Sentencia Penal Nº 17/2021, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2021 de 25 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00017/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

Sala Civil y Penal

CÁCERES

Recurso Apelación 12/2021

Procedimiento Abreviado 7/2020

Audiencia Provincial Cáceres, Sección Segunda.

Ponente: Ilma. Sra. Doña Manuela Eslava Rodriguez

S E N T E N C I A P E N A L NÚM. 17/2021

Presidente: Excma. Sra.

Doña María Félix Tena Aragón

Magistrados: Ilmo. Sres.:

Don Jesús Plata García

Doña Manuela Eslava Rodríguez

En Cáceres, a 25 de febrero de 2021

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la causa seguida en la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda de Cáceres, Rollo N.º 7/2020, dimanante de Diligencias seguidas en el Juzgado de Instrucción N.º 5 de Cáceres, PPA 565/2016, por un DELITO DE ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra el inculpado Porfirio, con D.N.I NUM000, estando representada por la Procuradora Sra. Arroyo Fernández y defendido por el Letrado Sr. Zein Sánchez; interviniendo como acusación particular Adelaida E Agueda ambas representadas por el Procurador Sr. Hernández Paz y defendidas por el Letrado Sr. Aparicio Jabón, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. -Incoado por la Audiencia Provincial el PA N.º 7/2020, designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Gómez y Flores, y llegado el día señalado para el juicio oral, se celebró con la asistencia de los Sres. Magistrados componentes de la Sala, el Ministerio Fiscal y los Letrados de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, elevándose a definitivas las conclusiones provisionales y observadas las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.

Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en los arts. 249 y 250.1.5º del Código Penal; un delito continuado de falsedad en documento oficial del art. 392 del Código Penal en relación con el art. 390.1.2º del mismo cuerpo legal y un delito de insolvencia punible del art. 257.2 del Código Penal, infracciones de las que consideraba responsable en concepto de autor al acusado Porfirio, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que se imponga al acusado por el delito de estafa la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses con cuota de 10 euros y aplicación del art. 53 en caso de impago; por el delito de falsedad en documento oficial la pena de prisión de 3 años y multa por tiempo de 12 meses con cuota diaria de 10 euros y aplicación del art. 53 en caso de impago y por el delito insolvencia punible del art. 257 la pena de prisión por tiempo de 3 años e inhabilitación para para empleo o cargo público multa por tiempo de 18 meses con cuta de 10 euros, así como las costas, y en concepto de responsabilidad civil, que el acusado indemnice solidariamente con EDART BIL S.L. en 89.000 euros con aplicación del interés legal del art. 576 de la LEC.

A su vez, la acusación particular ejercitada por Adelaida e Agueda calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250.1.5º y 6º del Código Penal; un delito continuado de falsedad en documento oficial o mercantil del art. 390.1.3 del Código Penal en relación con el art. 392 y 74 del mismo cuerpo legal; un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1 y 2 y subsidiariamente, 257.2 del Código Penal y un delito de alzamiento de bienes por quebrantamiento de depósito del art. 258 bis en la modalidad de hacer uso de bienes embargados y constituidos en depósito, hechos de los que entendía autores al acusado Porfirio y a la entidad EDART BIL S.L., conforme a lo dispuesto en el art. 31 bis apartado a) del Código Penal, que actúa a través de su representante legal y administrador único, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que se imponga al acusado por el delito de estafa la pena de 5 años de prisión y multa de 10 meses con cuota de 10 euros; por el delito de falsedad la pena de prisión de 2 años y seis meses de prisión y multa por tiempo de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, por el delito de alzamiento de bienes, la pena de 3 años de prisión y multa de 20 meses a razón de 10 euros diarios y por el delito de uso no autorizado de bienes embargados, la pena de 5 meses de prisión. Para la entidad EDART BIL S.L. solicitó las penas previstas en el art. 258 ter del Código Penal, multa de 3 años, a razón de 200 euros cuota diaria, en relación con el art. 50.1.4 del mismo cuerpo legal. En concepto de responsabilidad civil, interesaba que Porfirio y EDART BIL S.L. indemnizasen como responsables civiles directos a Adelaida e Agueda en la cantidad de 89.000 euros, precio de venta de los cinco vehículos, más los intereses legales del art. 576 de la LEC. De igual forma, que fueran condenados al pago de las costas de la acusación particular.

SEGUNDO. -Que, evacuado el traslado conferido a la defensa de los acusados para calificación, expresó su disconformidad con los hechos del Ministerio Fiscal y la acusación particular, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que, si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

TERCERO.- Que, celebrado el correspondiente juicio oral en sesiones de 16 de septiembre y 23 de octubre de 2020, compareció el acusado el acusado Porfirio y la entidad EDART BIL S.L., asistidos del Letrado Sr. Zein Sánchez, así como la acusación particular ejercitada por Adelaida e Agueda, asistidas del Letrado Sr. Aparicio Jabón, e igualmente, el Ministerio Fiscal. Por la representación de la acusación particular se aportó, con carácter previo, documental consistente en pagarés originales. A continuación, se recibió declaración al acusado, practicándose seguidamente las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, tras lo cual, luego de verificado todo ello, por el Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, corrigiendo el error advertido en el valor de los vehículos (conclusión primera), añadiendo un cero, e igualmente por la acusación particular se elevaron a definitivas, añadiendo en la página 6 la referencia al art. 258 ter letra c) del Código Penal en cuanto a la extensión de la pena. Por la defensa se elevaron a definitivas sin modificación alguna. Informaron a continuación todas las partes, en apoyo de sus respectivas pretensiones, tras de lo cual se declaró concluso el juicio y visto para sentencia, tras concederse la última palabra al acusado.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

CUARTO. -Por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, con fecha seis de noviembre de dos mil veinte se dictó Sentencia N.º 256/2020, en la que se declararon probados los siguientes HECHOS:

I. - El acusado, Porfirio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y administrador único de la empresa EDART BIL S.L. negoció con Indalecio, que actuaba como intermediario, la adquisición de cinco vehículos de alta gama propiedad de sus familiares Adelaida e Agueda. Ambos, que venían dedicándose al negocio de la compraventa de automóviles, ya habían tomado parte en otra operación anterior, en virtud de la cual, Porfirio había adquirido, también por mediación del Sr. Indalecio, otro automóvil por valor de 14.000 euros, cuyo pago se realizó con normalidad, ofreciendo por tanto el acusado una apariencia de solvencia. En este clima de confianza se gestionó pues la compra de los mentados cinco vehículos, suscribiéndose los correspondientes contratos privados en los que fueron partes las vendedoras, a saber, Adelaida, respecto de los vehículos Mercedes Benz modelo SPRINTER matrícula ....WGF; BMW GT 535 D XDRIVE matrícula ....GRW; BMW X5 3D, matrícula ....QWH y AUDI A8, matrícula ....FGG; e Agueda, respecto del vehículo Mercedes Benz E55 AMG, matrícula ....HRH. Para el pago de dichos automóviles se expidieron sendos pagarés que debían ser cargados en la cuenta del BANCO DE SANTANDER de la entidad EDART BIL S.L., los cuales ascendían en total a la suma de 82.800 euros (separadamente, 12.800, 27.500, 8.500, 18.000 euros y 16.000 euros). El acusado, tras retirar en Cáceres los vehículos adquiridos, nunca tuvo intención de satisfacer su precio, de forma que una vez presentados al cobro los pagarés, no fueron atendidos por no resultar conformes, debido a que la cuenta corriente no disponía de fondos para hacer frente a su abono, circunstancia que era conocida por el Sr. Porfirio en el momento en que se firmaron los contratos de compraventa, dado que su empresa atravesaba dificultades económicas. Únicamente se entregó en metálico la suma de 7.000 euros a través del colaborador del acusado, Dionisio. Pese a ello, y aun cuando en dichos contratos se pactaba que en caso de no abonarse el precio, la compraventa quedaría retrotraída, teniendo el vendedor la facultad de recuperar los vehículos, el Sr. Porfirio, con la intención de lucrarse, procedió casi inmediatamente a la venta de aquellos a terceras personas, en concreto, el Mercedes Benz AMG, el BMW X5 y el BMW 535D, que lo fueron en principio a Celestina, Constanza y AIRE MODA Y COMPLEMENTOS S.L., en todos los casos por precios inferiores a los de adquisición. El AUDI A8 y la furgoneta Mercedes Benz SPRINTER fueron ofertados para la venta a través de una página de internet, habiéndose decretado respecto de ellos su precinto por el Juzgado y posteriormente, su embargo, designándose al Sr. Porfirio como depositario.

