación Autor, debemos indicar que la adquisición de los inmuebles donde se ubican los dos teatros de Madrid mediante la compra de la totalidad de las acciones de EMVI y EUSA, fueron aprobadas por el Patronato de la Fundación el 9-12-2009 y escriturada el 23-12-2009 en 82.949.464 euros. Resulta importante reseñar que el acusado sólo propuso dicha adquisición, en su condición de Director General de la Fundación, con derecho a voz, pero sin voto (artículo 24 de los Estatutos fundacionales de 1997). En el acta extendida sobre la reunión del 9-12-2009 consta que el Director General comenzó diciendo que era necesario que el Proyecto Arteria tuviera presencia en Madrid, por medio de la recuperación de los dos teatros, a uno de los cuales estaba vinculado el Maestro Guerrero, uno de los fundadores de la SGAE. Dicha propuesta se incorporó al orden del día de la reunión por acuerdo unánime de los asistentes. Abundando en la materia, el artículo 11 de los Estatutos fundacionales establece que el Patronato es el órgano máximo de representación y gobierno de la Fundación, correspondiéndole la obligación de velar por el cumplimiento de los fines de la Fundación y administrar su patrimonio. Además, el artículo 2.1 b) de los Estatutos indica que el Director General no tiene competencia para designar a ningún patrono (pues los elige la Fundadora: artículo 12), ni para establecer gravámenes o enajenaciones sobre bienes y derechos de la Fundación, con un valor superior al 20% del activo (letra c). En suma: el Director General propone, pero no vota, por lo que correspondió a los patronos -por amplia mayoría y sin impugnación alguna- la aprobación y la autorización de las operaciones inmobiliarias propuestas por el Director General.

Tales extremos se recogen en esencia de la siguiente forma en la sentencia recurrida:

'En el mismo sentido y a la vista de las declar aciones que en el acto del juicio vierten los miembros del Patronato que comparecen como testigos, ya asistieran personalmente a la reunió n del patronato de la Fundación Autor que tuvo lugar el 9/12/2009, así como de los que no asistieron, se constata que en su seno existen dos grupos diferenciados, el de los autores y el de los editores, con criterios contrapuestos y enfrentados en relación al proyecto Arteria, y por ende a la compra de los teatros Coliseum y Lope de Vega, de la que son partidarios los primeros en cuanto les permite estrenar, repre sentar sus obras, obtener los beneficios de su explotación; y plenamente contrarios los segundos, guiados más por un criterio merca ntilista y sin necesidad de dar a conocer al público y explotar representando el fruto de su ingenio. Esa discrepancia en torno al proye cto Arteria, es la que igualmente aparece en la reunión del patronato día 9/12/2009, tal y como se desprende de las declaraciones testif icales que vierten en juicio los patronos que asistieron personalmente a aquella reunión de 9/12/2009, así los representantes de los autore s son del todo partidarios a la compra de los teatros Lope de Vega y Coliseum, y los representantes de los editores contrarios a su adqui sición. Mas como los primeros eran mayor número que los segundos es por lo que se aprobó la adquisición de los indicados teatros por el precio referido en la reunión por el acusado, a la sazón Director General de la Fundación'.

c)Por lo que se refiere a las supuestas maquinaciones abusivas y fraudulentasempleadas por el acusado, abundando en lo dicho en el subapartado a), tal actuación contraria a los deberes de lealtad para con la Fundación no se vislumbra en la conducta del acusado como Director General de la entidad.

La sentencia contiene sobre esta materia las siguientes reflexiones:

