Sentencia Penal Nº 17/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 12/2020 de 25 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN ATALA

Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016663 FAX: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.2a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-19/004868

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2019/0004868

Rollo penal ordinario / Arruntaren zigor-arloko erroilua 12/2020 - CC

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ABUSO SEXUAL /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 8 zenbakiko Epaitegia Sumario / Sumarioa 373/2019

Contra / Noren aurka: Norberto

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

Abogado/a / Abokatua: JOSUNE SEGUIN ZAMALLOA

Claudia en calidad de ACUSADOR PARTICULAR, Custodia en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y Eloisa en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: LOREA ABOITIZ MARCOS, Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS MARTIN ERRO y Abogado/a / Abokatua: ANA BELEN HERNANDO TOJO

Procurador/a / Prokuradorea: BELEN MARIA CAMPANO MURO, Procurador/a / Prokuradorea: ITZIAR BARANDIARAN SANTAMARIA y Procurador/a / Prokuradorea: LEIRE FRAGA AREITIO

SENTENCIA N.º 17/2021

ILMAS. SRAS.

D.ª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

D.ª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

D.ª VERÓNICA GARCÍA CANAL

En Bilbao, a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 12/20, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 373/19 ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, por DELITOS DE ABUSOS SEXUALES contra D. Norberto, nacido el NUM001/1985 en Bilbao, con DNI núm. NUM002, hijo de Vicente y de Luisa, declarado solvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. María José González Cobreros y bajo la dirección letrada de Dª. Josune Seguin Zamalloa, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad CLINICA VICENTE SAN SEBASTIÁN S.A. representada por la Procuradora Dª. Amaya Laura Martínez Sánchez y bajo la dirección letrada de D. David Fernández de Retana Gorostizagoiza; ostentando la acusación particular: Dª. Custodia , nacida el NUM003/1991 en Bilbao con DNI núm. NUM004, hija de Adriano y de Raimunda, representada por la Procuradora Dª. Itziar Barandiarán Santamaría y bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Martín Erro; Dª. Eloisa , nacida el NUM005/1968 en Durango (Bizkaia), con DNI núm. NUM006, hija de Arsenio y de Salvadora, representada por la Procuradora Dª. Leire Fraga Areitio y bajo la dirección letrada de Dª. Ana Belén Hernando Tojo; y Dª. Claudia , nacida el NUM007/1965 en Colombia, con DNI núm. NUM008, hija de Donato y de Adolfina, representada por la Procuradora Dª. Belén María Campano Muro y bajo la dirección letrada de Dª. Lorea Aboitiz Marcos; habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Arantza López Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de A) un delito de abusos sexuales del artículo 181.1, 2, 4 y 5 CP en relación con los artículos, 192.3 y 57 y cuerpo legal; de B) un delito de abusos sexuales del artículo 181.1, 2 y 5 CP en relación con los artículos, 192.3 y 57 y cuerpo legal; y de C) un delito de abusos sexuales del artículo 181.1, 2 y 5 CP en relación con los artículos, 192.3 y 57 y cuerpo legal, dirigiendo la acusación frente a Norberto, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando que se le impusiera, por el delito A) la pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de prohibición de acercarse a Claudia a una distancia inferior a 200 metros, al lugar en el que se encuentre o a su domicilio durante diez años, accesoria de prohibición de comunicar con ella por cualquier medio durante diez años y la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o cargo relacionado con personal sanitario durante cinco años y abono de costas; por el delito B) la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de prohibición de acercarse a Custodia a una distancia inferior a 200 metros, al lugar en el que se encuentre o a su domicilio durante cinco años, accesoria de prohibición de comunicar con ella por cualquier medio durante cinco años y la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o cargo relacionado con personal sanitario durante tres años y abono de costas; y por el delito C) la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de prohibición de acercarse a Eloisa a una distancia inferior a 200 metros, al lugar en el que se encuentre o a su domicilio durante cinco años, accesoria de prohibición de comunicar con ella por cualquier medio durante cinco años y la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o cargo relacionado con personal sanitario durante tres años y abono de costas.

En materia de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicitó que el acusado indemnizara a Claudia en la cantidad de 10.400 euros por los perjuicios ocasionados y la cantidad de 12.000 euros por los daños morales y ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El acusado deberá indemnizar a Custodia en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 3.500 euros por los perjuicios ocasionados y la cantidad de 6.000 euros por los daños morales y ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El acusado deberá indemnizar a Eloisa en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 250 euros por los perjuicios ocasionados y la cantidad de 4.000 euros por los daños morales y ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y en todos los casos, con la responsabilidad civil subsidiaria del centro médico Clínica Virgen Blancapor la totalidad de las cantidades solicitadas en virtud de lo dispuesto en el art. 120.3 y 4 del CP, y ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-La Letrada de la acusación particular ejercitada por Claudia en idéntico trámite, calificó los hechos como constitutivos de Un Delito de abuso sexual del artículo 181.1, 181.2, 181.4 y 181.5 del Código Penal en relación con los artículos 192.1, 192.3, 106 c), e), f), y j) y con los artículos 57.1 y 48.2 y 48.3 del mismo cuerpo legal, solicitando para el acusado la pena de ocho años de prisión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena accesoria de prohibición de acercarse a Dña. Claudia a una distancia inferior a 500 metros al lugar donde se encuentre o de su domicilio por tiempo de diez años, la pena accesoria de prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de 10 años, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o cargo relacionado con personal sanitario por tiempo de 5 años, la pena de libertad vigilada por tiempo de 10 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y que consistirá en la obligación de comunicar cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo y la prohibición de acercarse a la víctima y de comunicarse con ella, y la obligación de participar en programas de educación sexual, abono de costas, que incluyen las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Claudia en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 12.136 euros ,por los 60 días de pérdida temporal de calidad de vida en grado grave, (perjuicio personal particular moderado), 3.228€; por los 240 días de pérdida temporal de realización de parte no relevante de la actividad específica de desarrollo personal (perjuicio personal básico), 7.452 €, y por dos puntos a razón de 728€ por la secuela psicológica por la que sigue en tratamiento psicoterapéutico, 1456 €, siendo de aplicación lo prevenido en el artículo 576 de la L.E.C.

