Sentencia Penal Nº 17/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2021 de 26 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE ALBACETE

SENTENCIA: 00017/2021

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Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1 Telf: 967596511 Fax: 967596510

Correo eletrónico: Equipo/usuario: RVL

Modelo:N45650

N.I.G.:45081 41 2 2016 0000097

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000009 /2021

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de TOLEDO Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000002 /2019

RECURRENTE: Juan Ramón Procurador/a: MERCEDES GOMEZ DE SALAZAR GARCIA-GALIANO Abogado/a: LUIS MANUEL FONTAN GOMEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: Abogado/a:

S E N T E N C I A Nº 17/21

Magistrados

Iltmo. Sr. Don Eduardo Salinas Verdeguer (Presidente) Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez-Escribano Gómez (Ponente) Iltma. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras

En Albacete a veintiséis de abril de dos mil veintiuno. La SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA LA MANCHA, integrada por los Magistrados relacionados al margen, presididos por el primero, ha visto el recurso de apelación nº 9/2021, interpuesto por el Acusado Juan Ramón, representado por la Procurador Sra.Gómez de Salazar García-Galiano y defendido por el Letrado Sr.Fontán Gómez y Recurso Supeditado de Apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia nº 186/2020, de 12 de noviembre dictada por la sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, que lo condenó como autor de un delito de abuso sexual. Ha sido ponente el Iltmo.Sr.D. Jesús Martínez-Escribano Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm.3 de los de Illescas instruyó Sumario núm.1/2017 por delitos de Agresión Sexual contra Juan Ramón, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, que incoó Rollo 2/2019 y con fecha 12 de noviembre de 2020 dictó Sentencia núm.186/2020, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se declara probado que en la Nochevieja de 2015 (madrugada del 31 de diciembre de 2015 a 1 de enero de 2016), el procesado, Juan Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, encontrándose en su casa, sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad del Viso de San Juan (Toledo), el joven Celso, hijo mayor de edad de un conocido suyo que le había confiado a su cuidado esa noche por padecer un leve retraso mental, mientras él se iba a celebrar el fin de año, tras facilitar a Celso diversas bebidas alcohólicas y substancias estupefacientes, entre ellas unas pastillas machacadas cuya composición se desconoce, sobre las 4:00 de la mañana, cuando los demás ocupantes de la vivienda ya se habían retirado a dormir a la planta superior y el acusado y Celso se quedaron solos en la planta baja, el acusado, manipuló el sofá en el que estaba sentado Celso, reclinándolo y aprovechando el estado de somnolencia y aturdimiento en que se encontraba debido a la ingesta de las substancias mencionadas, comenzó a realizarle tocamientos, llegando a bajarle los pantalones y calzoncillos e introducirle el pene en el conducto anal varias veces sin preservativo, rechazando este dicha acción, marchándose del domicilio.

El acusado con ánimo de atemorizar a Celso le dijo que si contaba algo pegaría a su padre.

Celso, fue declarado incapaz en sentencia de incapacidad del 15 de febrero de 2017 dictada por el juzgado de instrucción número cinco de Illescas en el proceso de incapacitación 741/ 2016 por padecer un retraso mental leve, asociado a un trastorno de la personalidad y control de impulsos, presentando trastornos psicóticos derivados del consumo de estupefacientes si bien tiene conservada la plena conciencia de la realidad; tiene reconocido administrativamente un grado de discapacidad del 60%'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Ramón, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual ya definido del art 181.1, 2 y 4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, así como, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal, accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Celso en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante un período de veinte años; Libertad vigilada por tiempo de cinco años con la obligación del art 106.1 c) del CP, pago de costas y que indemnice a Celso en concepto de responsabilidad civil, con la cantidad de 10.000 euros cantidad que devengará el interés legal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

TERCERO.-Notificada la Sentencia, por la representación legal del acusado, condenado en la instancia, se interpuso recurso de apelación alegando los siguientes motivos:

1º.- Con carácter previo, considera que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas 'ya que el procedimiento ha estado paralizado más de un año desde que se transformó en sumario hasta la fecha del juicio'.