II. - Tras la venta de los vehículos Mercedes Benz AMG, BMW X5 y BMW 535D, el Sr. Porfirio procedió a realizar las gestiones oportunas en orden a verificar su transferencia a los nuevos propietarios en los registros de Tráfico, a cuyo efecto y en colaboración con las correspondientes gestorías administrativas llevó a cabo los actos necesarios para ello, habiendo entregado la documentación de que disponía, suscribiéndose mandatos con representación en nombre de los intervinientes en las transmisiones. Entre los documentos que se presentaron y con relación al vehículo Mercedes Benz AMG, que adquirió Celestina, que el Sr. Porfirio había comprado a Agueda, quien a su vez lo compró a su anterior propietaria Laura, se encontraba un contrato privado de compraventa que aparecía suscrito por la entidad EDART BIL S.L. como compradora y la referida Sra. Laura, como titular (la que constaba en el registro de la Jefatura de Tráfico), contrato que fue elaborado por el acusado específicamente para hacer posible la realización de la transferencia, toda vez que Agueda no había inscrito su titularidad, y ello sin que en ningún momento el acusado hubiera llegado a contactar o gestionar nada con Laura ni esta haber firmado dicho documento como tampoco el de mandato de representación para la gestoría.

III. - En cuanto a los vehículos que fueron embargados, esto es, el AUDI A8 matrícula ....FGG y la Mercedes SPRINTER matrícula ....WGF, pese a haberle sido notificado dicho embargo al acusado a través de su representación procesal, informándole de sus obligaciones, este procedió a dificultar la operatividad de dicha traba haciendo desaparecer los referidos vehículos, pese a haberlos ofrecido a la parte perjudicada, y así, la SPRINTER fue localizada en Rumanía, tras haber sido también vendida y haber sido llevada al extranjero, nuevamente matriculada en Polonia, y en cuanto al AUDI A8 se localizó en La Línea de la Concepción.

QUINTO. -En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO:

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Porfirio como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de seis euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; como autor responsable de un delito de falsedad documental, igualmente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de seis euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y como responsable de un delito de insolvencia punible, también definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES, con cuota diaria de seis euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Porfirio del delito de uso no autorizado de bienes depositados que se le imputaba por la acusación particular.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la entidad acusada EDART BIL S.L. de todos los delitos que se le imputaban por la acusación particular.

Asimismo, Porfirio vendrá obligado a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Adelaida, en sesenta y cuatro mil ochocientos euros (64.800 euros) y a Agueda, en dieciocho mil euros (18.000 euros). Deberá tenerse en cuenta en todo caso la suma parcialmente satisfecha en metálico (siete mil euros). Dichas cantidades devengarán los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de E. Civil. Del pago de dichas indemnizaciones será responsable civil solidaria la entidad EDART BIL S.L.

El condenado abonará la mitad de las costas (incluidas las de la acusación particular, en la misma proporción), declarándose de oficio la otra mitad restante.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de Apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de la notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 LOPJ 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267,4 de la LOPJ, todo ello referido a la parte dispositiva de esta resolución.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J practíquese las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas LEXNET, e imprimase las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cedulas de notificación que genera automáticamente el sistema informático y remítase al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, siguiendo de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

SEXTO. -Notificada la Sentencia dictada a las partes por la Procuradora Doña Ana Isabel Arroyo Fernández, en representación de Porfirio, se interpuso en Recurso de apelación por los motivos alegados en su escrito de interposición de recurso de fecha 20 de diciembre de 2020 y termina suplicando a la Sala se tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud tenga por interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia núm. 256/2020, de fecha seis de noviembre, ello, al amparo del artículo 846 bis a),b) u c) y con base en las alegaciones expuestas en el cuerpo del escrito, y tras los trámites legales oportunos, se dicte nueva sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables respecto de mi patrocinado .

Por el Ministerio Fiscal, en respuesta al traslado conferido, se interesa la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho, y tal como manifiesta en su escrito de fecha 14 de enero de 2021.

SÉPTIMO. -Con fecha 26 agosto 2020 se acuerda iniciar el recurso, nombrándose conforme al turno establecido Ponente para esta causa a la Ilma. Sra. Doña Manuela Eslava Rodríguez.

Por la acusación particular, el Procurador Sr. Eloy Hernández Paz, en nombre y representación de D. Adelaida E Agueda, se formula escrito de impugnación a recurso de apelación presentado con base en los motivos alegados en su escrito de fecha 21 de enero de 2021, interesando se dicte sentencia que ratifique íntegramente la pronunciada por el órgano ad quo con imposición de costas a la parte apelante por imperativo legal.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. -Recurre en apelación Porfirio contra la sentencia que como autor responsable de un delito de estafa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses, con cuota diaria de seis euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; como autor responsable de un delito de falsedad documental, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con cuota diaria de seis euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y como responsable de un delito de insolvencia punible, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, con cuota diaria de seis euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEGUNDO. -El recurso contiene tres alegaciones en las que, tras dar por reproducidos los hechos probados,denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia toda vez que, a su juicio, la condena por los delitos referidos en el fundamento anterior carece de toda base razonable. Invoca en los tres casos el artículo 846 bis c) e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Articulada así la pretensión impugnatoria, la Sala considera oportuno aclarar que el régimen de apelación dispuesto frente a sentencias en sede de proceso ordinario por delitos graves o de procedimiento abreviado se rige por el artículo 846 bis y no por los artículos 846 bis y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como es sabido, estos últimos preceptos regulan el recurso de apelación en el ámbito del proceso especial del Tribunal del Jurado y lo regulan además, y pese a su idéntica denominación con la impugnación dispuesta en el apartado 3 del artículo 846 ter de la norma procesal, con caracterización diferente al asumir la condición de extraordinario como consecuencia de la existencia de causales tasadas que limitan las posibilidades de conocimiento y revisión del órgano ad quem.De ahí que no quepa acudir a los motivos establecidos en el artículo 846 bis c) de la LECRIM, que son los citados por el recurrente, sino a las alegaciones, a exponer de forma ordenada, que se contemplan en el artículo 790.2 de ese mismo cuerpo legal y que son: quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación ( art. 846 ter mismo modo, debemos recordar, dado el contenido del recurso, que lo que denuncia el recurrente es vulneración de la presunción de inocencia por errónea valoración de la prueba, que la amplitud del recurso de apelación en su objeto (no limitación de motivos) y ámbito de enjuiciamiento (posibilidades de práctica probatoria) no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación de las pruebas personales. El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

El límite de la inmediación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts.741 y 717 LECRIM. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

La opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es en este segundo nivel donde el control de la valoración de la prueba tiene su ámbito de acción dentro de la apelación. Solo cabrá apartarse de la valoración que de la prueba personal obtuvo el juez ante quien se practicó si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación. No siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la valoración de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise la celebración de una audiencia contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el resultado fáctico resultante( STC 120/2009, de 21 de mayo). En fin, como decía el TS, en sus sentencias 162/2019, de 26 marzo y 216/2019, de 24 abril, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECRIM, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órganoad quemno puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.

