Sentencia Penal Nº 17/2021, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 9/2021 de 11 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PALENCIA

SENTENCIA: 00017/2021

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UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

Teléfono: 979.167.701

Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es

Equipo/usuario: PEN Modelo: N85860

N.I.G.: 34120 41 2 2015 0025122

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2021

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Patricio Procurador/a: D/Dª , MARIA VICTORIA CORDON PEREZ

Abogado/a: D/Dª , MIGUEL ANGEL LOPEZ ALFONSO

Contra: Primitivo, Laura Procurador/a: D/Dª MARIA BELEN VIAN HOYOS, MARIA BELEN VIAN HOYOS

Abogado/a: D/Dª CARLOS TEJERINA SANZ DE LA RICA, BEATRIZ RODRÍGUEZ DÍEZ

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOBRE DEL S.M. EL REY

la siguiente:

SENTENCIA Nº 17/2021

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García

Don Ignacio Segoviano Astaburuaga

En Palencia, a once de noviembre de dos mil veintiuno

VISTA en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial de Palencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Palencia seguida por los delitos continuados de Denegación de Información, Administración Desleal y/o Apropiación Indebida, contra Primitivo, con DNI NUM000, hijo de Victorino y Paloma, nacido en Palencia el NUM001/1970 , vecino de Valladolid , con domicilio en C/ DIRECCION000, nº NUM002 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y Laura, con DNI NUM003, nacida el NUM004/1973 , vecina de Valladolid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa en la que son partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados, representados por la Procuradora Sra. Vián Hoyos y defendidos por los Letrados Sr. Tejerina Sanz De La Rica y Sra. Rodríguez Diez, respectivamente, y en calidad de acusación particular Don Patricio, representado por la Procuradora Sra. Cordón Pérez y defendido por el Letrado Sr. López Alfonso.

Es Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. Don José Alberto Maderuelo García.

Antecedentes

1º.-En el procedimiento del Juzgado de Instrucción nº 3 de Palencia están imputados Primitivo y Laura, y una vez concluido dicho procedimiento y tramitada la causa conforme a la Ley de esta Audiencia, se celebró ante la misma el juicio oral el día 18 de octubre en horario de mañana.

2º.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito continuado de Denegación de Información del art 293 y 74 del CP, y un delito continuado de Administración Desleal del art 295 y 74 del CP y/o continuado de Apropiación Indebida del art. 253 CP en relación con los arts. y 250.1.ºª y 74 del CP (conforme a L.O.10/95 de 23 de noviembre), considerando responsables criminalmente en concepto de autores a Primitivo y Laura, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se les impusiera la pena de 12 meses multa con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria conforme a lo establecido en el art.53 CP, por el delito continuado de Denegación de Información y cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito continuado de Administración Desleal, y en este caso alternativamente por un delito continuado de Apropiación Indebida cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 10 meses multa con cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria conforme a lo establecido en el art.53 CP, y al pago de responsabilidad civil que se determine en ejecución de sentencia y costas procesales.

3º.- La Acusación particular consideró que los hechos son constitutivos de un delito continuado de Administración Desleal penado en el art. 295 del CP, vigente conforme a L.O.10/95 de 23 de noviembre, en relación con los artículos 250 y 253 del CP, solicitando para los acusados la pena de cinco años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de cien euros, accesorias y costas de la acusación particular y que indemnicen a D. Patricio en un millón de euros por el perjuicio causado , con intereses legales hasta su efectivo pago.

4º.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas solicitaron su libre absolución.