2º.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia; considerando que existen múltiples incoherencias entre lo manifestado en el FD 1º de la Sentencia recurrida y la prueba practicada. Que la víctima ha variado su declaración a lo largo del procedimiento y no es verosímil porque mantiene puntos dispares, y concreta que en relación con la presencia de la hermana del acusado que los habría sorprendido, luego que no estaba y, finalmente, que baja después. Que pese a que declara que fue fuertemente agarrado del cuello no presentaba lesión ni se aprecia la existencia de sangrado. Que la pericial psicológica carece de valor porque los peritos no han tenido acceso al expediente judicial.

3º.- Error en la valoración de la prueba. Que la única prueba que mantiene la condena son unos calzoncillos de la víctima en los que aparece ADN del acusado, en los que no aparece sangre; que es ilógico que si la eyaculación fue en la boca aparezca semen en los calzoncillos; que Celso declaró que los entregó cinco días después y no eran los que llevaba el día de los hechos, que esos los lavó. Que se ha roto la cadena de custodia y no es una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

4º.- Incoherencia de la Sentencia y error en la valoración de la prueba. Que no existe prueba del empleo de fuerza porque no existe lesión -compatible con un rascado- ni de la penetración anal y posterior sangrado ni de haber suministrado ninguna sustancia -ausencia de estudio toxicológico-. Que según los peritos Celso está capacitado para prestar consentimiento sexual; que no hay prueba de las amenazas.

Y tras referir el ámbito de la apelación penal, la facultad revisora respecto de las pruebas personales practicadas con inmediación ante la Sala de instancia, termina por suplicar sentencia absolviendo a su patrocinado del delito por el que viene condenado.

CUARTO.-Del anterior escrito se dio traslado al Ministerio Fiscal que se opuso al recurso por las alegaciones que estimaba pertinentes y que en esta resolución se dan por reproducidas; e interpuso recurso supeditado de apelación alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y error en la valoración de la prueba ante la omisión de todo razonamiento lógico sobre la declaración de la víctima, apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado (las declaraciones prestadas en los distintos momentos procesales son sustancialmente idénticas, en lo atinente al núcleo esencial del relato, que, además, es rico en detalles, a la hora de ubicar el hecho y las circunstancias concurrentes, coherente, sin que se aprecien contradicciones o ambigüedades esenciales, que afecten al núcleo de la imputación, y, finalmente, mantenido en el tiempo); y, sin embargo, la Sala no le otorga credibilidad en relación con el empleo de fuerza por el acusado ni en la intimidación, que considera posterior a los hechos. Considera el fiscal que existe prueba bastante de que la víctima fue sometido a una fuerza física suficiente y a una intimidación ambiental. Que no existe prueba del consumo de unas pastillas machacadas ni que tuviera efectos anulatorios de su voluntad. Que Celso declaró en juicio en cinco ocasiones que Juan Ramón le agarraba del cuello fuerte cada vez que intentaba escapar y levantaba el brazo, con una intención amedrentadora, y que la ropa se la quitó a la fuerza y le metió el pene en la boca y le obligo a chupársela; que le cogió fuerte del cuello; que en todo momento manifestó que no quería hacer lo que hizo y que fue forzado. Que por ello y por su capacidad limitada, y bajo la influencia de alcohol e ingesta de sustancias estupefacientes, cannabis e influido por el contexto intimidatorio solo pudo responder con un intento de huida.

Además, señala el Fiscal, concurrió una situación ambiental intimidatoria: se acreditó mediante la prueba, la diferencia de edad entre ellos, el retraso mental de Celso y el hecho de que fuera quien habitualmente le suministraba sustancias estupefacientes.

La sala tampoco entiende aplicables las circunstancias 3 y 4 del art.180 CP, de aplicación por el apartado 5 del art. 181 al delito de abuso sexual por el que condena y ello pese a que del relato de hechos se desprende que la víctima Celso, en el momento de los hechos estaba afectado por una discapacidad psíquica o retraso mental ligero con un grado total de discapacidad del 65% que fue causa de incapacitación en el año 2017; omitiendo la apreciación de las declaraciones de la víctima y de la madre María Virtudes, y los informes ratificados por los forenses que ameritan su especial vulnerabilidad a delitos contra la libertad sexual. Que concurre prevalimiento que tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima, pues conocía el retraso mental de la víctima y estaba a su cuidado por encargo de su padre.