TERCERO.- Entrando en la queja de vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la condena por el delito de estafa, aduce que no existió engaño, ni la voluntad de no cumplir con los negocios a los que se había obligado y mucho menos enriquecerse del mismo, puesto que, en ningún momento niega la deuda, ni tampoco la intención de abonar a la otra parte el dinero adeudado, si bien las circunstancias empresariales en ese periodo de tiempo cambiaron de manera involuntaria, debido a la crisis financiera que atravesaba la empresa.

Reconoce que las condiciones estipuladas en los respectivos contratos obligaban a que, en caso de que el pagaré no fuera cobrado a la fecha de vencimiento, la operación quedaría retrotraída, y que se produjo un impago y los vehículos no fueron restituidos, pero, como declaró en la instrucción y ante el plenario, intentó en diferentes ocasiones devolver los vehículos al denunciante a la vista de no poder cumplir con los pagos en fecha, y fue el Sr. Indalecio quien no permitía la devolución de los mismos haciendo referencia a que solo quería dinero en metálico y no en especie. Además, hizo ofrecimientos de pago, que no fueron aceptados sin llegar a un acuerdo final porque el importe era a juicio del perjudicado insuficiente y muy dilatado en el tiempo, sin que pudiera el recurrente conseguir una garantía hipotecaria, avalista etc., que pudiera afrontar los pagos de manera subsidiaria. Quedó acreditado que hubo un pago inicial de 7000 euros en metálico, y otras pruebas documentales, como la de la captura de pantalla de un wasap, demuestran que tenía voluntad de pago respecto de sus obligaciones. Además, la difícil situación económica de la empresa en el momento en que se confeccionan los contratos no implica que existiera una imposibilidad total de poder hacer frente a sus obligaciones, ya que intentaba en todo momento mantener su empresa activa y como cualquier empresario necesitaba seguir adquiriendo activos para aumentar su masa salarial y seguir afrontando todos los pagos y deudas. En ningún momento intentó crear apariencia de solvencia con las partes, pues hubo un primer negocio fructífero con el Sr. Indalecio, pero fue este último el que se puso en contacto con él para concertar otro negocio.

Alega también que la cuenta no tuviera la suficiente liquidez no es un indicio suficiente de que no haría frente a los pagos a los que se habría comprometido, pues, al darse cuenta de que, en el momento de vencimiento de los pagarés, no pudo tener la liquidez en la cuenta y, además, tenía deudas con la Agencia Tributaria, pensó en realizar los pagos en metálico, según realizara más negocios y como cualquier empresario, seguir vendiendo vehículos para aumentar los activos y la masa salarial con la que seguir con su continuidad empresarial y profesional.

Además, el hecho de que vendiera algunos vehículos o los entregara a modo de compensación por otras deudas que tenía contraídas anteriormente fue ocasionado por una cadena causal de errores en un intento de seguir afrontando pagos y recibir nuevos vehículos con los que poder aumentar la flota empresarial y tener más ingresos para poder atender las distintas deudas que le asolaban

Por último, intentó, en un primer momento restituir los vehículos y, al ser rechazado por las partes denunciantes dicha posibilidad, intentó proceder a un acuerdo de pago, donde no llegó a ningún fin. Por lo tanto, tampoco se puede afirmar que haya incurrido en dolo penal, pues, tal y como manifiesta la STS 1117/1996, de 31 diciembre, el dolo penal aparece cuando, en función de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor del incumplimiento, se tiene la convicción de que la prestación asumida se presenta imposible'. Elemento que no concurre, puesto que siempre ha tenido la intención de cumplir con sus obligaciones.

El motivo tiene poco recorrido, a pesar del esfuerzo argumentativo del recurrente por descartar, pese a dar por reproducidos los hechos probados, que no quedaran probados los elementos del delito de estafa. Lo acreditado es que Adelaida e Agueda venden varios vehículos a Porfirio, quien entregó diversos pagarés para su abono que fueron impagados, habiendo tenido conocimiento con posterioridad de que tales vehículos habían sido vendidos y transferida su titularidad a terceras personas.

A tenor de los documentos aportados y de las declaraciones de los implicados en el juicio oral que las vendedoras ( Adelaida como vendedora de los vehículos Mercedes Benzmodelo SPRINTERmatrícula ....WGF; BMW GT 535 D XDRIVE, matrícula ....GRW; BMW X5 3D, matrícula ....QWH y AUDI A8, matrícula ....FGG; e Agueda del vehículo Mercedes Benz E55 AMG,matrícula ....HRH) y Porfirio, en todos los casos, como comprador, suscriben en Cáceres contratos de compraventa de vehículo usado entre particulares(documentos 13 a 34 de las actuaciones, acontecimiento 3), los días 20 y 29 de octubre de 2016. En ellos se pactaba la entrega de los vehículos y que el pago de estos se iba a efectuar por el comprador mediante pagarés, cuyos originales fueron aportados en el juicio y en los que aparecen las correspondientes fechas de vencimiento en diversos días del mes de noviembre de 2016, resultando 'no conformes'por falta de fondos en la cuenta contra la que se habían cargado (certificación del Banco Santander, de 24 de noviembre de 2016, acontecimiento 18 de las Diligencias Previas, referida a los emitidos a favor de Adelaida).

Igualmente resultó acreditado que el vehículo marca BMW X5, matrícula ....QWH, habría sido vendido poco después de su adquisición a Constanza, quien fue inscrita como titular en la Dirección General de Tráfico (folios 58 y 59, acontecimiento 34), que el vehículo BMW modelo 535 XDRIVE GT matrícula ....GRW habría sido vendido igualmente poco después de la mencionada adquisición a MODA AIRE COMPLEMENTOS S.L., como consta en el informe de la DGT obrante a los folios 20 y 21; que el vehículo Mercedes Benz E55 AMG, matrícula ....HRH se vendió a Celestina, también unos días después de la compra (folios 28 y 29). Los otros dos vehículos adquiridos por el Sr. Porfirio aparecían ofertados en la página www.milanuncios.com, en concreto el AUDI A8 y la furgoneta Mercedes Benz SPRINTER (folios 90 a 95, acontecimientos 72 y 73), señalándose como personas de contacto los nombres de ' José' y de ' Gonzalo'.

Respecto de estos dos automóviles y del BMW X5 se decretó su precinto por el Juzgado Instructor. Consta en el procedimiento la documentación expedida por la Dirección General de Tráfico sobre el historial de los mencionados vehículos (folios 323 a 338, e igualmente, folios 351 a 375) y las transferencias de titularidad que en su caso se habrían realizado con posterioridad a octubre/noviembre de 2016. En definitiva, dichos documentos y la testifical de los adquirentes posteriores acreditaron que los distintos automóviles fueron ofertados y vendidos, sin que se hubiera procedido a su pago.

Quedaron acreditados los elementos integrantes del concepto de estafa: engaño; error; acto de disposición; perjuicio; y ánimo de lucro. Y, pese a lo aducido por el recurrente, quedó acreditado el engaño, el primero y, sin duda, el más significativo de los elementos definitorios de la estafa. Así lo ha declarado el TS en multitud de resoluciones, señalando que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes; además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevale de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez' ( SSTS 434/2018, de 28 de septiembre; y 155/2019, de 21 de enero). También se ha aceptado la concurrencia de estafa en la conducta de quien se sitúa, en el seno de una relación contractual, sin expresar nada exactamente falso, pero ocultando su intención inicial de no actuar como la relación exige (esto es, como contratante) y defraudar, en definitiva, a otro (engaño implícito o pragmático).

