Sentencia Penal Nº 170/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 29/2011 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 29/2011

Proced. de Origen: JUICIO ORAL Nº 539/2010

Órgano de Procedencia : JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE MADRID

SENTENCIA Nº 170/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa García Quesada

En Madrid a veintiuno de febrero de dos mil once.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 539/2010 procedente del Juzgado nº 15 de lo Penal de Madrid seguido por un delito de ROBO CON INTIMIDACION contra el acusado Pedro Antonio , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 23 de diciembre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: "(...) sobre 8.30 horas del día 11 de julio de 2010, Pedro Antonio , anteriormente circunstanciado, cuando viajaba en un vagón del Metro de Madrid, y antes de llegar a la estación de Villaverde Alto, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, ayudándose de un cúter, se acercó a Felipe , que se hallaba dormido en el mismo vagón , y le cortó el pantalón apoderándose del teléfono móvil marca Motorota que llevaba dentro de uno de los bolsillos del citado pantalón, ocasionándole daños en esa prenda de vestir que se cualifican en 20 euros.

Momentos después, Pedro Antonio , y antes de llegar a la citada estación de Villaverde Alto, con igual ánimo de obtener un beneficio ilícito, de acercó a Prudencio , que viajaba en igual vagón de Metro, y se hallaba también dormido, cortándole el pantalón que llevaba por la zona de los bolsillos, apoderándose del teléfono móvil marca Nokia modelo 6210 que llevaba en uno de sus bolsillos, y cuando también le estaba cogiendo la cartera que se encontraba en otro bolsillo, Prudencio se despertó y procedió a coger de la mano a Pedro Antonio para evitar la sustracción, momento en el cual Pedro Antonio , le dijo a Prudencio "suéltamen la mano, dame la cartera o te rajo el cuello aquí mismo", amedrentándole con el cúter, sin llegar a conseguir el propósito.

Pedro Antonio y Prudencio se bajaron en la expresada estación" de Metro de Villaverde Alto, persiguiendo Pedro Antonio a Prudencio amenazándole de nuevo con el cúter para que le diese la cartera, sin poder conseguir su propósito al solicitar ayuda Prudencio a los Vigilantes de Seguridad del Metro, que momentos después, consiguieron retener a Pedro Antonio hasta la llegada de la Policía Nacional.

En ese intervalo de tiempo, Pedro Antonio se desprendió de los dos teléfonos móviles, marcas Motorota y Nokia, tirándolos al suelo y a una papelera, respectivamente, siendo posteriormente recuperados, y el de Felipe sin daño alguno.

Prudencio sufrió daños en su teléfono móvil marca Nokia modelo 6210 y en su pantalón que han sido cuantificados en 25 y 50 euros, respectivamente."

Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "CONDENO a Pedro Antonio , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable del delito de robo con intimidación, previsto y penado en los Art. 237 y 242 párrafos 1º y 2º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como, como autor criminalmente responable de una falta de hurto, prevista y penada en el art. 623.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de tres euros, y con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , en caso de impago.

CONDENO a Pedro Antonio , a que en vía de responsabilidad civil, indemnice a Felipe en la cantidad de 20 euros por los daños ocasionados al pantalón, y a Prudencio en la cantidad de 25 euros por los daños ocasionados a su teléfono móvil, y en la suma de 50 euros por los daños originados a su pantalón, con aplicación en todos los supuestos de lo dispuesto en el Art. 576 LEC .

Se acuerda mantener la situación de prisión provisional en que se encuentra el condenado Pedro Antonio , desde el día 11 de julio de 2010 para asegurar la ejecución de esta sentencia hasta el límite de la mitad de la pena impuesta, según determina el Art. 504.2 in fine LECRIM . Abónese al mismo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Finalmente, impongo al Condenado las costas de este procedimiento.

Una vez que sea firme, comuníquese esta Resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes".

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por la Procuradora Dª Mª Lourdes Amasio Díaz y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

SEGUNDO .- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: vulneración del derecho a la presunción de inocencia, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a obtener una respuesta motivada e infracción por inaplicación del art. 623 del C. Penal y del art. 16 en relación con el art. 62 también del C. Penal

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 4 de febrero de 2011 se señaló para deliberación el día 14 siguiente.