'Las acusaciones pretenden que dicha aprobación se debió a los engaños que utilizó el acusado en la exposición de los hechos para obten er la aprobación de los patronos. Sin embargo, no puede obviarse que ninguno de los promotores asistentes a la reunión del patronato del día 9/12/2009 manifestó en juicio de forma patente haberse visto engañado por la exposición del acusado. Apareciendo por lo demás que los engaños que se alegan por las acusaciones como emple ados en aquella reunión del patronato -y que se exponen en el primer fundamento de esta resolución- no tienen ninguna virtualidad para determinar a ninguna persona con un mínimo de inteligencia, formación y cultura a tomar una decisi ón de la trascendencia como la que se adoptó en aquella reunión -y los patronos de la fundación no son unos indocumentados, y por sus propias actividades profesionales sólo puede reconocérseles cuanto menos una educación, una cultura y una inteligencia cuando menos media-alta. Así, resulta poco comprensible que si algún patrono se hubiera visto sorprendido por la introducción de la adquisición de las socied ades, que no se encontraba en el orden del día, no se opusiera de forma radical y terminante a que se tratara dicha cuestión en aquel la reunión de 9/12/2009, ni exigiera la aportación previa de la documentación necesaria para el estudio de su viabilidad, ni a que se adopt ara en ese mismo acto un acuerdo respecto de ella. Resultando chocante que ninguno impugnara judicialmente ese acuerdo por su introd ucción sorpresiva e inviable posibilidad del necesario análisis previo a su discusión y aprobación, lo que revela que todos consintieron a ello. Como tampoco parece susceptible de engañar a nadie una mera manifestación del acusado en torno a un supuesto valor de tasación de los teatros en 100 millones de euros, ni sobre la existencia de otras ofertas de terceros a los propietarios de aquellos en torno a los 80 millones de pesetas; ni la falta de aportación de ningún estudio de valoración de los referidos inmuebles, ni supuestos estudios de rentabilidad de los bienes comprados, ni que no hubiera de meter dinero en obras, no acompañando documento alguno de esos estudios meramente alegados; ni con la ausencia de la realización por un tercero independiente de lo que se conoce como Due Diligence, de una auditoría de cierre de cuentas anterior a la fecha de adquisición, de estudios de tasación de activos inmobiliarios que tenga carácter oficial, ni de solicitud de elaboración de un business plan que incluya la situación actual y la proyección futura del negocio'.

d)En cuanto a las periciales practicadas y la valoración de perjuicios, debemos insistir en que ninguno de los patronos exigió la aportación previa de documentación necesaria para el estudio de la viabilidad de la operación. Ni tan siquiera el patrono editor discrepante (Sr. Jeronimo) impugnó el acta el día de su ratificación, que tuvo lugar el 18-1-2010. Por tanto, permanecieron incólumes el acuerdo alcanzado sobre la realización de la operación de compraventa, que por unanimidad se incorporaron al acta de la reunión del Patronato del 9-12-2009, sin que en ella nadie reclamara la aportación de estudios previos. Por lo demás, el recurrente se decanta por el informe de Ernst & Young, que valora los perjuicios irrogados en un margen de 29.822.768,83 euros (hipótesis de ocupación de butacas del 38,72%) y 26.461.745,60 euros (hipótesis de ocupación de butacas del 50%); es decir, elige el criterio de menor ocupación de los teatros, pero deja al margen la rentabilidad de la inversión, no en su aspecto material o económico, sino en la valoración de la promoción cultural que la adquisición representaba. De lo que se deduce que se sitúa en la finalidad de lucro, dejando de lado las finalidades relacionadas con el objeto cultural de la Fundación.

Son éstas las referencias que en la sentencia se efectúa a la materia analizada:

'Es cierto que una inversión de unos 80 millo nes de euros, bien podría exigir como necesario, para formar un criterio valorativo de su pertinencia y para adoptar una decisión, de la aportación previa de tasaciones y pericias como los que se señala por el Ministerio público para poder ser analizadas con tiempo por los promot ores, y que puede resultar precipitado e imprudente adoptar cualquier decisión el mismo día en que se propone y sin contar con tales estud ios previos. Mas lo realmente importante en el caso de autos es que ninguno de los presentes en aquella reunión las exigió ni se opuso a que se votara y adoptara el acuerdo, y lo que es más importante, ninguno de ellos impugnó el acuerdo así adoptado, dejando así patente, que poco, por no decir nada, les importaban tales estudios y tasaci ones que tanto hincapié hacen las acusaciones, pues las voluntades de decisión, como se ha dicho antes, se movían por cuestiones absol utamente distintas y conceptuales en torno a las bonanzas o no del proyecto Arteria, a la que se incorporaban estos nuevos teatros Colise um y Lope de Vega, de los que la voluntades de decisión de la mayoría de los promotores priorizaban su utilización y uso en el cumplimiento del objeto de la Fundación de desarrollar, con carácter benéfico y sin ánimo de lucro, actividades sociales, asistenciales y promoc ionales en favor, fundamentalmente, de los autores de obras de gran y pequeño derecho.