El TS se refiere a los «contratos o negocios civiles criminalizados», admitiendo la tipicidad del engaño implícito en multitud de resoluciones. El error típico de la estafa es activo y, en consecuencia, no requiere ninguna suerte de creencia inquebrantable, por parte de la víctima, en las falaces manifestaciones del autor y puede aplicarse perfectamente a los casos en que el estafado alberga dudas acerca de la veracidad de las mismas: basta con que haya actuado tomándolas por verdaderas para que pueda, en principio, estimarse que concurre el error requerido por el tipo.

En nuestro caso, se conciertan varios negocios jurídicos (compraventas de automóviles) con total apariencia de legalidad y con intervención libre y voluntaria de ambas partes, que dejan claro las estipulaciones por las que habrán de regirse los correspondientes contratos (acontecimiento 3). En la celebración de estos negocios habría intervenido como intermediario un familiar de las vendedoras, Indalecio.

La relación entre este último y el recurrente se remonta a la realización de otra compraventa anterior, de un vehículo AUDI A5, a nombre de María Cristina, por el cual el Sr. Porfirio satisfizo la suma de 14.000 euros. Precisamente como consecuencia del buen fin de este negocio, el Sr. Indalecio volvió a contactar con el recurrente para ofrecerle los demás vehículos, habiendo indicado en el plenario que conocía al vendedor 'como empresario de compraventa, que tenía en torno a cien coches a su nombre',por lo que, en principio, las operaciones efectuadas lo fueron en un marco de confianza derivada de dicha credibilidad empresarial generada por las circunstancias expresadas.

Según lo pactado, tras la recogida de los vehículos (en la que además del vendedor, intervino su colaborador Dionisio y el padre de este), tendría que haberse verificado el pago del precio en la forma acordada (mediante los pagarés emitidos). Esto no ocurrió. Así lo reconoce el propio recurrente, aunque insiste en que 'las fechas estaban cercanas a la venta, no sabía si tenía tiempo suficiente para venderlos, tenía mucha presión por el precio, le mandó una vez dinero en efectivo a través de Dionisio', señalando incluso que había tenido algunos problemas con los coches, 'problemas técnicos y de kilometraje'.

El tribunal de instancia revisa los movimientos de la cuenta corriente de EDART BIL S.L. en el Banco de Santander durante el período comprendido entre el 2 de noviembre y el 31 de diciembre de 2016, (acontecimiento 161 de las Diligencias Previas), en el cual se incluyen las fechas de vencimiento de los pagarés librados (3, 7, 10, 20 y 30 de noviembre), comprobando que presenta múltiples entradas y salidas, propias de una actividad empresarial, pero también se advierte que en ninguna de las referidas fechas de vencimiento, y tampoco en momentos anteriores, dicha cuenta contaba con saldo suficiente como para poder atender los pagarés librados. En fecha 3 de noviembre, al recibir un ingreso de 14.000 euros, se realiza transferencia a favor de María Cristina (la venta del vehículo que precedió a los que son objeto de este procedimiento), quedando tras otras operaciones (compensación de cheques), un saldo final de 41,42 euros. A 7 de noviembre, fecha de vencimiento del segundo de los pagarés, verificadas otras operaciones menores, la cuenta terminó presentando un saldo de 2 euros y en fecha 10 de noviembre, fecha de vencimiento del tercero, el saldo era de cero euros. A fecha 20 de noviembre, fecha de vencimiento del cuarto de los pagarés, la cuenta presentaba un saldo de 120,39 euros y el 30 de noviembre, que vencía el último, el saldo era de 34,20 euros.

Aunque existieran movimientos de ingresos, pagos y transferencias por importes muy diversos, en el período analizado (que se completa con el mes de octubre, conforme a la información facilitada por el Banco (acontecimiento 213), el saldo mayor habría sido de 16.003 euros, que salen inmediatamente de la cuenta, por lo que difícilmente podría haberse hecho frente al pago de los cinco pagarés librados como consecuencia de los contratos celebrados, que en total suman 82.800 euros, (no 89.000 euros como se recogía en los escritos de acusación), debiendo advertirse que al procedimiento se ha adjuntado un sextopagaré (acontecimiento 19), también expedido a favor de Adelaida, con núm. NUM001, y fecha de vencimiento 8 de noviembre de 2016, por importe nominal de 13.300 euros, efecto que no se corresponde con ninguno de los contratos de compraventa de los vehículos a que se refiere la denuncia inicial y que fue presentado al cobro, siendo devuelto por incorriente (documentos 2 y 3 del acontecimiento 19), con los consiguientes gastos.

En fin, que no existió ninguna previsión por parte del recurrente para dotar de fondos a la mencionada cuenta a fin de asumir los referidos pagos, por lo que, cuando se presentaron al cobro los efectos emitidos, se devolvieron por no conformes. La cuenta habría estado activa hasta el 11 de enero de 2017 en que se canceló con cero euros como saldo (acontecimiento 373).

El recurrente convino la adquisición de los vehículos de las denunciantes (por mediación del Sr. Indalecio), aceptando las condiciones recogidas en los respectivos contratos y asumiendo las correspondientes obligaciones. Particularmente, en estos contratos se acordaba (estipulación sexta), que 'en el caso de que el pagaré no fuera cobrado a la fecha de vencimiento, la operación de compraventa quedaría retrotraída, teniendo el vendedor la facultad de recuperar el vehículo por impago del mismo, autorizando el comprador al vendedor para que este recupere el vehículo sin necesidad de reclamarlo judicialmente'.

La situación de impago se dio en todos los casos, pero los vehículos no fueron restituidos ni abonado su importe, aun cuando las partes discutieron acerca de la existencia de un pago parcial en metálico y en cuanto al contenido de las negociaciones mantenidas entre las partes para tratar de solucionar el problema.

Apenas recibir los automóviles, el Sr. Porfirio procede a su venta o bien a poner en marcha las actuaciones precisas para que esta se produzca y de este modo obtener los correspondientes ingresos. Conforme a sus declaraciones en el juicio oral, indicó que lo que pretendía era disponer lo antes posible de liquidez, pero es evidente que el dinero que pudo conseguir, aun cuando la cuenta corriente tenía movimientos propios de su actividad empresarial, no contaba con los recursos necesarios para afrontar las operaciones a que se estaba comprometiendo, lo cual tenía forzosamente que serle conocido.

El recurrente se obliga a efectuar unos pagos que sabe que en principio no puede afrontar (de hecho, indicó en el plenario que tenía problemas con Hacienda; que, si tenía dinero en el Banco, se lo quitaban,y quizá habría confiado en la posibilidad de obtener ingresos con la venta de los coches, aunque también señalaba en el plenario que algunos los vendió y no recibió dinero,'se abonaron por deudas que tenía'. Aunque insiste en que su propósito era 'pagarle lo antes posible', lo cierto es que él mismo manifiesta en el juicio que 'no se acuerda dónde destinó el precio', que 'estaba en una situación económica complicada'. En este contexto, y con independencia de cuáles pudieran ser las negociaciones que mantuvieron las partes a raíz de lo sucedido (el comprador manifestó que se sintió muy presionado y que le pedían el dinero, no que devolviera los vehículos), lo que resulta patente es que el recurrente se embarca en la compra de los automóviles en un momento en que era perfectamente conocedor de que la situación de su empresa era delicada y que probablemente no iba a tener posibilidad de hacer frente a las obligaciones que estaba contrayendo pues no solo no disponía de la necesaria liquidez sino que tenía múltiples deudas que se le estaban reclamando o a las que también debía aplicar los ingresos que pudiera obtener.