Hechos

SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El ahora apelante ha sido condenado en la sentencia de la instancia como autor de una falta de hurto y de un delito de robo con intimidación con empleo de medio peligroso en grado de consumación y en el recurso se interesa que se revoque dicha sentencia y que se condene al acusado como autor de dos faltas de hurto y, de forma subsidiaria, como autor de una falta de hurto y de un delito de robo con violencia en grado de tentativa efectuando una serie de alegaciones que a continuación se analizaran.

Las dos primeras alegaciones que formula la parte apelante, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, las vincula con la valoración de la prueba que se ha practicado para considerar acreditado en la sentencia que el acusado ha cometido el delito de robo con intimidación con empleo de medio peligroso por el que ha sido condenado y en ambas lo que cuestiona es que la sentencia haya atendido a lo declarado por el testigo cuando su declaración ni es persistente ni se ve corroborada por otros elementos periféricos tal y como, considera, debería ocurrir para otorgar credibilidad al testimonio de esa persona. Este Tribunal considera que estas alegaciones no pueden prosperar.

En la sentencia de la instancia se relata aquello que declararon los testigos en el acto del juicio y se dice que la valoración de dicha prueba le lleva a la plena convicción sobre la forma en que ocurrieron los hechos y la participación en ellos del acusado, y ello, como reconoce el recurrente porque ha dado mayor credibilidad a las manifestaciones de los testigos que a la declaración del acusado, lo que sin duda constituye una motivación que se podrá o no compartir, pero que no puede decirse que sea inexistente.

Respecto del hecho cuestionado por el apelante, la conducta del acusado en relación con Prudencio el acusado admite que le rajó con un cúter el bolsillo cuando estaba dormido en el vagón del metro y le sacó el móvil que guardaba en él, que se despertó y empezó a gritar y él salió del vagón sin amenazarle con el cúter ni exigirle la cartera, tirando el cúter al salir del vagón y devolviendo a esa persona el móvil. Por su parte, el testigo declaró en el acto del juico que estaba dormido en el vagón, que al despertarse vio que una persona intentaba quitarle la cartera y tenía un cúter en la mano y le dijo si no me la das te corto el cuello; que esta persona tenía su móvil y él tenía el bolsillo rajado y que se despertó cuando intentaba quitarle la cartera por lo que le agarró él de la mano; que los dos salieron del vagón y fuera insistía esta persona en que quería la cartera manteniendo el cúter en la mano; que estuvieron unos diez minutos, que el acusado no podía subir al vestíbulo porque estaban los vigilantes arriba pero que él estuvo prácticamente todo el tiempo con el acusado hasta que tiró el móvil a la papelera. Su declaración coincide en lo esencial con lo que declaró ante la policía y respecto de lo declarado en el Juzgado de Instrucción no existe contradicción alguna sino que esa declaración es bastante más sucinta que la de comisaría y sin duda, mucho menos detallada de la que prestó en el acto del juicio, si bien este hecho no es responsabilidad del testigo ya que al ser preguntado en el acto del juicio sobre el particular solo pudo manifestar que si no contó en el Juzgado todo lo que sucedió en el andén fue porque no se lo preguntaron, y así debió ser puesto que el ya lo había relatado en la comisaria.

No existe razón alguna para poner en duda lo relatado por el testigo quien desde un primer momento dijo que él cuando despertó en el vagón vio al acusado que trataba de quitarle la cartera del bolsillo y que tenía un cúter en la mano y al ver que despertaba le dijo dame la cartera o te corto el cuello, produciéndose esto en el vagón pero también en el andén cuando ambos bajaron.

Ahora bien, en la sentencia recurrida se considera que el acusado cometió un delito de robo con intimidación en grado de consumación por entender que el acusado dispuso del teléfono móvil del que se había apoderado y empleo la intimidación exhibiendo un cúter tanto para intentar apoderarse de la cartera entendiendo que se trata también de una violencia sobrevenida que transmuta la inicial falta de hurto en delito de robo con intimidación puesto que se emplea para conseguir la disponibilidad del bien sustraído al descuido. En este particular el recurso de apelación ha de prosperar en parte, puesto que este Tribunal considera que el delito cometido por el recurrente lo fue en grado de tentativa y de no consumación.