Así mismo el encausado deberá indemnizar a Doña Claudia en cuantía de 12.000 por el daño moral derivado de abuso sexual sufrido, con la responsabilidad civil subsidiaria del Centro MédicoClínica Virgen Blancapor la totalidad de las cantidades solicitadas como responsabilidad civil de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.3 y 120.4 del C.P, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

TERCERO.-La acusación particular ejercitada por Eloisa, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en los arts. 181.1, 181.2 y 181.3 181.5 en relación con el art. 180.4ª del Código Penal, dirigiendo la acusación frente a Norberto, solicitando que se le impusiera la pena de tres años de prisión, por el delito de abuso sexual cometido con las penas accesorias que se articulan a través de los arts. 57.1 y 57.1 párrafo segundo del Código Penal, en relación con el art. 48.2 CP y 48.3 CP, y que se solicita sean prohibición de aproximarse a aquella, a su domicilio, a sus lugares de trabajo o a cualquier otro lugar que frecuenten a una distancia inferior a 500 metros hasta el total cumplimiento de la pena, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo, procede asimismo imponer al acusado la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 192.1 y 192.2 y 106.1 c, e y f del CP, se solicita se imponga al encausado la medida de libertad vigilada consistente en las prohibiciones que a continuación se expondrán, por tiempo de 5 años, debiendo ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad, siendo las prohibiciones, cuya imposición se solicita la de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez o Tribunal señale al efecto, cada cambio de lugar de residencia o lugar de puesto de trabajo, la de prohibición de aproximarse a aquella, a su domicilio, o a su lugar de trabajo o cualquier otro lugar que esta frecuente a una distancia inferior a 500 metros, la de prohibición de comunicarse por cualquier medio, abono de costas, que incluyan las de la acusación particular y en materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizarla en la cantidad total de 4.550 euros, de los cuales 550 euros corresponden a los días de curación y la secuela temporal causada a mi mandante y 4.000 euros en concepto de los daños morales y menoscabo de su dignidad causado con su acción, con aplicación de los intereses previstos en el art. 576LEC.

CUARTO.-La acusación particular ejercitada por Custodia realizó una calificación jurídica y solicitó unas penas idénticas a las del Ministerio Fiscal.

QUINTO.-La Letrada de la defensa, en el mismo trámite, solicitó la absolución del acusado, adhiriéndose el Letrado de la responsable civil subsidiaria a sus conclusiones.

Hechos

ÚNICO.-Son hechos probados y así se declara que Norberto, nacido en Bilbao el día NUM001 de 1985, con DNI NUM002, y sin antecedentes penales, en la mañana del día 18 de marzo de 2019, mientras desarrollaba su trabajo como celador en el centro sanitario Clínica Virgen Blancasita en la calle Maestro Mendiri de Bilbao, atentando contra la libertad e indemnidad sexual de las pacientes que luego se dirán y aprovechando que era quien las llevaba encamadas desde el hospital de día-donde habían sido sometidas a técnicas de endoscopia bajo sedación- hasta la sala de reanimación, donde las colocaba en boxes, siendo él la primera persona que tomaba contacto con ellas:

-tras finalizar la colonoscopia y gastroscopia bajo sedación a la que fue sometida Claudia, cuando se hallaba en el box en posición decúbito lateral izquierdo ya consciente y desnuda de cintura para abajo aunque con una bata quirúrgica, Norberto se aproximó por su espalda, le tocó los pechos e introdujo sus dedos en la vagina -causándole dolor- al tiempo que le decía sientes placer, gozas, estás bien...

Como consecuencia de estos hechos Claudia padeció estrés postraumático que requirió para su sanidad un total de 300 días de los cuales 60 fueron considerados de perjuicio personal particular, siendo el resto básico.

Esa misma mañana, Norberto, en el ejercicio de su labor de celador, condujo a la paciente Custodia a la zona de recuperación del centro médico tras haber sido sometida a una gastroscopia bajo sedación, encontrándose aquella vestida con su propia ropa y una bata quirúrgica. Una vez en el box de recuperación y antes de que despertara de la sedación, el procesado estrujó hasta en tres ocasiones su pecho izquierdo por encima de la ropa, hecho que provocó que despertara bruscamente al causarle dolor.

Como consecuencia de estos hechos, la perjudicada padeció estrés postraumático que requirió para su sanidad un total de 115 días considerados de perjuicio personal básico.

Igualmente y aprovechando idéntica ocasión que las anteriores, Norberto llevó la camilla de la paciente Eloisa a la zona de recuperación de la clínica tras haber pasado por una colonoscopia bajo sedación. Estaba desnuda de cintura para abajo con una bata y una vez colocada en boxes por el procesado, antes de que despertara, aquel le separó las piernas y manoseó su zona genital, provocando que despertara bruscamente.

Como consecuencia de estos hechos, la perjudicada padeció estrés postraumático que requirió para su sanidad un total de 7 días considerados de perjuicio personal básico.

A las tres les resta una secuela temporal, que desaparecerá tras la resolución del asunto judicial.

Las perjudicadas reclaman los daños y perjuicios ocasionados por los hechos relatados y cometidos por el procesado.

Fundamentos

PRIMERO.-De la prueba practicada y su valoración. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al artº 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los testimonios vertidos en el acto de la vista oral, con particular mención a la declaración de las tres víctimas, el resto de los testigos, la documental obrante en la causa, así como las distintas pruebas periciales.

Dichos hechos son legalmente constitutivos, en relación a Claudia, de un delito de abuso sexual con introducción de miembros corporales vía vaginal, con la agravante específica de ser la víctima especialmente vulnerable, previsto y penado en el artº 181.1, 4 y 5/180.1.3ª CP y en relación a Custodia y Eloisa, respectivamente, de un delito de abuso sexual, con la agravante específica de ser la víctima especialmente vulnerable, previsto y penado en el artº 181.1 y 5/180.1.3ª CP.

Los medios de prueba que son conducentes a estas conclusiones son:

*La declaración de Norberto, quien dijo que los hechos por los que viene siendo acusado, son falsos.

A fecha de los mismos venía desempeñando el trabajo de celador en la Clínica Virgen Blancade Bilbao en virtud de contrato temporal que venía encadenando desde el mes de noviembre de 2016, teniendo el día 18 de marzo de 2019 turno de ocho de la mañana a tres de la tarde. La función que tenía encomendada era que -realizándose endoscopias en dos salas, llevándose a cabo unas veinticuatro ese día- cuando se iban concluyendo, el médico le llamaba por el walkie,recogía al paciente y lo trasladaba en la cama a la sala de reanimación (box) en el hospital de díay allí, conforme al protocolo, lo colocaba decúbito lateral izquierdo para que expulsara los gases. Explicó que a veces los pacientes ya salen en esta posición, pero que por efectos de la anestesia, en ocasiones se giran, le agarran y hasta intentan saltar de la cama, de forma que en caso de que se hayan movido, los voltea (tanto en las colonoscopias como en las gastroscopias) a cuyo fin coge al paciente por el omoplato y el muslo, sin tocar el pectoral.

Sobre la enfermera, Eva María, dijo que estuvo en el hospital de díatoda la mañana y que avisan a los familiares después de que aquella haya tomado las constantes a los pacientes.

En lo que se refiere a los boxes, señaló que permanece unos segundos dentro y explicó que tienen unas cortinas traslúcidas que se corren, quedando una abertura, viéndose el interior del box desde el mostrador de enfermería.

Explicó que Eva María le indicó que una mujer le había dicho que la había tocado, quedando sorprendido y asustado, llamando al supervisor Bernardo que le tranquilizó. Por su lado el gerente Sr. Cipriano le comentó que había una queja (con mención del número de box), citándole a una reunión el día 20 de marzo.