Siendo consciente de ello, ofrece la imagen de una empresa solvente y capaz de afrontar las obligaciones contraídas, llevando a las vendedoras a engaño para que firmaran los contratos, siendo su propósito el de proceder seguidamente a la venta de los vehículos para obtener de esta manera un beneficio económico. Los actos posteriores a la firma de dichos contratos lo evidencian, pues los coches se venden y no se restituye el dinero obtenido a las denunciantes, habiendo podido, en su caso, de no haber acuerdo entre las partes, consignar los importes y que las diferencias existentes se solventaran por la vía civil. El propio Sr. Porfirio no tenía certeza cuando adquiere los vehículos de que van a poder abonarse, confiando acaso en recuperar liquidez, pero generando de seguido el consiguiente perjuicio para las vendedoras, que no reciben su dinero y ven que los vehículos se han vendido, impidiendo su restitución como había sido acordado en el contrato para ese supuesto de que no se abonara el precio pactado.

Además, las ventas posteriores lo fueron por importes inferiores a los de su adquisición e incluso en algunos casos no cobró nada o se aplicaron a la satisfacción de otras deudas. Entretanto los pagarés resultaban impagados, El recurrente manifiesta que, en el curso de las negociaciones con el Sr. Indalecio, se le hicieron múltiples ofrecimientos para el pago, bien a través de pagos parciales, así como entregando vehículos, indicando que se abonaron siete mil euros en efectivo, cantidad que, sin embargo, el Sr. Indalecio no reconoce. El recurrente insistió en que se entregó dicha cantidad y a tal efecto aportó (acontecimiento 161), pantallazos de wasap, acerca de una conversación con Benjamín, el 9 de noviembre, en la que se habla de la transferencia de un vehículo Opel Astra, y a la pregunta 'Qué coche quieres que te dé?, Benjamín habría respondido primero que 'Todos',para luego añadir 'Yo te devuelvo los 7.000 euros', manifestando de seguido el recurrente que tenía el A8, el AMG y el X5, y que 'los demás están vendidos'. El Sr. Indalecio dijo en el plenario que 'le pidió que le devolviera los coches', pero negó que se le entregara cantidad alguna: 'no ha cobrado dinero alguno en efectivo', añadiendo además que rechazaron el ofrecimiento de 1000 euros mensuales. El testigo Dionisio, que dijo haber trabajado como comisionista con el recurrente, al ser preguntado sobre si en algún momento entregó 7.000 euros a Benjamín ( Indalecio), dijo que sí, 'que fue en el intervalo de estas operaciones, en uno de los viajes que hizo a Cáceres, que fue en metálico', aunque no supo precisar a qué correspondían, 'que a él le dijeron que se desplazara a Cáceres a entregar el dinero a Benjamín y así se hizo', no habiéndose emitido ningún pagaré o recibo para acreditarlo documentalmente, 'que no entregó más que el dinero, que ellos hablaron por teléfono y ya está'.

En cuanto al Opel Astra del que se hablaba en la conversación, el recurrente sostiene que también fue una entrega que se hizo como parte del precio, algo que igualmente ha negado el Sr. Indalecio y que en principio no habría sido corroborado por ninguna otra prueba. El referido testigo Dionisio dijo no saber nada de este extremo y tampoco documentalmente se dejó constancia de que ese vehículo formase parte de algún modo de la operación que es objeto del procedimiento cuanto a la relevancia que la entrega de este dinero pudiera tener en relación con la deuda contraída, ya hemos dicho que las partes mantienen versiones contrapuestas, aunque, de las manifestaciones anteriormente indicadas parece deducirse que efectivamente se realizó algún tipo de pago en metálico, así como que se estaba negociando con algún otro vehículo.

El tribunal manifiesta no haberse probado con seguridad que estas operaciones se hallaran vinculadas a la compraventa de los cinco automóviles objeto de denuncia en el presente procedimiento, y más aún cuando parece que existían otras negociaciones entre las partes que no llegaron a aclarar, como las que se habrían reflejado en el aludido pagaré del acontecimiento 19 y que también se expidió a favor de Adelaida, con vencimiento el 8 de noviembre por importe de 13.300 euros, efecto que se presentó al cobro en el Banco de Sabadell y resultó impagado. Este pagaré no tenía relación con los contratos objeto de denuncia y desconocemos si se refiere a la venta de algún otro vehículo, lo que resulta probable.

Aun así, el tribunal de instancia, atendiendo a la conversación de wasap y a la testifical de Dionisio, considera acreditada la discutida entrega de dinero en metálico por parte del recurrente al representante de las vendedoras Benjamín ( Indalecio, por valor de 7.000 euros, que debería tenerse en cuenta en su momento para minorar el importe de la responsabilidad civil que pudiera establecerse, pues tal cantidad se abonó en el curso de las negociaciones entre las partes, aunque no se concretara específicamente a qué negocio debía aplicarse. No se restituyeron, sin embargo, los vehículos vendidos y las circunstancias de estos vendrían a poner de manifiesto que ello no era posible, pues, como se detalla en la sentencia, la documentación aportada, procedente de la Jefatura de Tráfico, y las manifestaciones prestadas en el juicio, todos esos vehículos fueron vendidos con posterioridad a la compra por el acusado, resultando que los tres primeros vehículos, después de su adquisición por parte del Sr. Porfirio, fueron inmediatamente vendidos por la mercantil EDART BIL S.L. figurando en los contratos y facturas aportados, precios inferiores a aquellos por los que se habían adquirido a las denunciantes, habiéndose transferido luego a terceras personas. En cuanto a los dos últimos vehículos, igualmente, tras encontrarse en posesión de los acusados, también fueron puestos a la venta a través de una página de internet, habiendo sido localizados ulteriormente en la Línea de la Concepción y en Rumanía respectivamente, ello a pesar de que se decretó su embargo y se nombró depositario al Sr. Porfirio.

Compartimos con el tribunal de instancia en que, teniendo en cuenta los actos posteriores a la suscripción de los contratos de compraventa, existen elementos de convicción suficientes para concluir que los hechos son constitutivos de un delito de estafa,y ello, por cuanto, pese a las reiteradas manifestaciones del recurrente en orden a que su intención no era la de incumplir sus obligaciones y que no pretendía obtener un lucro ilícito sobre la base de la adquisición de los vehículos, los hechos que resultan de las pruebas practicadas revelan indicios de todo lo contrario y ello aun cuando pudiera admitirse que se hizo algún tipo de pago parcial (como los 7.000 euros que se abonaron en metálico), ya que en todo caso las cantidades que se dicen satisfechas no representarían ni una mínima parte del valor de todos los vehículos comprados. Está claro que los coches salieron del dominio de la empresa EDART BIL S.L. y del Sr. Porfirio y que los ingresos que pudiera haber obtenido como consecuencia de sus ventas no los aplicó al pago de dichos vehículos, no abonándose los pagarés emitidos que en ningún caso hubieran podido satisfacerse ante la inexistencia de fondos suficientes y de la posterior cancelación de la propia cuenta bancaria.

Concurren todos y cada uno de los elementos del tipo del art. 248.1 CP , principiando por el engañoprecedente o concurrente por parte del acusado, fingiendo solvencia en el mundo del automóvil para la adquisición de los vehículos que le estaban siendo ofrecidos y generando en los vendedores una expectativa razonable acerca del buen fin de los negocios concertados, lo que finalmente se habría tornado en la frustración de estos ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas de hacer efectivos los pagarés entregados. La realización previa de otra venta con resultado satisfactorio y la confianza suscitada por tal motivo y por el conocimiento de que se trataba de un profesional de obtener una ventaja patrimonial correlativa cual es la de hacer suyo el dinero derivado de la mentada venta posterior de los automóviles, sin que se verificase la eficacia de la contraprestación a los perjudicados mediante el pago del precio o la restitución de los vehículos.