Por todo ello termina por suplicar sentencia por la que retrotrayéndose las actuaciones al momento de celebración de la Vista, la sentencia y la celebración de la vista, sea anulada por la Ilma Audiencia Provincial y se devuelvan las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida con las concreciones legales exigidas en el art.790.2 LECrim; considerando necesaria, a fin de evitar la predictibilidad del criterio, una nueva composición del órgano de enjuiciamiento de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

QUINTO.-Emplazadas las partes en legal forma y personadas ante esta Sala en la forma que es de ver, se señaló finalmente la vista para el día 13 de abril de 2021, que se hubo de suspender por las dificultades técnicas de audio en la conexión por internet de la defensa; compareciendo personalmente en la Sala el letrado del acusado apelante principal y el Ministerio Fiscal en el día 21 de abril de 2021.

Abierto el acto, el letrado del acusado ratificó su escrito de recurso formulando las alegaciones que estimó pertinente en defensa del mismo; el Ministerio Fiscal informó oponiéndose al recurso formulado de contrario y apoyando el interpuesto de forma supeditada, si bien manifestó no propugnar la aplicación de las circunstancias 3ª y 4ª del art.180 CP en relación con el art.181.5 CP, por las causas que alegó, e interesando la revocación de la sentencia en relación con la duración de la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse con él, procediendo su fijación entre 5 a 14 años como máximo. Finalmente, la defensa del acusado impugnó el recurso supeditado del Ministerio Fiscal, quedando definitivamente los autos pendientes de esta resolución.

Hechos

Se aceptan los de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-RECURSO DE Juan Ramón.

1.1.- Frente a la estructura del recurso, por razones de sistemática procesal, abordamos inicialmente la denuncia del derecho a la presunción de inocencia señalando que la declaración de la víctima no es creíble por las contradicciones en las sucesivas declaraciones y manifestaciones del denunciante y la ausencia objetiva de lesiones en el cuello que la refuta; rechazando el valor de la pericial del Sr. Serafin sobre la veracidad del testimonio.

El motivo debe ser desestimado asumiendo por entero, con la sentencia recurrida, que la declaración de Celso es prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. La declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Su credibilidad corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, que la recibe con inmediación interactuando con él, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia; y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Como dice la STS de 4 de marzo de 2021 'cuando estamos ante conductas delictivas contra la libertad e indemnidad sexual, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero; 274/2015 de 30 de abril ó 644/2020 de 27 de noviembre, entre otras muchas). En complementario criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art.741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena''.

1.2.- No se cuestiona la inexistencia de motivación espuria en la denuncia. Como señala la sentencia apelada, Celso era amigo de Juan Ramón: 'iba a su casa con frecuencia (...) para fumar porros y ayudarle a hacer perchas'; y, pese a la impugnación de la acusación que no aporta mejor prueba que lo desvirtúe sin que tenga tal fuerza la falta de acceso al sumario, es claro que el perito Sr. Serafin advierte que ' Celso tiene plena conciencia de la realidad y nada hace pensar que pueda confundir la misma con sucesos no acaecidos' (FD 1º de la Sentencia) y conoce la trascendencia de los hechos, su ilicitud penal y 'no hay alteraciones psíquicas que le produzcan una fabulación o delirio' (f.215). Y cuando se formula una grave acusación que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad.

1.3.- La versión del testigo es coherente y por ello resulta verosímil; cobrando especial relevancia la corroboración objetiva que supone la presencia de ADN del acusado en la ropa interior de la víctima. No se justifica de otra manera cómo pueden haber llegado sus restos biológicos a los calzoncillos de Celso.

No se recogen en los hechos probados que el asalto provocara lesión alguna; por lo que su presencia o ausencia no puede servir de elemento de corroboración alguna. La condena es por delito de abuso sexual, no agresión; y ello, no porque se rechace 'que existiera algún tipo de sujeción o agarre por parte del acusado' -como declara Celso-, sino porque la Sala considera que 'no fue el mecanismo determinante para conseguir el acceso carnal'. Téngase en cuenta que, en cualquier caso, de haber aparecido lesiones no se cumpliría el criterio temporal de causalidad médico legal, según el informe pericial f.281.