Hechos

1º.- Hormigones El Eruelo Sociedad Limitada, es una compañía mercantil inscrita en el Registro Mercantil de Palencia, al Tomo 429, folio 2221, hoja P-6007, que tuvo su domicilio social desde el 4 de noviembre de 2008, en la localidad de Torquemada (Palencia). Inicialmente se constituyó el 2 de mayo de 2005, mediante escritura notarial otorgada en Valladolid y por tiempo indefinido como Sociedad Limitada Nueva Empresa 'Redondo Barcenilla, 000742048Z-SLNE', y hasta su desaparición el año 2013, su actividad empresarial ha consistido en extraer áridos, comprar terreno para su extracción e intermediar en operaciones mercantiles de compra y venta de áridos y su transporte a destino. Fue el 14 de diciembre de 2005, cuando se modificaron sus estatutos, se cambió su denominación por la actual y se trasladó su domicilio de Valladolid al Polígono Industrial de Torquemada, s/n margen derecho. Sus socios al cincuenta por ciento eran Patricio y los acusados Primitivo y Laura, matrimonio constituido en régimen de gananciales. Se constituyó con un capital social de 91.500 euros conforme a 9.150 participaciones sociales y 10 euros de valor nominal cada una de las que 4.575 fueron suscritas y desembolsadas por Patricio y las otras 4.575, como gananciales, por Laura. Desde su constitución la administración de Hormigones El Eruelo S.L., la llevaron solidariamente Patricio y Laura, hasta que por acuerdo de Junta de Socios celebrada el 29 de junio de 2010, se decidió que fuera Laura la administradora única, aunque quien la ha venido administrando de manera efectiva, tomando decisiones en relación con la actividad empresarial, contratando y despidiendo a trabajadores, con conocimiento de Patricio, era su esposo Primitivo, quien siendo funcionario en activo de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, Delegación de Valladolid, no podía figurar en los estatutos de la sociedad ni ostentar cargo alguno en la misma.

3.- Las últimas cuentas de la sociedad que se presentaron en el Registro Mercantil corresponden al ejercicio de 2013. Actualmente tiene cerrada la hoja registral, anotada su insolvencia por un crédito incobrable por la Agencia Tributaria, se le ha dado de baja provisionalmente y se le haya revocado el CIF.

3.- La sociedad, además de trabajadores en nómina, tenía contratados asesores externos, así Dª Cecilia en materia laboral y Seguridad Social; Accoount&Balance, dirigida por D. Diego en materia contable y D. Domingo, en materia fiscal.

4.- En el período que la Compañía estuvo funcionando en el tráfico mercantil era habitual que algunas de las operaciones de venta de áridos se pagaran en metálico en las oficinas de la empresa sin la correspondiente anotación contable ni declaración impositiva, destacando las operaciones de venta de áridos a Mario Fernández SA, por importe de 162.000 euros, a Pastor Gallardo SL, por importe de

1.590 euros y a Materiales de Construcción Jesús SL, por importe de 18.200 euros. 5.- Por sentencia dictada el 29 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Penal de

Palencia en procedimiento ordinario 131/2017, confirmada por la Audiencia Provincial en sentencia nº 9/18 de fecha 12 de marzo de 2018, los acusados fueron condenados como autores responsables de dos delitos de estafa por la venta el 30 de abril de 2014 a Teneviser SL, la planta de extracción de áridos con báscula y generador y diversa maquinaria de la Hormigones El Eruelo; por la venta el 30 de abril de 2014 a D. Eusebio de la misma planta de extracción y lavado de áridos; por la venta el 14 de enero de 2014 a Áridos Poncio SL, los derechos de explotación de recursos de la Sección A de la partida El Eruelo VI, en término municipal de Torquemada y por la venta el 13 de mayo de 2014 a la empresa Loyal Prom SL, los derechos de explotación de recursos de la Sección A de la partida El Eruelo VI, en Torquemada

6.- No ha quedado probado que los acusados hicieran suyo el importe de la venta de áridos a Mario Fernández SA por la suma de 162.000 euros ; a Pastor Gallardo SL, por 1590 euros, y a Materiales de Construcción Jesús SL, por 18.200 euros .