Es aplicable asimismo el subtipo agravado del art. 250.1 apartado 5º del Código Penal, atendiendo al valor de los bienes objeto de los contratos que se suscribieron, superior a 50.000 euros, habrían determinado el desplazamiento patrimonial ulterior y con ello el consiguiente perjuicio luego sufrido por quienes entregaron los vehículos vendidos al no recibir el precio pactado en cada caso y comprobar que el comprador había procedido a su vez a venderlos a terceros o desprenderse de ellos por cantidades inferiores y en circunstancias no siempre demasiado claras.

Concurre por tanto un ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa cual es la de hacer suyo el dinero derivado de la mentada venta posterior de los automóviles, sin que se verificase la eficacia de la contraprestación a los perjudicados mediante el pago del precio o la restitución de los vehículos.

CUARTO. -El siguiente motivo tiene por objeto discrepar de los argumentos vertidos por la Audiencia acerca de la concurrencia del delito de falsedad en documento mercantil, denunciando, una vez con erróneo amparo en el artículo 846 bis c) e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho de la presunción de inocencia careciendo de toda base razonable la condena impuesta por el delito de falsedad, o, en su caso, el principio in dubio pro reo.

Alega que el Tribunal sostiene la condena porque el Sr. Porfirio es el responsable de elaborar el documento al afirmar ' que en el contrato consta la firma y el sello de EDART BIL S.L'. Sin embargo, también se dice en la sentencia que el documento fue elaborado ' bien por el propio Porfirio, o bien a su instancia por un tercero'. Y en caso de que haya una mínima duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de que se trate, habrá de resolverse a favor del reo. Reprocha, además, al tribunal que mencione el hecho de que el vehículo Mercedes Benz AMG no llegara a inscribirse a nombre de Agueda en los registros de Tráfico y que, en ellos se comprueba que la sucesión de titulares se produce desde Laura a Celestina. Deduce el recurrente de ello que la Sra. Agueda, al embarcarse en la venta del referido vehículo, sabía perfectamente que no podría transmitirlo sin que Laura cumplimentase los documentos que harían efectivo el tracto sucesivo vehículo. Recuerda que fue un pariente de Agueda el que se puso en contacto para iniciar el negocio de la compraventa de vehículos, ya que son las denunciantes quienes querían vender los vehículos, a pesar de que la Sra. Agueda no podría transmitirlo sin Laura. Asimismo, el vencimiento de los pagarés fue posterior a la suscripción de ambos documentos o, ya que, tal y como viene establecido en la sentencia, el contrato por el cual ha sido condenado fue suscrito el 28 de octubre de 2016 y el mandato de representación el 3 de noviembre de 2016, en cambio, el vencimiento de los pagarés se produjo en diversos días del mes de noviembre de 2016. Por todo ello, podría caber esperar que la Sra. Agueda rellenó el documento con los datos de la Sra. Laura ya que era la más interesada para poder vender el vehículo y transmitirlo. Por otra parte, carecería de toda lógica que el recurrente fuera quien lo elaboró para poder vender el vehículo, ya que, ni era un negocio buscado ni en el momento que se elaboraron la Sra. Agueda sabía que había incumplido con el pago. Por último, el 'contrato de compraventa', tal y como se pone de manifiesto en la sentencia, se basa en un ' contrato tipo formulario y cumplimentado luego a mano', de igual manera que el mandato de representación. Por lo tanto, el tribunal carece de una prueba que ponga de manifiesto que fue él quien lo rellenó y firmó en nombre de Laura, dado que, la firma y el sello de la empresa EDART BIL. SL que están en ese documento no es prueba suficiente para acreditar que fue él quien lo cumplimentó a mano, y que, además, no solamente el recurrente el interesado en que el vehículo se pudiera transmitir.

Por todo ello, considera que en ningún momento se tiene una prueba de cargo suficiente para asegurar de que fue efectivamente quien lo elaboró, pudiendo de esta manera ser rellenado por una persona ajena. Por lo tanto, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 78/2007, de 9 de febrero ' Efectivamente, cuando entre los diversos indicios existentes, exista divergencia entre ellos, la prueba indiciaria pierde eficacia y puede hacer aplicable el principio 'in dubio pro reo'

También en este motivo el recurrente argumenta la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ignorando el hecho probado que determina la condena por el delito de falsedad. Quedó acreditado que, tras la venta de los vehículos Mercedes Benz AMG, BMW X5 y BMW 535D, el Sr. Porfirio procedió a realizar las gestiones oportunas en orden a verificar su transferencia a los nuevos propietarios en los registros de Tráfico, a cuyo efecto y en colaboración con las correspondientes gestorías administrativas llevó a cabo los actos necesarios para ello, habiendo entregado la documentación de que disponía, suscribiéndose mandatos con representación en nombre de los intervinientes en las transmisiones. Entre los documentos que se presentaron y con relación al vehículo Mercedes Benz AMG, que adquirió Celestina, que el Sr. Porfirio había comprado a Agueda, quien a su vez lo compró a su anterior propietaria Laura, se encontraba un contrato privado de compraventa que aparecía suscrito por la entidad EDART BIL S.L. como compradora, y la referida Sra. Laura, como titular (la que constaba en el registro de la Jefatura de Tráfico),contrato que fue elaborado por el acusado específicamente para hacer posible la realización de la transferencia, toda vez que Agueda había inscrito su titularidad, y ello sin que en ningún momento el acusado hubiera llegado a contactar o gestionar nada con Laura ni esta haber firmado dicho documento como tampoco el de mandato de representación para la gestoría.

Contrariamente a lo que se mantiene en el motivo del recurso, el tribunal explica las pruebas que le llevan a esa conclusión, y lo hace sin manifestar atisbo de duda en orden a la autoría del recurrente.

En primer lugar, cuando fue preguntado en el plenario el entonces acusado por la forma en que se realizaron lasoperaciones realizadas para proceder a la transferencia ulterior de los vehículos, vendidos por el recurrente tras su adquisición a las denunciantes, indicó que 'no recordaba cómo hizo las transferencias, que entrega el coche y la documentación, todo lo que le había pasado Benjamín'.

En segundo lugar, declararon las personas que aparecían como titulares/propietarias de los vehículos, y aunque insisten en que los negocios fueron gestionados por Indalecio ( Benjamín, Adelaida, manifiesta que 'vino su marido, le dijo que había vendido los vehículos, le dijo que firmase el contrato, es lo único que ha firmado'; Agueda también señaló, respecto del Mercedes Benz AMG que 'lo compraron en Mérida, estaba a nombre de una tal Laura, se lo llevó este señor porque su marido hizo un trato con el acusado, firmó el contrato en su casa', negando haber firmado nada más para las transferencias: 'lo que firmó la declarante fue el contrato de compraventa'.

El intermediario en estas operaciones, Indalecio, (' Benjamín'), manifestó que'se firmaron los contratos de venta, pero no los impresos de tráfico para las transferencias', haciendo hincapié en que se le dijo que los coches tenían que pagarse y que hasta entonces no se podían transferir. Sin embargo, quedó probado que varios de los vehículos fueron vendidos y que se procedió a la transferencia de su titularidad en la Jefatura Provincial de Tráfico correspondiente. Así, consta la documental relativa a la transmisión del vehículo ....HRH (Mercedes Benz AMG) (acontecimientos 343 y 335) que el recurrente adquirió, según contrato, de Agueda, quien a su vez lo había comprado a Laura. Agueda no llegó a inscribirlo a su nombre en los registros de Tráfico, resultado de la documental que la sucesión de titulares se produce desde Laura a Celestina, no constando las transmisiones realizadas en medio a Agueda primero y a Porfirio después.