Sobre la ropa que llevan los pacientes cuando se hacen las pruebas, dijo que en las colonoscopias, una bata y nada en el culo y en las gastroscopias, las prendas del mismo paciente y la bata.

Las declaraciones testificales de las víctimas y así:

* Claudia dijo que el día de los hechos acudió a la Clínica de autos a que le realizaran una gastroscopia y una colonoscopia, sin que nunca antes hubiera tenido problemas con la sedación. Que para dichas pruebas se desnudó de cintura para abajo, llevando la bata con las aberturas por detrás. Que al finalizar dichas pruebas estaba aturdida, pero despierta, de forma que oyó a la médica decir en la sala de endoscopias, que le había quitado un pólipo.

Que la colocaron en un box al lado de la mesa de las enfermeras, estando en posición fetal desde que salió de la sala de endoscopias, sin que nadie tuviera que mover su postura.

Explicó que oyó cómo se cerraban las cortinas y sintió una presencia detrás de ella y que cuando menos lo pensaba, el acusado le metió los dedos en la vagina y los movió, doliéndole, susurrándole al oído si sentía placer y si estaba a gusto. Se giró y vio a una persona vestida de azul y que volvió a meterle los dedos. Que entonces entró la enfermera y el acusado (a quien identificó instantes después en la sala de reanimación, y que por entonces llevaba gafas) le dijoestate tranquila, poniéndole una mano en el estómago.

Después entraron su hija y la prima de su marido, Itzi, y fueron a la cafetería donde se lo contó, yendo seguidamente a hablar con la médica que le hizo la prueba a quien preguntó si era normal que le tocaran los pechos y la vagina, contestándole que la única persona que podía tocarla era ella.

Explicó que a raíz de estos hechos acudió a la asistenta social del Ayuntamiento de Orozko y que ha estado en tratamiento psicológico. Añadió que en la actualidad todavía se siente mal y que cada vez que va al médico, siente ansiedad por si le vuelve a pasar.

A preguntas de la defensa, declaró que la queja realizada el día de los hechos, no la redactó ella.

* Custodia era la tercera vez que se sometía a una gastroscopia (con biopsia en esta ocasión). Llegó hacia las ocho y cuarto de la mañana, entrando a la prueba vestida con su propia ropa, sedándola, siendo su primer recuerdo tras ello despertarse con una persona que le estaba estrujando un pecho por encima de la ropa (en tres ocasiones) abriendo los ojos de golpe y viendo a un hombre con sonrisa pícara (que después vio en el mostrador de enfermería, llevando gafas). Ella estaba sobre el lado izquierdo con los brazos alineados, siendo su box el del fondo, al lado de una ventana. Se lo contó a su madre allí mismo, pero se fue de la clínica a trabajar sin decir nada a nadie del centro. Denunció el día 20 de marzo cuando vio la noticia en el Teleberri, impactándole que el suyo no fuera un caso aislado.

Dijo que a raíz de estos hechos, ha estado en tratamiento con ansiolíticos y antidepresivos, sintiendo angustia y nervios cada vez que tiene que someterse a una prueba médica.

* Eloisa era la tercera vez que se sometía a una colonoscopia con sedación, acudiendo a la clínica a media mañana, sometiéndose a ella desnuda de cintura para abajo y con una bata azul, siendo su primer recuerdo el que alguien (hombre, moreno, con gafas) le separó las piernas y le manoseó ( hurgando) la zona genital, abriendo los ojos muy sobresaltada. Su postura era de tumbada boja arriba, situándose el autor a su izquierda.

Se lo contó a la enfermera en cuanto vino ( seguidísimo) que al principio se mostró incrédula, insistiendo porque sabía a ciencia ciertalo que había pasado. Al poco le llamó el director de la Clínica a raíz de haber hablado con la enfermera y ya el miércoles, solicitó el nombre del autor para denunciar. Añadió que esa semana estuvo muy angustiada.

El resto de las testificales practicadas son:

* Cipriano, director del centro médico, declaró que fue avisado hacia las 14:30 horas de la queja formulada por una de las pacientes. Que acudiendo allí, le trasladan una queja por escrito hablando con el celador, la enfermera y el supervisor. Y que cuando mantuvo una reunión con los dos primeros, fue cuando se dio cuenta de que la queja presentada por escrito era un caso diferente a lo que le estaba refiriendo Eva María, la enfermera. Ese día habló con esas dos pacientes, resultando que una de ellas ( Claudia) mezclaba en su relato situaciones de la sala de endoscopias y del box, y el personal de una y otra (dónde se le retiró la boquilla, color del uniforme del personal) pareciendo que no estaba bien orientada, si bien se mostraba segura sobre los hechos propiamente dichos. Confirmó que en boxes solo había un celador ( Norberto).

Y en relación a Eloisa, con quien también habló, dijo que detectó dudas en su relato.

En otro orden de cosas dijo que la postura de decúbito lateral izquierdo está indicada tanto para las colonoscopias como para las gastroscopias.

* Eva María era la enfermera del hospital de díaen la fecha de autos, siendo su labor recibir a los pacientes que habían sido sometidos a una endoscopia para tomarles las constantes vitales, estando allí solo el celador y ella, siendo la labor de aquel colocarlos en el box avisándola después.

Ella no estaba continuamente con el celador, no teniendo tampoco una visión total del interior de los boxes.

Los pacientes suelen llegar adormilados, intentando despertarles y sobre su postura adujo que en las colonoscopias pueden estar boca arriba (en las gastroscopias, no).

Explicó que cuando fue a unos de los boxes, después de tomarle las constantes, la paciente ( Eloisa) dijo que el celador la había tocado, contestando la testigo que no creía que fuera así, pero que aquella estaba segura. Fue donde el celador y se lo dijo, mostrándose sorprendido. Se lo dijo al supervisor y después, en la reunión con el Sr. Cipriano, les dijeron que una paciente había puesto una queja.

En relación a la postura decúbito lateral izquierda, dijo que hay que coger al paciente por el muslo/glúteo y hombro y que deja al descubierto los orificios anal y vaginal.

Sobre el color de los uniformes del personal, dijo que el del celador es blanco y el de los enfermeros, azul. Y que no es normal que el paciente llegue al box con la boquilla.

* Bernardo era el supervisor de quirófano y accidentalmente ese día, estaba como responsable de toda la clínica. Dijo que Norberto le contó que había habido una queja de una paciente aunque no le dijo que era por tocamientos. Y que cuando le llamaron de administración diciendo que había una queja, creyó que se trataba de la misma.

Sobre la postura de los pacientes que salen de las endoscopias, señaló que lo hacen boca arriba y que se les coloca decúbito lateral izquierdo. En relación al color de los uniformes, declaró que los celadores van de blanco con ribete gris y el endoscopista y anestesista, de azul, diciendo también que desde el mostrador se tiene visión de todos los boxes.