7.- No ha quedado acreditado que los acusados se hicieran con el producto de la venta de existencias de Hormigones El Eruelo SL, a Tenesiver SL, a Comercial Arroyo Construcción SA, a Contenedores Castro SL y a Reviflas SL, por un importe total de 1.180.599 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han fijado en función de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad y como se deduce del precedente relato de hechos probados, la Sala considera que procede dictar un pronunciamiento de libre absolución de los acusados, en relación con el delito continuado de negación de información penado en el art. 293 y art. 74 del CP; de un delito continuado de administración desleal penado en el art. 295 y art. 74 del CP, o alternativamente un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 en relación a los arts. 250.1º, 2º y 5º 74 del Código Penal vigente al cometerse los hechos, y ello por cuanto las acusaciones no se sustentan en ninguna prueba de cargo concluyente, ni en prueba incriminatoria inequívoca, que lleve al tribunal a considerar sin ningún género de dudas que los acusados son autores de los delitos denunciados, no pudiendo basar su condena en indicios contra reo, equívocos, interpretados desde la versión de las partes acusadoras y sin contrastarlos con una prueba pericial practicada sobre las anotaciones del libro diario, de inventarios y balances y de cuentas anuales de los años 2010 a 2014.

SEGUNDO.- Previo al análisis y valoración de la prueba de los hechos, la Sala estima necesario apuntar en sus rasgos esenciales la doctrina constitucional y jurisprudencial que perfila los contornos del derecho a la presunción de inocencia, y que por tanto, son los criterios guía en la evaluación del cuadro probatorio, que satisfaga el canon constitucional de valoración probatoria, para aseverar la certeza sobre la veracidad de la afirmación de los hechos que declaramos probados. Este derecho es uno de los principios cardinales del derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal ( SSTC 133/1995 y 185/2014).

Toda manifestación del ejercicio del ius puniendiestá condicionada por el art. 24.2 CE, al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones ( STC 161/2016). Ese precepto establece una regla presuntiva de que ' el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones'( SSTC 124/2001 y 145/2005). Las SSTS Sala 2ª 430/2016 y 305/2017 se expresan acerca de la insuficiencia de la íntima convicción del Juzgador en la valoración de la prueba, para proclamar que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional ( STC 68/2010, de 18 de octubre) se configura como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de una condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas, realizadas con las garantías necesarias, y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando se condena sin prueba de cargo; o con la base de pruebas no utilizables por adolecer de garantías esenciales o haberse practicado con violación de derechos fundamentales; o cuando no se motiva el resultado de dicha valoración; o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable o concluyente eliterdiscursivo( SSTC 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio y 126/2011 de 18 de julio).

Dicho derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, pues no admite atenuaciones: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos integrantes, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria, pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio ( STS 2ª 630/2017). Y ésta exige que cualquier condena tenga como fundamento una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. O como dice la STS 573/2017 ' en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso'.

La jurisprudencia moderna insiste en la valoración racional, explícita y motivada de las pruebas practicadas, de acuerdo con las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los principios científicos ( SSTS Sala 2ª 125/2016,de 22 de febrero, 137/2016, de 24 de febrero, 544/2017 de 12 de julio y 435/2018 de 29 de septiembre ), siempre partiendo de la premisa de que prueba de cargo válida, salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos , es la obtenida en el juicio y se refiera a los elementos nucleares del delito.

En este último ámbito, el estándar de razonamiento preciso, para cumplimentar las exigencias vinculadas a la vigencia del derecho a la presunción de inocencia, como declara la STS 2ª 398/2019 de 24 de julio , requiere que la sentencia condenatoria se fundamente en: '... a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'.

Que la prueba vertida en el acto del plenario ha resultado insuficiente a fin de estimar acreditados los elementos propios del delito de negativa a un socio del ejercicio de derechos sociales, del delito de administración desleal y/o alternativamente de apropiación indebida, se razonará a continuación.

TERCERO.- Delito continuado de denegación de información de los art.295 del CP y art. 74 del CP .

El Ministerio Fiscal sostiene que los acusados negaron o impidieron a Patricio acceder a cualquier información sobre las ventas, balances y cuentas anuales de la mercantil a partir del momento en que Laura queda como administradora única de la sociedad y junto con Primitivo, éste como administrador de hecho, operan con total opacidad y falta de transparencia, vulnerando el derecho de información del otro socio, continuando así hasta la Junta que se celebró en 2013 y que su conducta debe reputarse típica, por cuanto no se trató de simple demora en la entrega de información, sino de la conculcación de los derechos de uno de los socios. La acusación particular no acusa por este tipo delictivo.