1.4.- Finalmente, no compartimos que las contradicciones que pretende encontrar el recurrente en las sucesivas declaraciones de Celso y sus manifestaciones ante los médicos tengan otra relevancia que variaciones de su relato que se mantiene constante en lo nuclear de los hechos probados, a pesar del lógico pudor y la dificultad propia de su trastorno social de personalidad con rasgos sicopáticos y su retraso mental. Consta al f.169 y ss. que Celso presenta un elevado grado de deseabilidad social: intenta contentar al entrevistador; presenta serias dificultades para focalizar su atención y necesita ser guiado para que aporte más información, por lo que se hizo necesaria la intervención de un 'profesional facilitador' experto en discapacidad intelectual y obtención del testimonio que garantizara que su testimonio se prestara de acuerdo a sus capacidades f.171; y éste solo intervino en el plenario, a la que por ello, precisamente por ser verdaderamente prueba y por la forma en la que se obtuvo, le otorgamos la mayor credibilidad.

Se recoge en la sentencia cómo en el plenario manifestó que la hermana apareció antes de los hechos y -como dijo ante la Dra. Encarnacion f.132- que además de la penetración anal existió otra bucal, con eyaculación; justificando que las declaraciones absolutamente idénticas parecen más bien aprendidas. Leídas las diferentes declaraciones de la víctima durante la instrucción de la causa y visionada la grabación, la presencia o no de Eva no tiene repercusión alguna en el acceso carnal sino en facilitar la huida del lugar de los hechos; nunca afirmó que los sorprendiera. Tampoco queremos dejar de reseñar cómo la facilitadora que intervino en la declaración en el plenario de la víctima informó al Tribunal (52' 23') que la capacidad de éste de cuantificar y medir los tiempos estaba muy afectada.

Los hechos probados no recogen el acceso carnal por vía bucal, precisamente por la falta de persistencia; considerando acertadamente que, sin embargo, no desmerece la credibilidad del resto de la declaración.

SEGUNDO.-En la alegación segunda del escrito de recurso se denuncia error en la valoración de la prueba, reproduciendo el primero de los motivos y desvirtuando cualquier valor probatorio de los restos de ADN en los calzoncillos presentados por la víctima.

El motivo decae. Para determinar la realidad, o no, de la penetración anal cuestionada por la parte recurrente, la Sala 'a quo' basa su convicción en la valoración de prueba personal y más concretamente en la valoración de declaración de la víctima, a la que otorga plena credibilidad, por resultarle plenamente creíble y porque resulta corroborada por la pericial que constató la presencia de material biológico del acusado en la ropa interior del acusado. No es cierto, por ello, que, como sostiene el recurrente 'la única prueba que mantiene la condena' sean los calzoncillos dónde aparecen restos de ADN del acusado y de la víctima. Y ya hemos dicho en el anterior fundamento de derecho que, cuestionándose por el recurrente la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02).

En este caso el tribunal a quo realiza una valoración razonada y razonable de la declaración de la víctima; en modo alguna arbitraria o irracional. Explica por qué le resulta coherente y creíble, sometiéndola además a los parámetros jurisprudencialmente expuestos. Además, la declaración, se corrobora objetivamente por la pericial en la que se determinó la existencia de los restos biológicos del acusado y de la víctima en la ropa interior de éste. Explicita en el FD 1º que la ropa interior aportada solo puede ser de la víctima y no del acusado, que no la ha reclamado ni ha propuesto prueba al respecto; que aunque la víctima manifestara que no eran los que vestía el día de autos, la presencia del ADN se justifica en un inadecuado aseo que provocó que se traspasara a los calzoncillos el ADN del acusado que aún tenía la víctima; y, finalmente, señala que la 'posibilidad de que el (ADN) que se atribuye a Juan Ramón no le pertenezca es de 12.215 trillones de veces menor de que le pertenezca a otra persona de la población española'. Precisamente que no fuera los aportados los que llevaba en nochevieja explica que no aparezcan manchados de sangre; no todo el semen desaparece en la primera eyaculación en la boca (que no se ha declarado probado).

Insistimos en que la prueba fundamental que desvirtúa la presunción de inocencia de la víctima es la declaración de la víctima; teniendo un valor meramente corroborador la pericial.