Finalmente, no puede obviarse que existen practicadas cinco periciales distintas de exclusivo contenido valorativo patrimonial, sin que ninguna de ellas valore el interés que la Fundación pudiera atribuir a dichos teatros Colise um y Lope de Vega en el desarrollo de su objeto fundacional. Tampoco puede obviarse las muy distintas valoraciones económicas que hacen de los bienes transmitidos. Y que no todas ellas se separan en exceso del precio de compra estipulado por el acusado, así el perito del catas tro, en su peritación no se aleja en exceso de esos 80 millones de euros, discutiendo los otros las diferencias a que llegan en su estudio en un extremo tan variable como es el nivel de ocupación, en el que si se parte de un 70% se llega a una valoración próxima a los 80 millones de euros, y si se parte de un nivel de ocupación inferior se aleja la valoración en grado importante de aquella cantidad dineraria. Esta discusión en el presente caso se torna baladí, pues como ya se ha dicho no se constata una actuación dolosa en el acusado, lo que exclu ye el tipo penal por el que viene acusado, y si hubo o no negligencia en el administrador generadora de un perjuicio a la Fundación, es cuesti ón que habrá de dilucidarse en la jurisdicción civil, pues el tipo penal del art. 295 no admite la comisión culposa'.

e)Y acerca de las conculcaciones constitucionales alegadas por el Ministerio Fiscal recurrente, este Tribunal no detecta ninguna indefensión de dicho apelante por haber adoptado el Juzgador de instancia un criterio distinto y distante del mantenido por las acusaciones, puesto que reiteramos que ha adoptado su resolución absolutoria sin atisbo alguno de arbitrariedad e irrazonabilidad. Por lo que los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa del recurrente no han experimentado quebrantamiento alguno.

A este respecto, debemos recordar que constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional viene reiterando que la valoración de la prueba y el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución comporta, en el orden penal, la concurrencia de cuatro exigencias de cuya existencia depende el mantenimiento de la verdad interina de inculpabilidad o su decaimiento, basándose en el resultado de la valoración de la prueba de cargo. Tales exigencias son: a) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal y sus circunstancias de ejecución y sobre la intervención que en ellos hayan tenido los imputados, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una 'probatio diabólica' sobre hechos negativos. b) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad, con la excepción de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y la posibilidad de contradicción. c) La prueba de cargo cuya valoración puede ser tenida en cuenta en orden a provocar el decaimiento de la presunción de inocencia puede ser tanto la prueba directa como la indirecta o de indicios. Y d) La valoración crítica de toda la prueba practicada es potestad exclusiva del órgano judicial, que la ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Como hemos explicado, este Tribunal ha considerado válidamente fundadas las apreciaciones del órgano judicial enjuiciador acerca de la inexistencia de pruebas de cargo sobre la intervención del acusado en el delito de administración desleal que se le ha venido atribuyendo por las acusaciones personadas. Por lo que, en cuanto al fondo de la materia enjuiciada, debemos mantener la pronunciada absolución, al ser la única legal y racionalmente posible para solventar la incriminación que venía soportando, derivada de sus funciones como Director General de la Fundación Autor en la operativa negocial propuesta y aprobada el 9-12-2009.

SEXTO.- Conclusión absolutoria y costas procesales.

En consecuencia, ante la inexistencia de material probatorio de cargo y la ausencia de las conculcaciones constitucionales y legales denunciadas, debido a las argumentaciones ofrecidas, no procede sino la estimación parcial del recurso de apelación formulado, que se acogerá en cuanto a la inviabilidad de las dos cuestiones previas cuya prosperabilidad declaró el Juzgado a quo, y no se estimará en cuanto al fondo de los hechos sometidos a juicio, lo que desde luego no afecta a los hechos declarados probados.

Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, al no observarse temeridad o mala fe en el planteamiento del recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el MINISTERIO FISCALcontra la sentencia nº 1/2021, de fecha 5 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado Central de lo Penal en el Procedimiento Abreviado nº 1/2020, dimanante a su vez de las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 90/2010, Pieza Separada 'Arteria', del Juzgado Central de Instrucción nº 5, que absolvió al acusado Carmelodel delito de administración desleal que se le venía atribuyendo.

Por lo que revocamosdicha resolución, en relación con la viabilidad de la falta del requisito de perseguibilidad y del transcurso del plazo de prescripción de los hechos, puesto que sí que consta que ha mediado denuncia previa de parte agraviada y no concurre aquella prescripción, yconfirmamosdicha resolución en cuanto a la mencionada absolución del acusado, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Francisco Martel Rivero, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.