Según disponen los artículos 196 y 197 de la Ley de Sociedades de Capital, sus socios tienen derecho a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuran en el orden del día de una junta general y a obtener cualquiera de los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta general ordinaria según el art 272.2 de la misma Ley. Y, en cuanto al delito del artículo 293 CP, sanciona a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, con la pena de multa de seis a doce meses.

La STS Sala 2ª 1953/2002 de 26 de noviembre, reiterada en la 284/2015 de 12 de mayo, delimita el alcance de esta figura delictiva. ' El tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995 criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la legislación mercantil, además de otros que están excluidos del Código Penal, bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuridicidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro.La STS 2ª 654/02, de 17 de abril, a propósito del artículo 291 CP , declara que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, y que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2CC). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de losderechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal. Igualmente, en consonancia con la doctrina mayoritaria, hemos afirmado el derecho de información del socio, en obvia remisión a los arts. 112 y 212 LSA , vigentes en el momento de autos, que es evidente su naturaleza de derecho fundamental para el accionista al ser un presupuesto del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Ello supone que los accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a las Juntas, o verbalmente los informes o aclaraciones que estimen convenientes acerca de los asuntos que consten en el orden del día y que, correlativamente los administradores están obligados a proporcionárselo ( STS 330/2013, de 26 de marzo ).

(...) Concretándonos al derecho de información, al que se refiere el presente recurso, su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts.112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta ) (...)

En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente 'negar', que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico, pero si una abierta conculcación de la Legislaciónen materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información.

(...) Por lo que se refiere al elemento normativo 'sin causa legal', tampoco es exigible un análisis riguroso de la cobertura mercantil de los supuestos en que los Administradores se amparen expresamente en una causa legal reconocida, sino que basta para excluir la responsabilidad en el ámbito penal que dicha causa resulte razonablemente aplicable, y no manifiestamente abusiva. Cuando los Administradores no desconocen el derecho ni impiden su ejercicio, y únicamente lo limitan amparándose en una causa expresamente reconocida en la ley, los supuestos en los que resulta jurídicamente dudoso el ámbito de concurrencia de la causa legal deben quedar al margen del ámbito penal. Y ello es así porque el comportamiento típico exige que se actúe sin causa legal, por lo que el tipo se limita a supuestos en los que los administradores nieguen o impidan el derecho sin alegar causa alguna, a aquellos en que alegan una causa legalmente inexistente o a aquellos en que la alegación de una causa legal sea manifiestamente abusiva (...).

La exigencia típica de que no exista causa legal que justifique la negación o impedimento de los derechos, se alza como única barrera a la intervención La negativa o el impedimento, la actividad típica, tiene que ser dolosa. ( STS 413/2017, de 7 de junio , entre otras)'.

En el caso que nos ocupa, no ha quedado debidamente acreditado que los acusados negaran o limitasen el derecho de información de Patricio, llevando a cabo las conductas descritas en el tipo penal. Tiene que tratarse de una negativa persistente, contumaz, que suponga una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, siendo la persistencia en el abuso lo que debe determinar la aplicación de la ley penal. La negativa esporádica, ocasional o puntual puede ser exigida en el marco del derecho mercantil.