TERCERO.-La tercera de las alegaciones del recurso refiere incoherencia de la sentencia y reitera el error en la valoración de la prueba. Se trata de un trasunto de los motivos anteriores y merece idéntica suerte desestimatoria. Los hechos declarados probados se sustentan en la declaración de la víctima; por lo que la ausencia de prueba pericial sobre la existencia de lesiones o intoxicación nada supone. Es más, considerando la fecha de la denuncia, cinco días después de ocurridos los hechos, carecería de cualquier valor probatorio. La sentencia es perfectamente coherente con las manifestaciones de la víctima; existe prueba bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, es de cargo y está lícitamente obtenida.

No puede alegarse la existencia de un consentimiento válido de la víctima. Primero, porque no existió (ni siquiera es sostenido por el acusado, que se limita a rechazar el acceso carnal; y Celso manifiesta abiertamente, al menos dos veces, que no quería hacerlo) y, en cualquier caso, porque, de haber mediado, estaría viciado. Se declara probado, y así resulta de la prueba practicada (especialmente de la creíble declaración de Celso) que el acceso carnal lo perpetró el acusado 'aprovechando el estado de somnolencia y aturdimiento en que se encontraba debido a la ingesta' de tóxicos y alcohol ('diversas bebidas alcohólicas y substancias estupefacientes, entre ellas unas pastillas machacadas cuya composición se desconoce', pero de las que afirma Celso FD 1º 'que no sabe lo que eran pero que le producían somnolencia'), pese al rechazo de la víctima, 'siendo en un momento posterior, cuando Celso al ser consciente de lo que estaba sucediendo, pone fin a los hechos y se marcha de la casa, decidiendo días después denunciar lo sucedido' (FD 2º).

Se ha discutido el grado de afectación que debe tener una persona para que pueda entenderse que la acción sobre ella se ha producido 'anulando su voluntad'. Sobre este particular nuestra doctrina jurisprudencial, recogida en la reciente STS 815/2021, de 12 de febrero, es constante: 'En la STS 142/2013, de 26 de febrero, con cita de algunos precedentes, se aborda esta cuestión con la siguiente argumentación: Para que haya abuso sexual no se precisa una 'ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término 'privada de sentido' exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad'. En este caso se declara probado el rechazo de Celso al acceso carnal y cómo, al recuperar la conciencia, 'pone fin a los hechos y se marcha de la casa, decidiendo días después denunciar lo sucedido' FD 2º; y ello sin descartar que 'existiera algún tipo de sujeción o agarre por parte del acusado' (como refiere Celso) aunque no fuera el mecanismo determinante para conseguir el acceso carnal.

CUARTO.-Aun alegada con carácter previo, la infracción de precepto legal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas denunciada por el acusado tiene indudable naturaleza subsidiaria, pues presupone la condena del acusado cuya absolución se propugna por los demás motivos.

Se dice que el procedimiento ha estado paralizado más de un año desde que se transformó en sumario hasta la fecha del juicio, con notable desacierto al fijar el inicio del período, pues, en realidad, se refiere al auto de conclusión de sumario (f.401) -de 8 de enero de 2019- en el que se acuerda la remisión de los autos al órgano enjuiciador y no al de transformación (f.218), de fecha muy anterior. Examinada la causa podemos comprobar que, recibidos los autos por la A.P. de Toledo el 17 de enero de 2019 y hasta la celebración del juicio oral el 5 de noviembre de 2020, se personaron las partes, dando el trámite del art.627 LECrim, dictándose auto confirmando la conclusión del sumario, abriendo juicio oral y dando traslado al Ministerio Fiscal para que formulara escrito de calificación y, posteriormente, a la defensa del procesado para conclusiones; por auto de 29 de octubre se admitió toda la prueba propuesta y señaló juicio para el 22/1/20, que se suspendió por encontrase el perjudicado ingresado y se señaló para el 1/4/20, suspendiéndose nuevamente por 'la situación generada por el COVID-19'.

También es relevante señalar que ocurridos los hechos el 1/1/2017, la sentencia tiene fecha de 12 de noviembre de 2020; apreciándose notable complejidad en las numerosas periciales y testigo perito practicadas cuya citación propuesta por las partes hubo de proveerse, el ingreso hospitalario del perjudicado, y la pandemia provocada por el COVID-19. Por ello no consideramos que pueda sostenerse la existencia de dilación indebida ni, menos aún, que pueda calificarse como extraordinaria.