* Paula es la médica del aparato digestivo que realizó la endoscopia y la gastroscopia a Claudia, quien le preguntó, muy agitada, agobiaday afectadasi era normal que en la sala de reanimación le tocaran los pechos y le metieran los dedos en la vagina, mostrándose segura de lo que había ocurrido, contándoselo para que no le pasara a otras (había visto chicas jóvenes allí).

Dijo que los pacientes por regla general salen boca arriba y sin boquilla.

* Ruth acudió voluntariamente a la Ertzaintza el día 28 de marzo de 2019 porque tras someterse a una endoscopia el día 22 de febrero anterior, recibió mensajes por WhatsAppde un teléfono desconocido de alguien (que resultó ser el acusado) que quería contactar con ella, señalando que su número de teléfono estaba en la portada de su historia médica.

* Raimunda es la madre de Custodia, a quien acompañó a hacer la prueba. Que cuando salió, le avisaron en la sala de espera y la acompañó hasta la puerta de la sala de reanimación, diciéndole entonces el celador que esperara, pasando a boxes transcurridos unos cinco o diez minutos. Que entonces Custodia le dijo que le había despertado tocándole un pecho, terminando por hacerla daño. Que la testigo le dijo que igual lo que le había tocado era el hombro, insistiendo su hija en su versión y señalando como autor al mismo celador que le dijo que podía entrar.

Que tras estos hechos, Custodia hizo terapia (psicólogo y medicación).

* María Virtudes junto con la hija de Claudia, acompañaron a ésta a hacerse la endoscopia, quedando ellas en la sala de espera. Que al terminar, el celador les dijo que tenían que esperar, pasando al cabo de cinco o siete minutos a indicación de aquel. Hablaron con Claudia (tenía el culete al aire) quien estaba triste, nerviosay baja de ánimoy que ya en la cafetería les contó que estando despierta y acurrucada,el celador le metió los dedos en la vagina, haciéndole daño y le toco los pechos, susurrándole a ver si le gustaba. Claudia tenía miedo y le daba vergüenza. Fueron a hablar con la médica a quien se lo contó, porque no quería que le pasara a otra mujer lo que le había pasado a ella, con alusión a que había chicas jóvenes en reanimación.

Sobre el estado de Claudia, dijo que le ha sorprendido lo triste y mal que está todavía, que ha seguido tratamiento y que ya nunca va sola a una consulta médica.

En relación a la prueba documental reseñamos:

*informe del forense (parte de espera) elaborado a raíz de acudir al servicio de urgencias toco-ginecológicas del Hospital de Basurto de 18 de marzo de 2019, en el que se lee que no se objetivaron lesiones en Claudia, tomando muestras en vagina, fondo de saco y peri-anal, en aras a conseguir perfil genético (folios 10 y 11) no detectándose semen (dictamen nº M19-03717 de 12 de abril de 2019 del INT, folios 191 a 193 e informe forense subsiguiente de 3 de mayo de 2019, folios 199 y 200) ni ADN de varón (continuación de aquel dictamen de fecha 24 de julio de 2019, folios 305 y 306 e informe forense de los folios 372 y 373).

*reclamación efectuada por Claudia el día 18 de marzo de 2019 en el centro médico, en la que se lee que... al salir de la endoscopia, el celador en el hospital de día, al voltearla, le introduce los dedos en la vagina y le toca el pecho y diciéndole al oído si se sentía a gusto...(folio 33).

*pantallazo de mensajes de WhatsAppcruzados el día 22 de febrero de 2019 desde el número de teléfono del acusado y por su iniciativa, al de una mujer, Ruth, quien ese día se había sometido a una prueba de endoscopia en la clínica Virgen Blanca (folios 172 y vuelto y 173).

*informe de la educadora social del Ayuntamiento de Orozko de fecha 13 de octubre de 2020, en el que se indica que desde el 25 de marzo de 2019, Claudia está siendo atendida de manera semanal por los hechos denunciados, con acompañamiento socioeducativo y atención psicológica correspondiente (folio 138 del rollo de procedimiento ordinario).

*informe de la Jefa de la Sección de Mujer del Servicio de Mujer e Intervención Familiar del Departamento de Empleo, Inclusión Social e Igualdad de la Diputación Foral de Bizkaia de 2 de octubre de 2020 (llevado a la vista oral con fecha 8 de marzo de 2021) en el que se Indica que Claudia está en tratamiento psicoterapéutico desde el 7 de octubre de 2019 con Zutitu(folios 139 y 246 del rollo).

*ficha técnica del anestésico usado el día de autos, el Propofol Fresenius10mg/ml emulsión(folios 316 a 326) de la que reseñamos que aquel es de corta duración con un rápido inicio de acción, aproximadamente 30-40 segundos, durando, dependiendo del metabolismo y de la eliminación, de 4 a 6 minutos. Y que puede darse como reacción adversarara(> 1/10.000, < 1/1.000) euforia, fantasías sexuales y desinhibición sexual, durante el periodo de recuperación.

*escrito firmado por los anestesistas que intervinieron en las pruebas con endoscopia fechado el 21 de enero de 2020, en el que se lee que el Propofolraramente puede presentar euforia, fantasías sexuales y desinhibición sexual durante el periodo de recuperación; que no les constan que las denunciantes tuvieran contraindicaciones por tomar medicación previa; que terminada la endoscopia los pacientes van al box sin boquilla; y que los efectos de la anestesia son impredecibles, porque en ocasiones produce efectos negativos y en otras, bienestar (folios 542 a 545).

*plantilla de las endoscopias realizadas la mañana de autos, en la que consta que hubo doce pacientes, todas mujeres (folio 84).

En lo que respecta a informes periciales, ratificados y aclarados en la vista oral, y que no han sido impugnados:

-informe pericial psicopatológico sobre Custodia elaborado por la médico-forense Sra. Marcelina de 28 de agosto de 2019 (ratificado por la forense Sra. Rosaura al folio 614) que concluye que aquella, a raíz de los hechos denunciados, presentó sintomatología de corte ansioso-depresivo y postraumático, compatible con un trastorno de estrés postraumático. Y que descartadas otras situaciones de estrés y dadas sus características, intensidad y cronología, puede considerarse secundario al abuso denunciado, necesitando medicación ansiolítica, antidepresiva e hipnótica y psicoterapia, precisando tratamiento durante un periodo de 115 días (periodo de estabilización) todos ellos de perjuicio personal básico. Le resta una secuela temporal -cierta sintomatología residual postraumática- que desaparecerá tras la resolución del asunto judicial (folios 330 y 331).