Los acusados niegan que hayan impedido a Patricio acceder a cualquier información sobre balances, cuentas anuales, información tributaria de la mercantil y según el art 291 del CP, los accionistas de una sociedad pueden solicitar por escrito o verbalmente con anterioridad a las Juntas, informes o aclaraciones, no consta que el denunciante requiriera notarialmente a los acusados para su entrega como paso previo a celebrar alguna Junta, procedimiento normalmente utilizado en estos casos. Por otro lado, gran parte de la documental incorporada al procedimiento lo fue con la denuncia presentada por Patricio, y se conoce que a éste se la facilitó su asesor contable, Diego, tal como éste lo confirmó en el plenario, como también afirmó que Patricio y Primitivo acudían juntos a su despacho por las mañanas para examinar la documentación y la llevanza de la sociedad, y esto ocurrió hasta el año 2014, período en el que Patricio a pesar de haber cesado en 2010, como administrador solidario dispuso de poderes de la sociedad, concretamente desde el 26 de agosto de 2010 hasta el 21 de marzo de 2012 y desde el 17 de mayo de 2013, estando vigente en la actualidad, y con estas premisas resulta difícil admitir que el denunciante no dispusiera en todo momento de la información suficiente o que consintiera que no se la proporcionaran, bien los acusados, bien los asesores externos que disponían de ella en sus distintos sectores, laboral, contable y fiscal. Sobre esto Cecilia, declaró que en su despacho se llevaba todo lo relacionado con la contratación de trabajadores y Seguridad Social de Hormigones El Eruelo SL, y en materia de impuestos por D. Domingo, con lo que mal se puede justificar la falta de información si la documentación relativa a la Compañía la disponen los asesores externos, ninguno de ellos afirmó tener órdenes del administrador único o del administrador de hecho de no entregarla al denunciante y éste podía obtenerla directamente en los despachos de sus asesores. Tampoco resulta comprensible que Patricio, socio con el 50% del capital de Hormigones El Eruelo SL, no solicitase la celebración de Junta de socios, posibilidad que conoce su dirección letrada, tal como autoriza la Ley de Jurisdicción Voluntaria, ' cuando el órgano de administración no convoca la Junta General, ordinaria, porque se haya pasado el plazo, o extraordinaria, exponiendo las razones para pedirla y el orden del día, se puede pedir por el 5 % de los socios, presentando la solicitud ante el Juzgado de lo Mercantil (Letrada de la Admón. de Justicia), o bien en el Registro Mercantil (LSC).

CUARTO.- Delito de Administración desleal. La primera cuestión a resolver tiene que ver con la norma penal aplicable, así la vigente al momento de los hechos a enjuiciar que se remontan al período que va del año 2010 hasta 2014, el derogado art. 295CP, por reforma operada por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, o bien la vigente en el momento de enjuiciarse, el art. 252 CP, anticipando el tribunal que debe ser el art. 295 (hoy vacío de contenido), en tanto que del análisis comparativo de ambos preceptos penales resulta que es más favorable a los acusados el derogado art. 295 ya que, por un lado, todos los comportamientos típicos que cabía subsumir en el derogado, también lo son en el art. 252, pero en este último, al tiempo que se suprime la exigencia de que el autor del hecho sea un administrador de hecho o de derecho de una sociedad, pudiendo serlo cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno, con independencia de quien sea su titular, elimina la exigencia de que actúe en beneficio propio o de tercero, bastando con que de la infracción de las facultades resulte un perjuicio para el patrimonio administrado ( art 252 CP). Es más, el vigente para el delito de administración desleal, no limita la conducta típica a la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o a la contracción de obligaciones a cargo de ésta, ya que desaparece la mención a que el perjuicio sea evaluable económicamente, siendo evidente que los presupuestos a acreditar en el art. 252 CP, son menores que los del derogado art. 295 CP, o lo que es lo mismo, que con el actual no se exigen en su integridad, por lo que en los términos del art. 2.2º CP, resulta más favorable a los acusados aplicar el art 295, más allá de su respectiva penalidad ( STS 220/2016, de 15 de marzo) que, en el último, es prisión de 6 meses a 4 años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, etc., mientras que en el art. 252 CP, se prevé 6 meses a 3 años de prisión para la modalidad básica, y de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, para la modalidad agravada.

Y, sobre el delito societario de administración desleal del derogado art 295, la Sala STS 2ª 91/2010, de 15 de febrero tiene declarado que, para su condena, han de darse por cumplidos los siguientes requisitos:

a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades parasu interpretación. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo, que son dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuenta-partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. Ya hemos dicho que no puede comprenderse un perjuicio social que no abarque a los intereses individuales de los socios que conforman la masa en coparticipación. Es suficiente con la propia merma, por sustracción de un derecho económico que les pertenece, para que el perjuicio típico fuera tenido por existente.

Al efecto, en la STS 841/2006, de 17 de julio , se significa que las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no solo una valoración económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada.