En cualquier caso, procede hacer notar el nulo efecto penológico que, conforme con la regla 1ª del art.66.1 CP, tendría la apreciación de la atenuante como simple -sin que el recurrente la proponga en momento procesal oportuno (no lo es en la vista) como muy cualificada, ni menos aún consideremos que concurren los requisitos que la impondrían- pues la pena ya viene fijada por la sentencia en el mínimo legalmente previsto para el delito por el que viene condenado el acusado.

QUINTO.-RECURSO SUPEDITADO DEL MINISTERIO FISCAL

5.1.- El Ministerio fiscal pretende la nulidad de la sentencia y del juicio, retrotrayendo las actuaciones al momento del juicio, y sostiene la existencia de error en la valoración de la prueba, con omisión de todo razonamiento lógico y porque se apartaría de las máximas de la experiencia al considerar que la declaración del testigo víctima es verosímil y, sin embargo, no otorga plena credibilidad al extremo de que el acusado se habría empleado con violencia cuando Celso declara en el plenario, por cinco veces, que Juan Ramón le agarraba por el cuello para que no escapara y así poder perpetrar la acción por la que finalmente viene condenado. Considera que dar credibilidad a todo el contenido de la declaración del testigo. Que carece de relevancia que la víctima no tuviera lesiones o que quienes se fueran a dormir a otro piso de la vivienda manifestaran no haber oído el escándalo que pudo haberse producido.

5.2.- Resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; por ello el art.792 LECrim lo veta. Entonces, el efecto de estimar la apelación motivada en error en la valoración de la prueba que lo pretenda consiste en que la sentencia 'podrá ser anulada', devolviéndose las actuaciones al órgano a quo; debiendo determinar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

El art.790.2 LECrim exige, para articular el recurso de apelación formulado por la acusación por error en la valoración de la prueba, para pedir la anulación dela sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, que se justifique alguna de estas tres circunstancias:

1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; transgresora de la tutela judicial efectiva. No es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. En lo que aquí nos interesa, nos corresponde examinar si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario; si estamos ante un caso de 'error patente' en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinante de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, que trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos, lo que exige que éstos hablen por sí solos, siguiendo el principio res ipsa loquitur. Una 'máxima' es una regla, principio o proposición generalmente admitida por todos los que profesan una facultad o ciencia; 'experiencia', es una enseñanza que se adquiere con el uso, la práctica o solo con el vivir.

3) La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. El motivo pone el acento en la palabra 'todo'; e incluye también la posibilidad de alegar error en la valoración de la prueba cuando se haya declarado improcedentemente la nulidad de una prueba practicada.

5.3.- De la lectura de la sentencia resulta palmario que no puede sostenerse en forma alguna que no se ha omitido razonamiento sobre 'alguna o algunas' de las pruebas practicadas, en concreto y a la vista de la denuncia del recurrente, la testifical de la víctima. La Sala analiza profusamente la declaración de Celso y explica por qué la cree en una parte (la referida al acceso carnal no consentido -FD 1º-) y por qué 'tiene dudas acerca de que el empleo de fuerza o violencia fuera determinante para conseguir tener el acceso carnal por vía anal con la víctima, fuerza consistente según Celso en que le agarraba con un brazo por el cuello para impedir que escapara' -FD 2º-. En este particular señala, sin descartar algún tipo de sujeción o agarre, que, dada la aparente fortaleza del acusado 'si verdaderamente hubiera sujetado del cuello a Celso con uno de sus brazos con la fuerza necesaria como para impedir que se zafase de él y a la vez desnudarle quitándole pantalones y calzoncillos y conseguir penetrarle analmente contra su voluntad, necesariamente habría quedado algún rastro de dicha sujeción en forma de cardenal, contusión, marcas de presión, arañazo o todo ello a la vez, en el cuello y otras partes del cuerpo, pues Celso es persona joven y capaz de ofrecer una importante resistencia física frente a algo que rechaza', de modo que no puede calificarse la violencia empleada como mecanismo determinantes para conseguir el acceso carnal; y porque 'en la vivienda se encontraban otras dos personas, que aunque estuvieran en el piso superior y dormidas, de haber ocurrido los hechos como Celso los relata, necesariamente habrían tenido que oír algún tipo de grito o petición de auxilio que con seguridad se habrían producido en esa situación de violencia máxima'.

