Sentencia Penal Nº 170/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 244/2011 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 244/11

CAUSA Nº 43/11

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 170/11

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª FATIMA RAMIREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

Dª SONIA LOSADA JAÉN

Girona a uno de abril de dos mil once.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha, por Sr. Juez del Juzgado Penal nº 2 de

Figueres, en la Causa nº 43/11, seguido por delito de robo con violencia e intimidación habiendo sido parte recurrente D. Samuel defendido por el

Letrado D. Julian Vega Baeza y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada Sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "DEBO CONDENAR Y CONDENO A Samuel, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, regulado en el artículo 237 y 242.1 C.P . y sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y ocho meses con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

DEBO CONDENAR Y CONDENAO A Samuel, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones con instrumento peligroso, regulado en el artículo 148 C.P . y sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y tres meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A Samuel a Juan Miguel la cantidad 740 euros que devengará los intereses legales de acuerdo con el artículo 576 L.E.C. .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales. ".

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación de D. Samuel contra la sentencia de fecha 17/02/11, con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los Hechos probados de la Sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Don Samuel, en un argumentado escrito, interpone recurso de apelación contra la Sentencia condenatoria dictada por el juzgado de lo Penal en el que viene a cuestionar la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia al considerar que de las declaraciones del perjudicado y testigo no se puede llegar a la conclusión de que el recurrente sea autor de los hechos objeto de condena, por lo que con carácter principal interesa la absolución y alternativamente que el delito de robo con violencia se estime de menor entidad a tenor de lo preceptuado en el artículo 242.3 CP y el de lesiones que se ha infringido el art. 147.2 CP, así como que al haberse consignado la cantidad de 40 euros, se aprecie la concurrencia de la atenuante de reparación del daño ex artículo 21.5 CP, atemperando la penalidad. Y por último , invocando el art. 89 CP que se sustituyan las penas por la de expulsión. Frente a estas pretensiones se ha opuesto el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El recurso debe ser acogido parcialmente aunque por razones distintas a las alegadas por el recurrente y atendida la voluntad impugnativa.

La Sala comenzará analizando los motivos de impugnación objeto del recurso interpuesto por la defensa del Sr. Samuel y en relación al que se viene a cuestionar la actividad probatoria llevada a cabo en el plenario respecto de las declaraciones del perjudicado y testigo, ya adelantamos que no procede su estimación porque la valoración de la prueba corresponde al órgano enjuiciador que la ha podido percibir y ante el que se ha practicado con todas las garantías que la legitiman, debiéndose verificar por este órgano revisor la existencia de la necesaria motivación y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas por aquél.

En el presente caso, contrariamente a lo alegado por la recurrente, el órgano "a quo" ha contado con prueba suficiente que ha sido racional y lógicamente valorada puesto que en el relato del perjudicado en cuanto a la forma en que ocurrieron los hechos, como ya razona la Juez de instancia, no se advierte ninguna contradicción relevante que pueda restar credibilidad a su versión pues en lo que respecta a las partes corporales objeto de menoscabo físico quedaron objetivadas en el parte médico de asistencia inicial, refrendado por el dictamen del Médico Forense , y en cuanto a la cantidad sustraída, aunque no la ha podido precisar con exactitud en sus declaraciones, en el acto del juicio oral dijo que eran 40 euros o 35 con monedas , no desvirtuándose esta afirmación por la circunstancia de que al acusado solo se le ocuparon veinte euros, pues los Agentes de Policía con la descripción facilitada por el testigo lo localizaron en el interior del Bar Emporium (F.16),luego pudo haberse desprendido del resto del dinero. Y la versión del denunciante en lo sucedido fuera del bar , ha quedado corroborado en lo esencial con lo declarado por el testigo Sr. Eliseo quien pudo ver como la persona que él designaba como la "mayor" (y que reconoció en el plenario como el acusado) tenia junto a la pared a otra mas "joven" amenazándole con un cuchillo en el cuello exigiendo la entrega de dinero. Y cuyo testigo, no se limitó a avisar a la Policía, sino que llevó a cabo una conducta cívica digna de elogio, pues estuvo siguiendo al acusado hasta que éste se introdujo en un Bar, esperó a la llegada de los Agentes y su información facilitó la detención del recurrente , a quien los Agentes pudieron intervenirle el cuchillo que guardaba en el interior de la chaqueta. Y las mínimas diferencias existentes en las declaraciones de perjudicado y testigo, no hacen sino conferir veracidad a su relato, y ello porque es evidente que dos personas sometidas a una situación inesperada, extremadamente peligrosa y de muy breve duración, no pueden nunca ofrecer, ni una versión idéntica de lo sucedido, ni tampoco una exacta precisión de lo acontecido. En definitiva, la Juez de lo Penal ha concedido credibilidad a las mismas , es una facultad que le corresponde en exclusiva y no puede ser modificada por quien no ha recibido directamente la actividad probatoria.