En términos de la sentencia de 23 de abril de 1992 , 'el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual'. En el mismo sentido, la sentencia de 4 de marzo de 1996 refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido, bastando la despatrimonialización de lasociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

f) El tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo, lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación, lo que produce una situación concursal con el delito de apropiación indebida, que no requiere un marco igual, sino que concurra uno de los títulos que se mencionan en el mismo.

h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión.

Ninguna prueba de cargo ha sido eficiente para demostrar que Laura, como administradora única y Primitivo, como administrador de hecho, han llevado a cabo todos y cada uno de los actos típicos del delito societario de administración desleal y que los posibles perjuicios económicos de Hormigones El Eruelo SL, fueran directamente atribuibles a una administración dolosamente desleal y no debido a la propia dinámica empresarial heredada de cuando Patricio hacía y deshacía desde los orígenes de la Compañía en junio de 2005, o a circunstancias externas sobrevenidas ajenas a su administración, como la crisis económica que explosionó en el año 2009.

Hemos de comenzar por dejar claro que los hechos consistentes en la venta ilegal de la Planta de extracción y lavado de áridos, así como de diversa maquinaria de la Compañía El Eruelo, a la empresa Tenesiver SL y los derechos mineros a D. Eusebio (Áridos Poncio SL), a los que hemos hecho referencia en el apartado 5 de hechos probados que han sido incluidos en sus respectivos escritos de calificación por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, no pueden ser objeto de nuevo enjuiciamiento, en tanto que ya lo fueron en primera instancia por el Juzgado de lo Penal y al resolver el recurso de apelación por la Audiencia Provincial de Palencia. Lo impide el principio non bis in idemy los efectos de la Cosa Juzgada.

QUINTO.-Prueba de Cargo.- Ninguno de los testigos que depusieron en el plenario, salvo el denunciante y sin ninguna convicción para el tribunal a tenor de las pruebas practicadas, declararon que los acusados abusando de sus funciones, bien dispusieron fraudulentamente de los bienes de la sociedad Hormigones El Eruelo SL, bien contrajeron obligaciones a cargo de la Compañía, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable que provocó su ruina y el cierre empresarial. El denunciante, después de cesar en 2010, como administrador solidario de Hormigones El Eruelo SL, siguió ostentando poderes generales de la sociedad y según su asesor contable, Diego, seguía ocupándose de la empresa, acudiendo a su despacho por las mañanas junto con Primitivo, dónde eran informados, constándole importantes reintegros de dinero por trasferencias desde las cuentas de la sociedad a la suya particular, hasta un total s.e.u.o. de 536.207,93 euros (documentos nº 25 a 36, obrantes a los folios 875 a 886), a lo que hay que añadir que durante los años 2012 y 2013 intervino representando a Hormigones El Eruelo SL, subcontratando con UTE Torquemada-Quintana Del Puente, la ejecución de los trabajos de subalasto en la obra Plataforma del Corredor Norte- Noroeste de Alta de Velocidad, así como en la liquidación de dicho contrato (folios 868, 869 y 870) y que tanto clientes como trabajadores de Hormigones El Eruelo SL, declararon seguir viéndole por las instalaciones de la Planta de áridos en Torquemada, confirmando la versión de los acusados en el sentido de que en la empresa no se hacía nada sin conocimiento ni consentimiento de Patricio, ni antes ni después de haber cesado como administrador solidario en 2010, y es evidente que tenía que conocer que parte de las ventas de áridos se cobraban en metálico en la oficina. Entre otros, lo declararon bajo juramento o promesa de decir verdad, clientescomo el representante legal de Pastor Gallardo SL, ' pagaba por transferencia y en metálico recogiéndolo la persona que estaba en la oficina'; el de Jesús Materiales de Construcción SL, ' al principio de la relación comercial los pagos se hacían en metálico' ; el de Mario Fernández SA, ' la mayoría de los pagos se hacían en laoficina, en metálico' ; y trabajadoresde Hormigones El Eruelo; Rubén, ' la venta de material se cobraba en metálico en la oficina, D. Patricio le pidió albaranes en blanco ' ; Carlos María, maquinista en la planta de áridos hasta el año 2013, ' presenció que alguien pagó una cantidad muy importante en metálico en la oficina de la empresa entregándoselo a la empleada Araceli'. También se dijo que Patricio les pedía albaranes en blanco de Hormigones El Eruelo.