- informe pericial psicopatológico sobre Eloisa elaborado por la médico-forense Sra. Marcelina de 6 de octubre de 2019 (ratificado por la forense Sra. Rosaura al folio 615) que concluye que aquella, a raíz de los hechos denunciados, presentó sintomatología de corte ansioso-depresivo y postraumático, compatible con un trastorno de adaptación. Y que descartadas otras situaciones de estrés y dadas sus características, intensidad y cronología, puede considerarse secundario al abuso denunciado, tardando en curar 7 días (periodo de estabilización) todos ellos de perjuicio personal básico. Le resta una secuela temporal -mínima sintomatología residual postraumática- que desaparecerá tras la resolución del asunto judicial (folios 426 y 427).

-informe pericial psicopatológico sobre Claudia elaborado por la médico-forense Sra. Marcelina de 27 de diciembre de 2019 (ratificado por la forense Sra. Rosaura al folio 616) refiere que aquella muestra cierto deterioro del nivel de funcionamiento de la personalidad, en cuanto a la identidad, con una autoestima vulnerable y una regulación emocional muy dependiente de los acontecimientos. Concluye que aquella ha presentado y presenta a consecuencia de las vivencias secundarias a los hechos denunciados, sintomatología compatible con un trastorno por estrés postraumático y que descartadas otras situaciones de estrés y dadas sus características, intensidad y cronología, puede considerarse secundario al abuso denunciado, haciendo una previsión de estabilización lesional de 300 días, de los cuales 60 días fueron de perjuicio personal particular y el resto, perjuicio personal básico, siendo la más probable que no le queden secuelas atribuibles a estos hechos (folios 521 a 523).

-informe teórico médico forense sobre el Propofoly otras cuestiones realizado por los forenses Sr. Simón e Marcelina de 7 de octubre de 2019 (folios 439 y 440)

Valoración de la prueba

Manifestando el encausado que es falso lo que relatan las víctimas, siendo la tesis de la defensa el que las tres denunciantes experimentaron fantasías sexuales como consecuencia de la sedación administrada para la práctica de las endoscopias a las que se sometieron -y sentado que las maniobras llevadas a cabo por el acusado en distintas zonas erógenas de las denunciantes no dejaron rastro físico, en particular en el cuerpo de Claudia, a quien se tomaron muestras que fueron analizadas sin hallazgo alguno- estima la Sala que las declaraciones de las víctimas conjugadas con la coincidencia temporal y espacial de los abusos relatados por tres mujeres en idénticas circunstancias, la inmediatez de la puesta en conocimiento de terceros y en particular, de terceros del ámbito de la propia Clínica donde tuvieron lugar los hechos, de forma y manera que dos de las víctimas abandonaron aquella después de poner en conocimiento de responsables del centro sanitario lo ocurrido y la existencia de daño psíquico en las mismas tras los hechos denunciados, apunta a la realidad de los abusos, a lo que se suma que se ha probado que no era la primera vez en que el acusado desenvolvía conductas inapropiadas con pacientes sometidas a endoscopia (intento de entablar relación con Ruth).

Comencemos con el análisis del testimonio de cada una de las víctimas desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, recordando que son pautas o patrones que no constituyen una exigencia necesaria para la validez de aquel, sino que coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Si bien, por otra parte, ello no implica que superado ese triple filtro se derive la condena de forma automática, solo que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a liminecomo medio de prueba.

Veamos estos parámetros en relación a cada una de las tres víctimas.

Claudia.

- Credibilidad subjetiva, que se refleja por una aptitud física de la testigo para percibir lo que relata, cuando entra en confluencia con el plano psíquico. En este punto recordar que no se detectaron móviles espurios derivados de relaciones previas con el acusado, en la medida en que no lo conocía con anterioridad. Y el hecho de que aquella acabara de someterse a una prueba endoscópica bajo sedación, no debilita su testimonio, ni aunque confundiera el color del uniforme de quien ejecutó la acción o afirmara que ella llevara la boquilla cuando llegó al box (hecho poco probable pero que no descartó la enfermera - no es normal quellegue al box-) datos facilitados por el Sr. Cipriano, que como director del Centro a quien se solicita responsabilidad civil de forma subsidiaria, se le debe suponer interés en el resultado del proceso.

En efecto, la Sra. Claudia siempre dijo que llegó al box consciente desde la sala de endoscopias, donde oyó que le habían quitado un pólipo, estando al momento de los hechos aturdida pero consciente. Y así recuerda datos concomitantes como que oyó que se cerraron las cortinas y que notó una presencia a su espalda, todo lo cual es perfectamente posible habida cuenta la corta duración de la sedación (de cuatro a seis minutos) y la rápida recuperación de la misma, según los técnicos. Junto con ello, las personas que allí mismo -en la Clínica- oyeron su relato (la prima de su marido, Milagros y la especialista que realizó la endoscopia Sra. Paula) refirieron la seguridad de su relato, difícilmente compatible en nuestra opinión, con una ensoñación, alucinación o fantasía.

- Credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

En este caso, y comenzando por este último aspecto, la coherencia de la declaración viene respaldada no tanto porque contara el hecho a terceros (lo que avalaría la persistencia en el relato) sino en que lo contara de forma tan inmediata que saliera del Clínica con la queja formulada por escrito. Y junto con ello, la casi imposible coincidencia -habida cuenta del porcentaje de posibilidad de que aparezcan fantasías sexuales como efecto de la sedación, una entre mil y diez mil- que tres mujeres (la cuarta parte de las intervenidas esa misma mañana) tuvieran alucinaciones de dicha naturaleza con el mismo individuo.

Junto con ello, existe un indicador de padecimiento psíquico, refiriéndonos a las conclusiones del informe pericial psicopatológico elaborado por la médico- forense Sra. Marcelina de 27 de diciembre de 2019 de que Claudia ha presentado y presenta a consecuencia de las vivencias secundarias a los hechos denunciados, sintomatología compatible con un trastorno por estrés postraumático y que, descartando otras situaciones de estrés y dadas sus características, intensidad y cronología, puede considerarse secundario al abuso denunciado, dato que complementa el testimonio de la víctima.

Por otro lado, y pese a lo aducido por la defensa, es perfectamente factible el acceso a la cavidad vaginal con los dedos desde atrás, si la víctima se encuentra en posición fetal -como dijo la propia Claudia- o con el culo en pompa-en terminología de la enfermera- lo que dota de coherencia interna al relato de la víctima, que estaba desnuda de cintura para abajo.

Añadir que lo ocurrido pudo ejecutarse sin que la enfermera Sra. Eva María se diera cuenta, pese a estar a pocos metros del lugar, tanto porque hablamos de conductas cuya ejecución lleva solo segundos, como porque se hacía en boxes con cortinas que impedían la visión completa de lo que ocurría en su interior.

- Persistencia en la incriminación, requisito que presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones, no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta; eludir las vaguedades o generalidades; estar ausente de contradicciones; y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad. Si bien la jurisprudencia ha dicho en múltiples ocasiones que ello no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva( STS nº 180/2021, de 2 de marzo, que cita otras anteriores).