Se pretende por el recurrente que en los hechos tipificados como robo con violencia sea apreciada la menor gravedad , que no puede ser acogido en la alzada porque es sobradamente conocido que el apartado 3 del artículo 242 CP contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero, pero que tiene un carácter excepcional y concurre únicamente cuando el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes , como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( S.S.T.S. 1360/99, de 2 de octubre, 663/2000 , de 18 de abril ). Si bien, como señala la STS. 7/2/2006, al ser una facultad discrecional no es revisable en casación, salvo cuando habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo fuera denegada de manera arbitraria o injustificada.

A la luz de dicha doctrina, debemos concluir , que pese a que, efectivamente, en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia impugnada se sostiene que los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia del art.242.3 CP, y, sin embargo, la condena es por el artículo 242.1 CP, la simple lectura del relato de hechos probados y las consideraciones que se vierten por la Juez de lo Penal en dicho fundamento jurídico, evidencian claramente el simple error material existente en el referido fundamento, que puede ser subsanado en esta instancia atendido , tanto el factum como la fundamentación, pues en modo alguno la acción llevada a cabo por el acusado puede ser considerada de menor entidad porque ha quedado debidamente acreditada la violencia con la que se realizó la intimidación puesto que no se limitó a realizar una primera acción consistente en pinchar al perjudicado en la pierna derecha ante la negativa inicial a entregarle dinero , originándole una herida incisa que precisó de tres puntos de sutura, sino que persistió en su conducta agresiva obligándole a salir a la vía pública colocándole el cuchillo en el cuello, de lo que se evidencia un exceso en la conducta del recurrente y sin que en consecuencia exista una disminución del injusto.

TERCERO.- La defensa del Sr. Samuel pretende que las lesiones originadas a la victima sean consideradas como la infracción prevista en el artículo 147.2 CP , que no puede ser acogido por la Sala, si bien entendemos que debemos plantearnos de oficio relativa a la posible vulneración del principio de prohibición del bis in idem, debido a la aplicación en los dos delitos objeto de condena del subtipo cualificado por uso de arma u objeto peligroso (242.2 y 148.1 del Código Penal), con la constatación de una doble exacerbación punitiva basada en un mismo hecho, el uso de un objeto sin duda peligroso (un cuchillo) con el que el acusado ejerció violencia sobre la víctima del robo, pinchándole en la pierna y colocándolo en su cuello.

Y a este respecto, en la STS. 28/5/2009 se establece que "En nuestra jurisprudencia mas reciente, aún destacando esas argumentaciones que reproduce el Ministerio fiscal , sobre todo la distinción en el presupuesto de agravación para el delito de robo y para las lesiones, bastando en el primero la exhibición y requiriendo en el segundo su efectiva utilización, no se aplica la doble subsunción de los medios peligrosos atendiendo a que "en el fondo la ratio agravatoria es la misma" STS 1572/2003, de 25 de noviembre E.D.J. 2003/209276 . En otras ocasiones, casos de concurrencia de delitos de robo con intimidación y de violación, se ha argüido la necesidad de que para la doble incriminación por el empleo de medios peligrosos se requiere una especial motivación sobre la peligrosidad concreta , STS 396/2008 , de 1 de julio EDJ 2008/111610. Ciertamente puede existir una vulneración del "non bis in idem" en los supuestos de concurrencia de un delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos y otro de lesiones causadas con el medio peligroso portado, pues si bien es cierta la diversidad de bienes jurídicos afectados, y la distinta conformación típica, en un caso bastaría la exhibición y en el delito de lesiones la tipicidad de la agravación requiere un uso vulnerante, también lo es que en el delito de lesiones con carácter previo a su utilización como instrumento en la lesión, ha existido una previa exhibición, lo que conllevaría que el mismo hecho , la exhibición del arma, sería castigada doblemente como presupuesto de la respectiva agravación, siempre, claro está que se tratara del mismo instrumento peligroso el empleado en la acción depredatoria y en la de lesión. En el caso de autos, además, la forma comisiva reflejada en los hechos refiere una simultaneidad del empleo del cuchillo para el desapoderamiento, pues la perjudicada asía el bolso tratando de evitar la sustracción , y para las lesiones, de manera que su empleo, lesivo, se corresponde con su empleo exhibiéndolo, razones que justifican, para este supuesto, la desestimación del recurso dada la simultaneidad en el empleo del cuchillo, para potenciar la violencia y para causar la lesión, que hace no procedente la doble incriminación en los respectivos tipos agravados."