La empleada de la oficina, Araceli, testigo propuesta por las acusaciones, no compareció, sin ser reiterada su presencia para declarar bajo apercibimiento legal de no comparecer por segunda vez, aún tratándose de una testigo de la acusación con conocimientos sobre el desarrollo de los acontecimientos por su intervención directa, privando al tribunal de información relevante sobre la persona o personas que se hacían con el dinero que se cobraba en la oficina, en metálico, por la venta de áridos.

Los Guardias Civiles que elaboraron el informe obrante a los folios 1052 a 1054, señalando a Abel, hermano de la acusada, como la persona que estaba en posesión de cierto material, vehículos, maquinaria y herramientas propiedad de la Compañía Hormigones el Eruelo, incluidos en el Balance de sumas y saldos a diciembre de 2012, declararon que lo hicieron en base a la información que les facilitó un trabajador de la empresa llamado Alfonso, reconociendo los Agentes que no realizaron ninguna comprobación de si era cierto, a la espera de que fuera ordenada por la autoridad judicial, lo que no tuvo lugar, por lo que ningún dato objetivo puede extraerse de su contenido, máxime si quien se lo dijo a los Agentes de la Guardia Civil no lo ratificó en juicio.

No menos relevante para la solución del caso, es que no siempre las relaciones comerciales de Hormigones El Eruelo, consistían en la venta de áridos a distintos clientes. Muestra de ello son las mantenidas desde 2011 hasta 2014 con Comercial Arroyo SA, cuyo representante legal, Argimiro, afirmó que intercambiaron mercancía, en torno a 47.000.000 toneladas de arena que Arroyo SA, suministró a Hormigones El Eruelo SL, a cambio de unas 100.000.000 toneladas de áridos de ésta última, pero de esto no consta la correspondiente anotación contable ni la declaración impositiva, con lo que difícilmente se puede considerar como asunción de obligaciones a cargo de ésta última, a pesar de lo cuál se formulan acusaciones achacando una administración desleal a los acusados.

Si la prueba de peritos es considerada como un medio de prueba de carácter científico por el cual se pretende que el juez o tribunal, que desconocen cierto campo del saber humano, puedan valorar y apreciar técnicamente unos hechos, en el caso examinado, un tema eminentemente técnico como el enjuiciado, con aporte de una prolija prueba documental consistente en multitud de albaranes sobre suministro de material, en torno a 341, sin descartar que algunos pudo rellenarlos el propio denunciante, pues si no, para qué se los pidió en blanco a varios trabajadores de su confianza como Carlos María, Rubén; copias de múltiples facturas ( folios 533 a 543); de contratos para suministro de áridos (folios 414 a 436) ; de movimientos bancarios y justificantes de pago (páginas 928 a 953) tanto de Primitivo como de Patricio; apuntes contables en oficina (doc.7 de la denuncia) y del asesor contable Diego, entre otros, se echa en falta por el tribunal una prueba pericial o auditoría externa de la empresa, resultando extraño al tribunal que no fuera solicitada por la acusación particular durante la fase de instrucción y, ante tal ausencia, no puede pretenderse que sea el tribunal quien buceando entre los innumerables documentos, sin los conocimientos científicos necesarios, encuentre el camino para considerar acreditados los hechos de la acusación. Con tan escaso bagaje probatorio respecto de la comisión de un delito de administración desleal, ni siquiera sería necesario contrarrestarla con la prueba de descargo, pues la de cargo a todas luces resulta insuficiente para destruir la presunción de inocencia de los acusados, pero en tanto que las acusaciones, alternativamente al delito de administración desleal imputan a los acusados un delito de apropiación indebida, sugiriendo que los acusados han distraído en su beneficio grandes sumas de dinero, habrá que hacer mención a los elementos configuradores del tipo de apropiación indebida y si, en base a las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad y de defensa, se les puede achacar la autoría de tal delito, anticipando el tribunal una respuesta negativa.