En la documentación que figura en Tráfico (como detalla el Tribunal,) se comprueba que para posibilitar el traspaso desde Laura a Celestina se habría aportado un 'contrato de compraventa de vehículos automóviles', tipo formulario, cumplimentado luego a mano, suscrito el 28 de octubre de 2016 y en el que figuran como vendedora la referida Laura y como comprador EDART BIL S.L., con un precio de 6000 euros y referido al vehículo que nos ocupa. Asimismo, se aportó impreso de 'mandato con representación'igualmente cumplimentado a mano, por el que Laura autorizaría a la gestoría de Esperanza a efectuar las gestiones oportunas en orden a posibilitar la transferencia, con fecha 3 de noviembre de 2016, la misma fecha que el impreso correspondiente a Porfirio y a Celestina, esta como adquirente, autorizando también a la mentada gestoría. Constan también los DNI de todas las partes y el contrato de venta del vehículo a la Sra. Celestina.

Esa documentación acredita la transmisión sucesiva del automóvil desde su último titular en Tráfico hasta la persona que se desea que aparezca como nuevo propietario, realizándose todo ello de forma simultánea. Sobre este particular fue preguntada Esperanza en el plenario acerca de si era posible que un mismo vehículo pase por tres titulares distintos sin que consten en el registro administrativo esos cambios de titularidad, habiendo indicado que normalmente 'es una compraventa el que interviene y se hace simultáneo', aunque no pudo precisar si se podía hacer. Es lo que habría pasado en el presente caso, donde no aparece por ningún lado a efectos administrativos la transmisión intermedia de Laura a Agueda y a su vez tampoco la de esta a EDART BIL S.L. ( Porfirio). Se confecciona, pues, un contrato privado tipo formulario para documentar una transmisión directa entre Laura y EDART BIL S.L., algo que claramente no se corresponde con la realidad de lo sucedido, tratándose sin atisbo de dudas dicho contrato de un documento creado ex profesoa fin de facilitar la realización de la transferencia.

Razona el tribunal, respecto de las tres transmisiones, que las acusaciones señalan que se habrían llevado a cabo sin que ninguna de las titulares iniciales de los vehículos hubiera firmado documento alguno para facilitar las ulteriores transferencias, imputándose por tanto al acusado la falsificación de las firmas obrantes en los documentos presentados para que los gestores pudieran llevar a cabo los trámites correspondientes en la Jefatura de Tráfico. Y, según los datos aportados, se les facilitó a las gestorías que intervinieron en aquellas la documentación necesaria, a la que se refería la testigo Esperanza. El recurrente, tras la suscripción de los contratos de compraventa con las denunciantes, habría tenido en su poder los documentos de los vehículos (permiso de circulación, tarjeta de inspección técnica, etc.), y también los DNI de las personas que, como titulares de los automóviles transmitidos, debían presentarse en Tráfico para posibilitar su ulterior transmisión, y así, en concreto, los de aquellas de las que procedían los automóviles, como Adelaida e Laura, por cuanto era quien figuraba administrativamente como titular del vehículo luego transmitido a Agueda. Las fotocopias de dichos DNI obran en los respectivos expedientes, sin que se haya cuestionado en momento alguno su autenticidad.

En el proceso de realización de las transferencias, se cumplimentaron los impresos de 'mandato con representación'para que las gestorías efectuaran los oportunos trámites. Afirma ciertamente el tribunal desconocer cómo se realizaron, quién o quiénes los rellenaron y pusieron las firmas que en ellos constan, pero manifiesta estar claro que se redactaron partiendo de los datos que figuraban en los correspondientes DNI, siguiendo la práctica habitual en estos casos, pudiendo incluso haberse firmado por las propias titulares al momento de los contratos de compraventa y sobre un impreso en blanco presentado por el comprador pues, en definitiva, la finalidad de la adquisición era la de destinar los vehículos a la venta. Cuestión distinta es, sigue argumentando el tribunal, lo que se refiere a la confección de un documento enteramente fingido y desconectado con la realidad como el contrato que vincularía a Laura y EDART BIL S.L. para facilitar el tracto sucesivo del vehículo Mercedes Benz AMG, solapando la transmisión intermedia a Agueda. Es evidente que tal documento fue elaborado, bien por el propio Porfirio, pues consta la firma y sello de EDART BIL S.L., o bien a su instancia por un tercero. De lo que no cabe duda, dice el tribunal, es de que se trata de un documento simulado, elaborado expresamente para posibilitar la realización de la transferencia ante la Administración, lo que encajaría plenamente en el supuesto contemplado en el art. 390.1.2 del Código Penal que debe ponerse en relación con el art. 392.1 del mismo cuerpo legal, tratándose por tanto de un hecho que vendría a ser constitutivo de un delito de falsedad cometido por particular (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad). Del mismo modo, y por cuanto el Sr. Porfirio no habría tenido contacto alguno con la referida Sra. Laura, ni efectuado con ella ningún tipo de negocio, la firma que como de ella aparece en el 'mandato con representación'correspondiente habría sido igualmente puesta por otra persona.

Tales conductas falsarias, sustancialmente circunscritas a la operación de traspaso del vehículo procedente de Laura, adquirido a Agueda, entiende el tribunal que son atribuibles al acusado, Sr. Porfirio por las razones que se han expuesto, sin que quepa declarar responsabilidad alguna respecto de la entidad EDART BIL S.L., por cuanto, además, no estamos ante un delito que pueda ser cometido por persona jurídica.

La Sala comparte esa deducción, ya que el recurrente disponía del DNI de la Sra. Laura, con la que no tenía ni había tenido contacto comercial alguno. A ello debe añadirse que la Sra. Agueda, sobre la que pretende hacer gravitar el recurrente el 'interés' en vender el vehículo, señaló en el plenario, respecto del Mercedes Benz AMG que 'lo compraron en Mérida, estaba a nombre de una tal Laura, se lo llevó este señor porque su marido hizo un trato con el acusado, firmó el contrato en su casa', negando haber firmado nada más para las transferencias: 'lo que firmó la declarante fue el contrato de compraventa'.

Es evidente como, acertadamente, ha valorado la Sala conforme a la prueba practicada, que fue el recurrente quien configura el contrato entre la titular administrativa del vehículo y su empresa Edgar Bill S.L para facilitar la transmisión del vehículo a Celestina. Fue el recurrente el único beneficiario de esta operación de compraventa. Decíamos que nuestra función como tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, y esta Sala no aprecia error alguno que exija rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, por cuanto la Audiencia concluye que el documento fue simulado por el recurrente (o por alguien a quien se lo ordenara) tras una valoración racional de la prueba documental relativa a la transferencia de titularidades y la declaración de las vendedoras y demás testigos.

QUINTO.- Denuncia finalmente vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la condena por el delito de insolvencia punible, negando haber incumplido sus obligaciones como depositario vendiendo los vehículos sobre los que se había acordado el embargo, sino que, lejos de estas afirmaciones y como así consta en las declaraciones por videoconferencia del Sr. Porfirio, a pesar de tener los vehículos vendidos en un primer momento, manifiesta que puede hacerse de nuevo con ellos, pues son vendidos a personas de confianza. Consiguió recuperar el vehículo Audi A8, aunque, tras ser recuperado, se averió y quedó estacionado en la Avenida de Manoteras en Madrid. Cuando fue a recogerlo posteriormente con una grúa, el vehículo había desaparecido. Por esta razón, interpuso la correspondiente denuncia con Nº NUM002, con fecha de 21-02-2017 en la que consta que se ha realizado el proceso de alta correctamente a las 13:42 horas, desconociendo que tuviera que realizar algún acto posterior para su adecuada formalización. En cuanto la furgoneta Mercedes Sprinter, tuvo mayores dificultades para poder recuperarla, ya que fue vendida a un varón de etnia gitana llamado ' Jose Ángel', quien tras comprometerse a devolvérselo al Sr. Porfirio, nunca llego a tal fin, a pesar de las insistencias que le manifestaba que tenía que custodiarlo por estar inmerso en un procedimiento judicial. Fue el Sr. Jose Ángel, tras saber de los hechos que acontecían, quién se puso en contacto con la familia del Sr. Indalecio, para hacerlo desaparecer y que así pareciera que ha sido culpa del Sr. Porfirio, para que tuviera que abonar el vehículo íntegramente, pues, como ya hemos insistido, la familia de D. Indalecio nunca quiso la devolución de los vehículos, sino el importe en metálico de los mismos.