El acusado inicialmente trató de apoderarse, aprovechando que Prudencio estaba dormido, de un teléfono móvil y de una cartera que este guardaba en un bolsillo del pantalón y para ello cortó con un cúter el bolsillo apoderándose del teléfono móvil y cuando iba a apoderarse de la cartera se despertó Prudencio quien le agarro la mano y en ese momento el acusado con el cúter le amenaza y le exige la entrega de la cartera. Es claro que estamos ante un supuesto de violencia sobrevenida que transmuta el inicial delito o falta de hurto en delito de robo con intimidación de acuerdo con reiterada jurisprudencia que cita la sentencia recurrida sin que sea asumible la tesis de la defensa de que la infracción contra el patrimonio ya estaba consumada al tener el acusado el teléfono de la víctima, pues lo cierto es que aun tendiendo el teléfono en su poder al ser sorprendido el acusado por la víctima tratando de apoderarse de su cartera no desistió de llevar a cabo este último acto de apoderamiento sino que con el cúter intimido a Prudencio para lograr su propósito que era apoderarse también de la cartera. Pero lo cierto es que este delito de robo con intimidación no llego a consumarse puesto que el acusado no llegó a tener disposición sobre aquello de lo que inicialmente ya se había apoderado, el teléfono móvil, y tampoco logró apoderarse de la cartera como pretendía.

En el relato de hechos probados se dice que el acusado y Prudencio descendieron del vagón del metro y en el andén el acusado siguió persiguiendo a Prudencio para que le entregara la cartera sin conseguirlo porque éste había solicitado la ayuda de unos vigilantes de seguridad que momentos después consiguieron detener al acusado hasta la llegada de la policía nacional, y se añade que "en ese intervalo de tiempo Pedro Antonio se desprendió de los dos teléfonos móviles..." que fueron recuperados. Sobre el particular el testigo Prudencio manifestó en el acto del juicio que estuvieron en el andén él y el acusado un tiempo hasta que llegaron los vigilantes de seguridad ya que si bien el acusado había querido marcharse subiendo las escaleras al ver que en el vestíbulo de arriba se encontraban los vigilantes volvió a descender, que él le seguía hasta que llegaron los vigilantes de seguridad, viendo como tiró su teléfono móvil a una papelera. Siendo esta la secuencia de los hechos no cabe sino concluir que el acusado no llego a tener poder de disposición sobre el teléfono móvil que previamente había sustraído puesto que Prudencio le estuvo vigilando hasta que llegaron los vigilantes del metro y aun cuando él había querido, siendo seguido por la victima, abandonar la estación subiendo al vestíbulo desistió de su propósito al ver que se encontraban allí los referidos vigilantes, regresando de nuevo al andén donde por fin fue detenido y sin que durante ese tiempo pueda afirmarse que tuvo la libre disposición del teléfono que había sustraído ya que no podía abandonar el lugar en el que se encontraba, el citado andén, sin ser detenido y tampoco la víctima le perdió de vista comprobando como se deshacía del teléfono arrojándolo a una papelera.

Al haber cometido el delito en grado de tentativa procede de acuerdo con lo establecido en el art. 62 del C. Penal rebajar en un grado la pena prevista para el delito consumado, que por haber empleado armas, va de tres años y seis meses a cinco años. Este Tribunal considera que procede rebajar en un grado la pena teniendo en cuenta el grado de consumación alcanzado resultando procedente imponerle la pena de dos años de prisión que se encuentra próxima al mínimo que es la de un año, nueve meses y un día de prisión.

Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso de apelación planteado declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Pedro Antonio contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid con fecha 23 de diciembre de 2010 , debemos declarar y declaramos haber lugar al mismo en parte y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución apelada absolviendo al citado apelante del delito de robo con intimidación consumado por el que había sido condenado, condenándole como autor de ese delito de robo con intimidación cometido en grado de tentativa a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.