QUINTO.- Apropiación indebida. Exige la doctrina jurisprudencial del TS para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero, que se haya superado lo que se denomina 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución - SSTS 2ª 513/2007 de 19 de junio, 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, y STS 228/2012, de 28 de marzo.

Ello conduce, a afirmar la necesidad, cuando se trata de relaciones jurídicas complejas, como la enjuiciada en la presente causa penal, de la previa liquidación entre las partes interesadas, al margen del orden jurisdiccional penal. ( STS. 2ª 817/2017 de 13 de diciembre). Respecto a la necesidad de previa liquidación a realizar en el orden civil, tiene declarado el Tribunal Supremo , SSTS 2ª 1245/2011 de 22 noviembre , 434/2014 de 3 de junio y 86/2017 de 16 de febrero, entre otras, que ' en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto. Por ello hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria ( en tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero , 1566/2001 de 4 de Septiembre , 2163/2002 de 27 de Diciembre , 930/2003 de 27 de Junio , 1456/2004 de 9 de Diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero )'.

Ya se ha razonado que en el procedimiento penal enjuiciado no se ha determinado el monto total de operaciones llevadas a cabo por Hormigones El Eruelo SL entre 2010 y 2014, tampoco lo que la fabricación y venta de áridos le ha supuesto en ingresos, ni los gastos por compra de maquinaria, salarios, seguros, impuestos etc.

Durante la instrucción la línea de investigación de la acusación particular respondía a pensar que los acusados podían haber empleado el dinero distraído de la sociedad, en la compra de un chalet sito en la C/ DIRECCION000 NUM005, en el BARRIO000 de Valladolid, el cuál en el reportaje fotográfico incorporado al procedimiento aparece como una vivienda de cierto lujo, pero sobre su compra y modo de financiarlo los acusados aportaron los documentos (nº 1 a 32), consistentes en justificantes de pago de la referida vivienda adquirida como ganancial, así, un préstamo de 53.000 euros de BBVA a Primitivo; un préstamo de BARCLAYS de 260.000 euros; un préstamo de 60.000 euros a Laura, la venta documentada de una finca rústica por 22.000 euros; otra venta documentada de un piso de los acusados sito en C/ DIRECCION001 NUM006, por 135.000 euros, y la Escritura de constitución de préstamo hipotecario sobre citada vivienda. Y si determinar el perjuicio económico apropiado o distraído por los acusados es uno de los elementos que configuran el tipo penal, mal se puede acusar por apropiación indebida si se deja su determinación para ejecución de sentencia o se pondera su importe entre un máximo de 5.000.000 de euros aproximadamente y un mínimo de un millón de euros que como responsabilidad civil derivada del delito solicita la acusación particular en base a estimaciones interesadas del denunciante.

A modo de conclusión de lo que se ha razonado, no habiendo resultado acreditada, por el conjunto de la prueba unida al procedimiento y la practicada en el plenario, con la necesaria certeza que debe presidir toda sentencia penal condenatoria, las peticiones de condena efectuadas por las partes acusadoras deben desestimarse, y el pronunciamiento a dictar deberá ser absolutorio, en aplicación del principio de presunción de inocencia que rige en todos los procedimientos penales y que, a criterio de este Tribunal, no ha resultado desvirtuado en el presente caso.

Y, consecuentemente con ello, la acción civil ex delicto ejercitada por las partes acusadoras,

SEXTO.- Costas.Las costas del presente procedimiento han de ser declaradas de oficio, por imperativo de lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; sin que haya lugar a imponerlas a la acusación particular, pues, fue criterio del Juzgado Instructor abrir juicio oral contra los acusados, confirmado por la Audiencia Provincial, amén de que la falta de prueba o insuficiencia probatoria frente a estos últimos, no equivale a falta inicial de razonabilidad de las pretensiones acusatorias, mantenidas, incluso, por el Ministerio Fiscal.

En atención a lo expuesto y vistos además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos, libremente, a los acusados Primitivo y a Laura de los delitos Continuados de Denegación de Información, Administración Desleal y/o Apropiación Indebida, declarando de oficio la totalidad de las costas procesales causadas .

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, instruyéndoles que la presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la LECrim.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.