En este punto, ha de convenirse que el relato de Claudia ha sido siempre el mismo en sus líneas maestras: el autor le introdujo los dedos en la vagina, le tocó los pechos y le susurró al oído expresiones con carga sexual. El hecho de que en la queja inicial no conste -no la redactó ella- que la introducción de dedos fuera en dos ocasiones, que los moviera o que le hiciera daño, no afecta a la integridad de su relato, que se ha mantenido en lo sustancial.

Custodia

Algunos de los aspectos analizados en relación a Claudia, son aplicables tanto a Custodia como a Eloisa, motivo por el que nos vamos a remitir a ellos en ocasiones.

- Credibilidad subjetiva: Custodia tampoco conocía de nada al acusado, y sobre su estado en el momento de los hechos, no era de ensoñación o duermevela -esto es, aún no había salido de la sedación- sino que fue precisamente el dolor que le produjo el acusado al estrujar su pecho la que la despertó, no pudiendo aducirse en relación a esta víctima que su testimonio adolezca de falta de credibilidad porque estaba o pudo estar alucinando en la salida de la sedación, porque lo que estaba era inconsciente.

- Credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio: al igual de lo expuesto en el caso de Claudia, la coherencia externa de su testimonio se deriva también de que inmediatamente contara lo ocurrido a su madre, quien entró a verla al box, manteniendo Custodia su versión pese a que su propia madre le hizo ver al principio de que pudo tratarse de un error o un tocamiento accidental. También aquí traemos a colación, la casi imposible coincidencia de que la cuarta parte de las mujeres intervenidas aquella mañana tuvieran fantasías sexuales en la recuperación de la sedación con la misma persona, cuando en el peor de los casos hay un caso entre mil.

Añadir, como marcador objetivo complementario de la verosimilitud del testimonio, que conforme informe pericial psicopatológico elaborado por la médico- forense Sra. Marcelina de 28 de agosto de 2019 aquella, a raíz de los hechos denunciados, presentó sintomatología de corte ansioso-depresivo y postraumático, compatible con un trastorno de estrés postraumático que descartadas otras situaciones de estrés y dadas sus características, intensidad y cronología, puede considerarse secundario al hecho denunciado.

En lo que respecta a la coherencia interna del testimonio, recordar que Custodia era la única que iba vestida y que ella, a diferencia de las que estaban desnudas de cintura para abajo, no sufrió tocamientos en la zona vaginal. Por otro lado, no se ve la imposibilidad de que se estruje el pecho izquierdo en postura de decúbito lateral izquierdo, más si como se sostiene, el acusado la colocó en esa postura.

- Persistencia en la incriminación: el relato de la víctima, bien es verdad que breve y sencillo por su propia mecánica, se ha sostenido en el tiempo sin fisuras (tres agarres o estrujamientos en el pecho izquierdo, que le produjeron dolor).

Eloisa

- Credibilidad subjetiva: lo mismo que las otras dos víctimas, Eloisa no conocía con anterioridad al acusado, y al igual que en el caso de Custodia, su estado en el momento de los hechos, no era de duermevela sino que fue precisamente la acción de apertura de piernas y manoseo de genitales, lo que la despertó, pudiendo afirmarse al igual que en el caso de la Sra. Custodia, que no puede decirse que su testimonio adolezca de falta de credibilidad porque estaba o pudo estar alucinando en la salida de la sedación, porque en realidad, ambas seguían sedadas cuando ocurrieron los hechos, lo que como luego veremos, tendrá su reflejo en la calificación jurídica.

- Credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio: reiteramos que contar los hechos a terceros refuerza el dato de la persistencia del relato, pero contarlo inmediatamente, dota de credibilidad externa el relato por recién experimentado. Eloisa fue la más rápida en poner los hechos en conocimiento de un tercero, por lo demás del ámbito del centro sanitario donde se produjo el hecho en la denuncia, porque se lo dijo a la enfermera Sra. Eva María a los pocos segundos de ocurrir aquellos, cuando aquella fue a tomarle las constantes vitales. Junto con ello, nos remitimos a lo ya dicho sobre lo increíble de que tres mujeres aquella mañana tuvieran alucinaciones de naturaleza sexual, habida cuenta la bajísima incidencia de ese efecto adverso.

Apuntamos como corroborante, las conclusiones del informe pericial psicopatológico elaborado por la médico-forense Sra. Marcelina de 6 de octubre de 2019 (ratificado por la forense Sra. Rosaura al folio 615) que alude a que Eloisa, a raíz de los hechos denunciados, presentó sintomatología de corte ansioso- depresivo y postraumático, compatible con un trastorno de adaptación que descartando otras situaciones de estrés y dadas sus características, intensidad y cronología, puede considerarse secundario al abuso denunciado.

En lo que atañe a la coherencia interna del testimonio, Eloisa, sometida a una colonoscopia, estaba desnuda de cintura para abajo, siendo plenamente factible que estuviera boca arriba en el momento de los hechos como ella dijo -y la enfermera confirmó, habida cuenta del tipo de intervención-.

- Persistencia en la incriminación: su relato, breve y muy concreto -abrirle las piernas y manosearle la zona genital- también se ha sostenido en el tiempo y en todos los hitos del proceso, comenzando por lo que contó a la enfermera Sra. Eva María. Añadir que las dudas que dijo haber detectado el Sr. Cipriano cuando se comunicó con ella, pugnan con lo manifestado a la enfermera, manifestando la testigo que en su caso fueron dudas sobre si denunciar, no sobre lo ocurrido. Reiteramos en cualquier caso la prevención con que ha de tomarse la declaración del director del centro a quien se pide responsabilidad civil subsidiaria.

Calificación jurídica

Los hechos declarados probados en relación a Claudia son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual con introducción de miembros corporales vía vaginal, con la agravante específica de ser la víctima especialmente vulnerable, previsto y penado en el artº 181.1, 4 y 5/180.1.3ª CP y en relación a Custodia y Eloisa, respectivamente, de un delito de abuso sexual, con la agravante específica de ser la víctima especialmente vulnerable, previsto y penado en el artº 181.1 y 5/180.1.3ª CP.

La Sala se separa de las calificaciones de las acusaciones que anudan los abusos sexuales a un vicio del consentimiento del número dos del artículo 181 CP sobre la tesis de que las víctimas estaban sedadas en estado de duermevela, cuando en realidad lo acreditado es que no hubo ningún consentimiento.

En efecto, los hechos en relación a Claudia ocurrieron cuando estaba consciente -así lo reitera ella- y de espaldas, no consintiendo en absoluto los sorpresivos tocamientos e introducción de dedos por parte del acusado, que la abordó por detrás.

Y los que atañen a Custodia y a Eloisa, se llevaron a cabo precisamente cuando aún estaban inconscientes debido a la sedación -ambas coincidieron en que se despertaron de forma brusca debido a las maniobras del acusado sobre sus cuerpos- luego se encontraban inertes, sin posibilidad alguna de dar consentimiento.