Se trata de una prueba personal practicada ante el tribunal, con las ventajas que aporta la inmediación; tal como referimos en el primero de los fundamentos de esta resolución. El Ministerio Fiscal no comparte su valoración, pero consideramos que, la apreciación por la Sala de Instancia, además de razonada, es razonable; y no podemos calificarla como ilógica o absurda. La sentencia no descarta la agresión sexual por la ausencia de lesiones -lo que desconocería la doctrina jurisprudencial al respecto- sino que, vista la declaración de la víctima, el aspecto físico del acusado y las demás circunstancias concurrentes, afirma que, de haber ocurrido los hechos tal como los relata Celso -que no se declaran probados-, debería haberse producido las lesiones que refiere y por ello se afirma que, en cualquier caso y dada la somnolencia provocada por la bebida y los tóxicos, no fue el mecanismo causal del acceso carnal, no fue el medio físico idóneo que doblegó su voluntad de la víctima para desenvolverse en su libre determinación. Y se abona porque, durmiendo en la vivienda, en otro piso, dos personas más, nada oyeron en una lucha que se describe violenta. Tal razonamiento no viola ninguna máxima de la experiencia, tal como la hemos definido anteriormente; es perfectamente congruente.

Tampoco apreciamos que exista prueba sobre una posible situación ambiental intimidatoria: no se describe el clima de terror o temor que habría viciado la capacidad de resistencia de Celso. No lo es la diferencia de edad, el retraso mental de la víctima ni que el acusado fuera quien habitualmente suministrara las sustancias estupefacientes a la víctima.

Menos aún las amenazas contra su padre, que son posteriores a la acción.

5.4.- En el acto de la vista, apartándose del contenido del escrito de formalización del recurso supeditado, no sostuvo la acusación la impugnación de la sentencia por no apreciar la especial vulnerabilidad de la víctima y el prevalimiento del acusado para perpetrar la acción; por lo que asumiendo sus alegaciones, que hacemos propias, nos exime su análisis; esencialmente en cuanto que consideramos que vulneraría el principio acusatorio porque el escrito de acusación, más allá de la calificación jurídica, no contiene mención alguna a la circunstancia de que para cometer el hecho el acusado aprovechase la especial vulnerabilidad de la víctima o una relación se superioridad respecto de la misma, por lo que la conducta descrita en el escrito de acusación no es subsumible en los tipos.

El motivo decae.

SEXTO.-Mejor fortuna corre la pretendida reducción la pena accesoria de 'prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Celso en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio' que se impone por un período de veinte años, cuando conforme con el art.57.1 pfo.2º CP solo puede imponerse 'por un tiempo superior entre uno y diez años al de duración de la pena de prisión', que en este caso se establece en cuatro años, por lo que su extensión no podrá ser inferior a 5 años ni superior a 14.

Precisamente y siguiendo el criterio de determinación de la pena de la sentencia apelada (FD 6º) fijamos la duración de la referida pena accesoria en el mínimo legal.

SÉPTIMO.-Por ello procede estimar el recurso de apelación parcialmente para revocar la sentencia apelada en el único extremos referido a la duración dela pena accesoria ya dicho; confirmando los demás pronunciamientos.

No procede imposición de las costas del recurso.

Vistos los fundamentos anteriormente expuestos y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

1.- DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Juan Ramón.

2.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia nº 186/2020, de 12 de noviembre dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo; que revocamos exclusivamente en cuanto a la duración de la pena accesoria impuesta a Juan Ramón de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Celso en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, cuya duración fijamos en un período de CINCO AÑOS, confirmando los demás pronunciamientos de la misma.

3.- Declaramos de oficio las costas de esta apelación. Notifíquese la presente a las partes, A TRAVÉS DE SU RESPECTIVA REPRESENTACIÓN PROCESAL, SIN QUE SEA NECESARIO HACERLO PERSONALMENTE (conforme con la doctrina contenida, entre otros muchos, en AATS 5/12/20 -Recurso: 2286/2019- y 1/12/29 -Recurso: 20109/2020- y todos los que en ellos se citan); haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Notifíquese a la víctima de forma adaptada a sus circunstancias y condiciones personales y a la naturaleza del delito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.