Así pues , en el caso que nos ocupa, igualmente nos hallamos con que el acusado saca un cuchillo y acto seguido pincha a la victima en la pierna, se lo coloca en el cuello y le obliga a entregarle el dinero. Esto es, en el mismo acto (ejercicio de violencia con un objeto peligroso) que sirve para vencer la posible resistencia del Sr. Juan Miguel y alcanzar los bienes ajenos con mayor facilidad, es aquél con el cual se le causan las lesiones a dicho perjudicado. De manera que estima este Tribunal, y en aplicación de la jurisprudencia mencionada del Tribunal Supremo, que efectivamente la apreciación del elemento usado para causar las lesiones que a la vez integran esa violencia por dos veces, para agravar ambos tipos penales concurrentes, constituiría una vulneración de la prohibición del bis in idem , motivo por el cual la tipificación del robo permanecerá como fue apreciada en la Sentencia recurrida, quedando la de las lesiones como del tipo básico, es decir constitutivas de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal al haber existido tratamiento quirúrgico por la aplicación de puntos de sutura ( SS.T.S..11/12/2006 y 21/9/2007, entre otras) y fijando la pena en UN AÑO DE PRISIÓN, que se halla muy próxima al mínimo legal y que la Sala considera adecuada atendido la intensidad de la agresión, quedando sin efecto la condena por el delito del art.148.1 CP .

CUARTO.- Se plantea asimismo en el escrito de recurso que debe apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño ex artículo 21.5 CP. Y otra, que de reducirse la penalidad , se sustituya la pena de prisión por la de expulsión a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 CP . Nada de ello puede ser acogido en la alzada.

En efecto, acerca de la primera cuestión porque esa atenuación de responsabilidad criminal no fue objeto de debate en el juicio , de ahí que la Juzgadora de instancia no haga una mención expresa a la misma en su sentencia, tratándose por tanto de una cuestión por primera vez alegada al formular el recurso de apelación lo que, de entrada impide a la Sala entrar a conocerla puesto que el recurso de apelación tiene por objeto la revisión de los pronunciamientos de la Sentencia sobre las cuestiones que han sido alegadas y debatidas en la primera instancia. No obstante lo anterior, aplicando por analogía la doctrina jurisprudencial en materia de recurso de casación ( STS. entre otras , 18/10/99, 23/3/99 y 30/3/2000 ), la regla de inadmisibilidad en la apelación de una cuestión no discutida en la instancia admitiría como única excepción el supuesto de que, aun sin haber sido propuesta por ninguna de las partes, de los hechos declarados probados , se pudiera deducir la concurrencia de los requisitos exigidos para la estimación de la misma, en cuyo caso el Tribunal de apelación, incluso de oficio, vendría obligado a apreciarlas, siempre claro está de que se trate de cuestiones que favorezcan al acusado.

En el caso enjuiciado, no solo no se consignan en los hechos probados los elementos necesarios para su apreciación, sino que, por el contrario de la fijación por la Juez de instancia del quantum indemnizatorio se deduce que el recurrente, en el caso de que ciertamente haya consignado la cantidad de cuarenta euros , en modo alguno dicha suma es suficiente para deducir un esfuerzo reparador de los perjuicios causados puesto que ni siquiera alcanza al diez por ciento de la indemnización interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, luego no patentiza un reconocimiento autocrítico de la acción efectuada ni facilita la satisfacción a la víctima , por lo que en unión todas las consideraciones anteriores y que la invocación de una cuestión jurídica no articulada en la instancia opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo en casación (aplicable al recurso de apelación que ahora se resuelve) conoce como "planteamiento sorpresivo", y en la ST.S.. 8-6-2001 se establece que "es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos en una especie de concesión "per saltum" que producen indefensión a las acusaciones al privarlos de la posibilidad de objetarlos y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizadas y resolverlas en la instancia ( SS. TS 23-2-96, 21-9-96 , 11-6-97, 2-2-99, 24-1-2000 y 26-1-2000 ), origina la desestimación de la alegación.

Y desestimación que asimismo alcanza a la petición relacionada con el artículo 89 CP, porque a esta Sala no se le han ofrecido datos o circunstancias suficientes para modificar la valoración efectuada por la Juez de lo Penal respecto a la improcedencia de la expulsión y sin perjuicio de que, en su caso, pueda darse lugar a lo previsto en el párrafo final del apartado 1 del referido artículo 89 CP .

Así pues, y por los motivos expuestos , la apelación es parcialmente estimada.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Samuel contra la Sentencia dictada en fecha 17/2/2011, por el juzgado de lo Penal nº 2 de FIGUERES, en la causa 43/2011 de la que este Rollo dimana ,REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia apelada EN EL SENTIDO DE ABSOLVERLE DEL DELITO DE LESIONES DEL ARTICULO 148.1 CP y CONDENARLE COMO AUTOR DE UN DELITO DEL ARTICULO 147.1 CP a la pena de UN AÑO DE PRISION, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de la Sentencia impugnada y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-ponente que la dictó, D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.