Se queja el recurrente de la que la Audiencia no crea sus explicaciones cuando, no correspondiendo al acusado la carga probatoria, desde el inicio del procedimiento, ha sido él quien se ha encargado de aclarar los hechos, acreditando dicho extremo con la documental pertinente, ya que en ningún momento incumplió sus obligaciones como depositario, sino que los vehículos le fueron sustraídos. Resulta evidente que no sabe, ni sabrá nunca, como ha podido acabar ese vehículo en Europa del Este, dado que desconoce por completo lo que hizo con el referido vehículo la persona que la tenía en su poder, pues el Sr. Jose Ángel nunca le entregó el vehículo. Además, es necesario poner de relieve que, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular solicitaron la investigación ni la declaración en juicio oral del anterior propietario, ya que era el único que podía esclarecer lo que paso realmente con ese vehículo, siendo nuevamente el Sr. Porfirio agraviado por esta situación.

Tampoco este motivo de denuncia del derecho a la presunción de inocencia puede ser acogido. Lo acreditado es que al recurrente fue notificado del embargo de los vehículos AUDI A8 y Mercedes SPRINTER, haciéndosele saber las obligaciones que le correspondían como depositario de aquellos, a disposición del Juzgado Instructor y a resultas del procedimiento, sin que cumpliera tales obligaciones que como depositariose le impusieron tras acordarse el precinto de los mentados vehículos y su posterior embargo por providencia de 21 de febrero de 2017 (folio 239 de la pieza separada de responsabilidad civil). Pese a indicar de entrada el acusado que los tenía a su disposición e incluso manifestar que estaba dispuesto a restituirlos a sus propietarias, ambos salieron de su ámbito posesorio, habiendo sido localizados en otras poblaciones e incluso uno de ellos en el extranjero, sin que las razones esgrimidas por el acusado para justificarlo fueran convincentes para el Tribunal, ya que, de una parte, la denuncia por la presunta sustracción del AUDI A8, que ni siquiera llegó a formalizarse propiamente, ofrece múltiples dudas sobre su verosimilitud , y en cuanto a la furgoneta SPRINTER, tampoco explicó cómo pudo terminar en Rumanía después de ser matriculada en Polonia, sobre todo, si como pretendía acreditar, había vendido el vehículo a un tercero (acontecimiento 627, factura con fecha 20 de noviembre de 2016).ç

En fin, el recurrente reconoció ser depositario de los dos vehículos Audi A8 y Mercedes Sprinter, y que, como depositario, conocía perfectamente las obligaciones que le incumbían al respecto, teniendo a disposición del juzgado y a resultas del procedimiento, los vehículos que tenía bajo su tutela por orden judicial. Sin embargo, puso a la venta en mil anuncios los vehículos citados (acontecimientos 71, 72 y 73). Para justificar la salida del depósito del Audi A8, denuncia telemáticamente un presunto robo que no refrenda posteriormente a presencia policial, La Mercedes Sprinter se vende igualmente a un tercero y la misma acaba en Rumania, matriculándose por un ciudadano polaco en Polonia (acontecimiento 422), y, sin embargo, culpa de la situación a la persona que le vendió el vehículo.

Para concluir ni se ha vulnerado la presunción de inocencia ni en ningún momento ha manifestado la Audiencia duda alguna en torno a los hechos y la autoría del recurrente. Al contrario, en la sentencia se exponen las pruebas, las cuestiones debatidas y el proceso de valoración de dichas pruebas es racional y lógico, procurando el tribunal proporcionalidad en la valoración de la prueba, como ocurre con el alegado abono de los 7.000 €: ante la divergencia en la prueba practicada, la Audiencia dio por probado que fueron satisfechos por el recurrente, y también al calificar calificación los hechos (no cuestionada en el recurso ni por las acusaciones pública y particular). Así, el tribunal razona por qué, en relación con los hechos anteriores, no califica como alzamiento de bienes la conducta del acusado de proceder (en general) a la venta de los vehículos a precio inferior, 'con el único fin de alzarse con los bienes, evitar embargos y recuperación de los vehículos y con ello, consumar definitivamente el engaño que ya tenía premeditado'. Con cita de la STS 146/2015 de 17 de marzo, resuelve que, en estos supuestos, la posibilidad de penar por los dos delitos (estafa y alzamiento de bienes) conllevaría una doble utilización del mismo dato típico, según la previsión de cada uno de los dos preceptos, tanto en el caso del delito medio (estafa) como del delito fin (alzamiento de bienes), al que debe darse la consideración de una especie de agotamiento del anterior. Así, indica el Tribunal Supremo que, ' siendo el mismo hecho punible a tenor de dos normas, y dándose la circunstancia de que la aplicación de una de ellas, la relativa a la estafa, cubre plenamente y da una respuesta penal completa a la antijuridicidad de la acción reprochada, la cuestión debe decidirse de la forma que dispone el artículo 8.4 del Código Penal , por lo que no pueden subsumirse los hechos en el delito de alzamiento de bienes'.

Distinta es la relativa a los concretos vehículos embargados. El Ministerio Fiscal acudió al supuesto típico del art. 257.2 del Código Penal, mientras que la acusación particular alega el delito del art. 258 bis del mismo cuerpo legal en cuanto incidiendo en el 'quebrantamiento del depósito'. Ante ello el tribunal asume la calificación que realiza el Ministerio Fiscal y que la acusación particular también esgrime con carácter subsidiario, atendiendo particularmente a la conducta de realización de actos de disposición u ocultación de los bienes, sustrayéndolos de este modo a la ejecución que sobre ellos pudiera hacerse efectiva a raíz de una previsible responsabilidad civil, frustrando la eficacia del embargo que se había trabado sobre aquellos. A juicio del tribunal no se trata propiamente de'hacer un uso no autorizado'de los bienes embargados, sino más bien, ante una conducta que viene a suponer que la realización ejecutiva de estos a favor de los perjudicados ha quedado seriamente impedida o dificultada como consecuencia del apartamiento físico de dichos concretos bienes o su transmisión a terceros, lo que se asemeja en definitiva al alzamiento.

Criterio que compartimos por cuanto el art 258 bis ('Serán castigados con una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a veinticuatro meses, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, quienes hagan uso de bienes embargados por autoridad pública que hubieran sido constituidos en depósito sin estar autorizados para ello')castiga el uso no autorizado de bienes embargados que se hubieran constituido en depósito. La consumación del delito no requiere del ejercicio de facultades de disposición del bien, pues es suficiente la realización de cualquier uso ilícito, incluso los de carácter no dominical, sin que tampoco se exija la causación efectiva de un perjuicio patrimonial (Informe del CGPJ sobre la reforma del Código penal).

Por lo expuesto, se desestima el recurso.

QUINTO.- Las costas de este recurso se imponen al condenado-apelante, de conformidad con los arts. 123 y ss. del CP, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Isabel Arroyo Fernández, en nombre y representación de Porfirio contra la sentencia nº 256/2020, dictada por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución,imponiendo las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente-condenado

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio fiscal y a las partes del procedimiento, igualmente notifíquese personalmente al condenado-apelante, librándose para ello los despachos correspondientes, haciéndoles saber que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal supremo, que se preparará, en su caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los 5 días al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Firmados. - María Félix Tena Aragón. Jesús Plata García y Manuela Eslava Rodríguez. - Rubricados.

PUBLICACION. -Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria, en el siguiente día de la fecha. Doy fe.