Es por ello que las calificaciones jurídicas se asientan sobre el tipo básico del artº 181.1 CP porque no hubo violencia o intimidación, pero tampoco consentimiento (ni siquiera viciado) en el ataque a la indemnidad sexual de las víctimas (ver en este sentido y en un caso muy similar, la STS nº 33/2017, de 26 de enero).

Un inciso para decir que en el relato de hechos probados hemos omitido expresiones como las contenidas en los escritos de acusación ( intención desatisfacer deseos sexualeso ánimo libidinoso) porque el delito de abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico, sino el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta y la conciencia de afectación del bien jurídico, de forma que en nuestro caso -y en el plano de las hipótesis- seguiría habiendo delito de abuso si v.g. los hechos se hubieren ejecutado para despertar a las víctimas. Es por ello que es irrelevante cuál sea la orientación sexual del autor -nos referimos a la alegación de la defensa sobre que nadie le preguntó si era gay- porque se puede atentar contra la indemnidad sexual de otro sin ánimo de satisfacer los propios deseos sexuales del autor.

Siguiendo con la calificación jurídica de los hechos, en el caso de Claudia, y probado que el acusado introdujo los dedos en la vagina en dos ocasiones, nos hallamos ante el subtipo agravado del número cuatro del artº 181 CP que agrava la pena cuando el abuso sexual consista en[...]introducción de miembroscorporalesen la cavidad vaginal.

Y en los tres supuestos concurre la agravante específica de ser la víctima especialmente vulnerable por su situacióndel artº 181.5/180.1.3ªCP.

Ninguna de las acusaciones se detuvo especialmente en esta cuestión: el Ministerio Público y la acusación particular ejercitada por Claudia aluden al artº 181.5 CP pero no al ordinal del artº 180.1 CP al que se remiten y la acusación particular ejercitada por Eloisa cita el artº 180.1.4ª - prevalimiento por relación de superioridad-.

Comenzando por esta última cuestión, entiende la Sala que la situación de prevalimiento del autor debería asentarse sobre una posición de garante-de la salud y del bienestar del paciente- del que carecía el acusado, que en realidad tenía encomendadas labores de transporte de los pacientes y meramente mecánicas de colocación de aquellos. Otra cosa sería si el autor hubiera sido personal sanitario cualificado -medico, enfermero, auxiliar de enfermería- que sí tiene encomendadas labores de cuidado específico y conservación da la salud y del bienestar físico y mental del paciente, lo que en definitiva nos lleva a la inaplicación de este supuesto.

Estimamos sin embargo, que sí concurre la agravante de víctima especialmente vulnerable prevista en el artº 180.1.3ª CP al que se remite el artº 181.5 CP.

Las tres denunciantes se hallaban en un box de reanimación tras ser sometidas a sedación y a pruebas con endoscopio, ocurriendo los hechos antes de que pasara la enfermera, que era quien tomaba las constantes vitales una vez despertaban, como paso previo al alta médica.

Esto es, los hechos ocurrieron en un momento en que las pacientes no se habían recuperado físicamente de la prueba médica y en el que esperaban ser cuidadas y atendidas debidamente, siendo su vulnerabilidad real y patente, más si cabe en el caso de Custodia y Eloisa, que estaban además inconscientes. Apuntar que en la STS nº 33/2017, de 26 de enero citada más arriba, se aplicó esta agravante en el caso de un enfermero de quirófano que introdujo los dedos en la vagina de una mujer que estaba consciente en la sala de reanimación, tras someterse a una intervención con anestesia.

SEGUNDO.-De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor ( artº 28.1 CP) Norberto, que fue identificado visualmente el mismo día de los hechos por las tres víctimas, siendo el único celador -y entonces con gafas- que había en la sala de reanimación y quien aquel día realizaba el transporte de los pacientes desde elhospital de díaa dicha sala.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Para determinar las penas a imponer, debemos atenernos a los artículos 181.1, 4 y 5/180.1.3ª/66.1.6ª CP en lo que respecta al delito cuya víctima fue Claudia y en relación a Custodia y Eloisa, los artículos 181.1 y 5/180.1.3ª/66.1.6ª CP, y en todos los casos, a los artículos 56.2º, 192.1 y 3, 106.1 j), y 57.1/48.2 y 3 CP.

Dispone el artº 66.1 regla 6ª del Código Penal que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica.

Dicho esto, y respecto al reproche concreto del delito de abuso sexual con introducción de miembro corporal sobre persona vulnerable (que tiene asignada una pena de entre siete años y un día y diez años de prisión) la Sala estima adecuada la imposición de la pena mínima en la medida de que ésta ya recoge suficientemente el desvalor de la acción, reputando que la introducción de dedos en la cavidad vaginal -que la Ley Penal equipara penológicamente a la introducción del pene- excluye ciertos riesgos añadidos en la acción (embarazo o transmisión de enfermedad sexual) que de alguna manera debe tener su reflejo en la pena.

A esta pena privativa de libertad se sumará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artº 56.2º CP) y las accesorias de prohibición de aproximación a la víctima, Claudia (también a su domicilio o cualquier otro en el que se encuentre) y de comunicar con ella - artículos 57.1 y 48.2 y 3 del Código Penal durante diez años (conforme a la regla del artº 57.1 párrafo 2º, la horquilla sobre la que debemos movernos va de ocho años y un día a diecisiete años y un día) tiempo bastante para otorgar tranquilidad a la víctima.

Conforme al artículo 192.1 CP, a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título (contra la libertad e indemnidad sexuales) se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave... En este caso, se establece el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento de la medida de la obligación de participar en un programa de educación sexual durante seis años, reputando el resto de las medidas que pide la acusación particular, redundantes o innecesarias.

Conforme al artº 192.3 CP también se le impone la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de celador o camillero o relacionada con el servicio sanitario durante cinco años, porque fue aquella la que facilitó la comisión del delito.

En relación al delito de abuso sexual sobre persona vulnerable del que fue víctima Custodia (que tiene asignada una pena de dos años y un día a tres años de prisión o multa) decir que la Sala estima adecuada la imposición de la pena de prisión en su grado mínimo. Nos decantamos por la pena privativa de libertad y no por la pecuniaria, porque el hecho típico fue repetido (tres estrujamientos). Y dentro de ella, por la pena mínima porque aquella ya recoge suficientemente el desvalor de la acción -como zona erógena, y en el imaginario colectivo, no es lo mismo los pechos que la vagina-.

A esta pena privativa de libertad se sumará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artº 56.2º CP) y las accesorias de prohibición de aproximación a la víctima, Custodia (también a su domicilio o cualquier otro en el que se encuentre) y de comunicar con ella - artículos 57.1 y 48.2 y 3 del Código Penal durante cinco años (conforme a la regla del artº 57.1 párrafo 2º, la horquilla sobre la que debemos movernos va de tres años y un día a siete años y un día) tiempo bastante para otorgar tranquilidad a la víctima.

Conforme al artículo 192.1 CP, a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título (contra la libertad e indemnidad sexuales) se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave... En este caso, se establece el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento de la medida de la obligación de participar en un programa de educación sexual durante cinco años.

Conforme al artº 192.3 CP también se le impone la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de celador o camillero o relacionada con el servicio sanitario durante tres años, porque fue aquella la que facilitó la comisión del delito.

Para terminar, en lo que respecta al delito de abuso sexual sobre persona vulnerable del que fue víctima Eloisa (que tiene asignada una pena de dos años y un día a tres años de prisión o multa) decir que en este caso también consideramos adecuada la imposición de la pena de prisión -en el mínimo- y no la pecuniaria, valorando conjuntamente la acción: manipulación de una mujer inconsciente con apertura de piernas inertes y manoseo de la zona genital. Antes hemos dicho que no es lo mismo los pechos que la vagina, pero se da la circunstancia de que la víctima en este caso, no sufrió un gran padecimiento psíquico conforme al informe forense, lo que entendemos que debe tener reflejo en la pena.

A la pena privativa de libertad se sumará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artº 56.2º CP) y las accesorias de prohibición de aproximación a la víctima, Eloisa (también a su domicilio o cualquier otro en el que se encuentre) y de comunicar con ella - artículos 57.1 y 48.2 y 3 del Código Penal durante cinco años (conforme a la regla del artº 57.1 párrafo 2º, la horquilla sobre la que debemos movernos va de tres años y un día a siete años y un día) tiempo bastante para otorgar tranquilidad a la víctima.

Conforme al artículo 192.1 CP, a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título (contra la libertad e indemnidad sexuales) se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave... En este caso, se establece el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento de la medida de la obligación de participar en un programa de educación sexual durante cinco años.

Conforme al artº 192.3 CP también se le impone la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de celador o camillero o relacionada con el servicio sanitario durante tres años, porque fue aquella la que facilitó la comisión del delito.

QUINTO.-Conforme al artº 109.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito, obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados, y en parecido sentido y con más amplitud, el artº 116 del mismo Texto Legal, dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente caso se solicita tanto por la acusación pública como por la particular, indemnización por los días de perjuicio personal básico (en el caso de Claudia, también de perjuicio personal particular y secuela) y por daño moral.

Los primeros se van a fijar atendiendo estrictamente al contenido de los informes forenses y a razón de 60 € por cada día de perjuicio personal particular y de 30 € por cada día de perjuicio personal básico. No se va a establecer ninguna cantidad en concepto de secuelas, en la medida de que informó la forense que las que sufren son temporales y se resolverán junto con el proceso judicial.

Y así, en este concepto el acusado indemnizará a Claudia en la cantidad de 10.800 € ([60 días x 60 €]+[240 días x 30 €]); a Custodia la cantidad de 3.450 € (115 días x 30 €); y a Eloisa, la cantidad de 210 € (7 días x 30 €), cantidades a las que ha de sumarse la cifra que luego se dirá por daño moral.

Producida la condena por delitos de abuso sexual sobre persona vulnerable, ejecutado en el lugar en el que las víctimas se recuperaban de una intervención, aunque fuera poco invasiva, esperando ser atendidas y cuidadas conforme a normales expectativas, es fácil imaginar, además del sentimiento de vejación personal sentida, la situación de desvalimiento padecida por aquellas, por lo que la existencia del daño moral indemnizable emerge como natural habida cuenta dichas circunstancias.

Así las cosas, se establece en 12.000 € la cantidad a indemnizar por el acusado en concepto de daño moral a Claudia, la víctima que sufrió el ataque más grave y que sin duda más ha sufrido a consecuencia de estos hechos a la vista de la documental que consta en las actuaciones; en 3.000 € a favor de Custodia, quien sufrió el ataque de menor intensidad atendida la zona corporal afectada; y en 4.000 € a favor de Eloisa, víctima de un ataque en zona corporal más comprometida que la anterior.

A estas cantidades se añadirá el interés legal del dinero referido en el artº 576 de la LEC.

Se establece la responsabilidad civil subsidiaria de la Clínica Virgen Blancaconforme al artº 120.3º y 4º CP porque el autor ejecutó los hechos en el desempeño de su trabajo como celador para aquella entidad y en sus dependencias.

SEXTO.-Las costas son consecuencia necesaria de la responsabilidad criminal ahora declarada ( artº 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que incluyen las de la acusación particular.

En atención a lo expuesto

Fallo

PRIMERO.- CONDENARa Norberto como autor de un delito de abuso sexual con introducción de miembros corporales vía vaginal, con la agravante específica de ser la víctima especialmente vulnerable, a la pena de SIETE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN,la inhabilitación especialpara el ejercicio de profesión o cargo relacionado con el servicio sanitario durante cinco años,inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarsea Claudia, a su domicilio, o lugares que frecuente a una distancia inferior a doscientos metros y prohibición de comunicarsecon ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de DIEZ AÑOS.

Además, durante los seis años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión, se impondrá la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADAcon obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

En concepto de responsabilidad civil, Norberto indemnizará a Claudia en la cantidad total de 22.800 €, con el interés del artº 576 LEC y la responsabilidad civil subsidiaria de la Clínica Virgen Blanca.

SEGUNDO.- CONDENARa Norberto como autor de un delito de abuso sexual con la agravante específica de ser la víctima especialmente vulnerable, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, la inhabilitación especialpara el ejercicio de profesión o cargo relacionado con el servicio sanitario durante tres años, inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarsea Custodia, a su domicilio, o lugares que frecuente a una distancia inferior a doscientos metros y prohibición de comunicarsecon ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de CINCO AÑOS.

Además, durante los cinco años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión, se impondrá laMEDIDA DE LIBERTAD VIGILADAcon obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

En concepto de responsabilidad civil, Norberto indemnizará a Custodia en la cantidad total de 6.450 €, con el interés del artº 576 LEC y la responsabilidad civil subsidiaria de la Clínica Virgen Blanca.

TERCERO.- CONDENARa Norberto como autor de un delito de abuso sexual con introducción de miembros corporales vía vaginal, con la agravante específica de ser la víctima especialmente vulnerable, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, la inhabilitación especialpara el ejercicio de profesión o cargo relacionado con el servicio sanitario durante tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarsea Eloisa, a su domicilio, o lugares que frecuente a una distancia inferior a doscientos metros y prohibición de comunicarsecon ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de CINCOAÑOS.

Además, durante los cinco años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión, se impondrá la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADAcon obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

En concepto de responsabilidad civil, Norberto indemnizará a Eloisa, en la cantidad total de 4.210 €, con el interés del artº 576 LEC y la responsabilidad civil subsidiaria de la Clínica Virgen Blanca.

CUARTO.-Se imponen al condenado las costas causadas en el procedimiento, que incluyen las de la acusación particular.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día veintiseis de marzo de dos mil veintiuno, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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