Sentencia Penal Nº 170/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 148/2012 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 148/2012

SENTENCIA Nº 170/2012

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. CARLOS LASALA ALBASINI

MAGISTRADOS

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

Dª IVANA LARROSA IBAÑEZ

En la ciudad de Zaragoza, a nueve de Mayo del dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 9/2012 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 6 de esta ciudad, Rollo nº 148 del 2012 seguido por delito de Robo con intimidación contra el acusado Silvio , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la sentencia apelada; hallándose representado por la Procuradora Dª Inmaculada Isiegas Gerner y defendido por la Letrada Dª Isabel Gracia de Santa Pau , en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS LASALA ALBASINI , quien expresa razonadamente la meditada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 16-3-2012 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Silvio como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a la Caja de Ahorros de la inmaculada en 47 euros, más intereses legales del art. 576 de la LEC , debiéndose entregar a dicha entidad la cantidad consignada en autos que fuerecuperada (3.553 euros). "

Que debo condenar y condeno a Silvio como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 y del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar al Banco Popular en la cantidad de 1.018 euros, más intereses legales del art. 576 de la LEC .

Que debo absolver y absuelvo a Silvio del delito de robo con intimidación del art. 242.1 y 3 del C.P . (hechos de 23-9-2011).

Que debo condenar y condeno a Silvio a abonar dos tercios de las costas procesales, declarando un tercio de oficio.

Firme la presente sentencia se abonará para las penas de prisión el tiempo cumplido preventivamente por esta causa por detención y prisión preventiva, en concreto, desde el día 27-10-2011."

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:

"I- Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado : Silvio , ocultando sus ojos con gafas de sol, el día 23 de agosto de 2011 sobre las 9'35 horas accedió al interior de la sucursal del Banco Popular en la Calle Duquesa Villahermosa número dos de Zaragoza, cuando no había clientes, y solo había dos empleadas, y con el propósito de incrementar su patrimonio a costa del ajeno, se dirigió a la empleada que se encontraba más próxima a la salida, y desempeñaba funciones de caja, colocándose delante de ella detrás del mostrador, sacando de una carpeta de color azul que llevaba una pistola de color negro sin que consten otras características de la misma, asustando a las trabajadoras, diciéndole que le diera el dinero, entregándole la empleada mil euros del dispensador, contestándole aquel "así tengo para pagar la hipoteca". A continuación, Silvio le pide el D.N.I. a tal empleada (le manifiesta que se lo deje en el buzón el banco), se dirige a la otra empleada diciéndole que le acompañara a la puerta de salida, y a la primera empleada le dice que le entregue las monedas de dos euros que tiene a mano (dieciocho euros), saliendo de la oficina bancaria llevándose el dinero.

Silvio , sin llevar gafas de sol, el día 27 de octubre de 2011 sobre las 13'55 horas entró en la sucursal 52 de la entidad bancaria CAI sita en la calle Fillas 17 de Zaragoza, dirigiéndose al mostrador donde se encontraba el empleado, sacando de una carpeta de color azul una pistola grande de hierro, apuntando al empleado, tratando de ocultarla con la carpeta, sonando al golpear en el mostrador, pidiéndole el dinero del dispensador, asustando al trabajador, quien le entregó dos reintegros de 1800 euros cada uno, y aquel le pidió el D.N.I. que no entregó al manifestar que no lo llevaba, abandonando el lugar Silvio después de decirle que tenía un cómplice fuera y que no fuera a hacer algo indebido, mostrándole de nuevo tras irse y por la cristalera el arma. Sobre las 17 horas de ese mismo día es detenido por la policía en la calle Jerónimo Cáncer esquina con Pintor Stolz, encontrándole en el cacheo la cantidad de 3.553 euros procedentes de la CAI. II- No queda acreditado que Silvio llevando gafas de sol el día 23-9-2011 sobre las 13'50 horas en la sucursal del Banco Pastor sito en Avenida de Madrid número 124 de Zaragoza y estando sola la empleada se dirigiera hasta el mostrador donde estaba sacando una pistola negra -de la que no constan sus características- de debajo de una visera que portaba en la mano, exigiéndole que le diera mil euros, sabiendo que le podía dar el dispensador esa cantidad, así como las monedas de uno o dos euros que pudiera haber en el cajón, pidiéndole el D.N.I., dándoselo la empleada y diciendo que se lo dejaría en el buzón del banco a la salida, abriéndole la puerta la empleada, y huyendo con 1.071 euros."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado Silvio , alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 9-5-2012.

Fundamentos

PRIMERO .- El Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Silvio contra la Sentencia nº 102/2012, de fecha 16-3-2012, dictada en su contra por la señora Juez de lo Penal nº 6 de Zaragoza en su Procedimiento Abreviado nº 9/2012, esgrime como motivos para tal Recurso de Apelación los siguientes:

1º) Error en la apreciación de las pruebas respecto de los hechos del 23-8-2011, tanto respecto del "modus operandi" como respecto de la identificación del acusado Silvio .

2º) Error en la apreciación de las pruebas respecto de los hechos ocurridos el día 27-10-2011 respecto del uso de instrumento peligros (arma de fuego).

3º) Infracción de los artículos 237 y 242.1º del Código Penal en relación con los hechos del día 23-8-2011.

4º) Infracción del artículo 21.6º del Código Penal en relación con el artículo 21-4º del Código Penal ; atenuante analógica de confesión o confesión tardía.

SEGUNDO .- Respecto del primer motivo alegado cabe decir que la señora Juez "a quo" no erró ni en lo más mínimo en la valoración de las pruebas practicadas a su presencia en el Acto del juicio oral con aplicación de los principios procesales de oralidad, publicidad, contradicción, concentración e inmediación.

En efecto, como muy bien dice la Juez "a quo" en su Sentencia, el acusado Silvio fue reconocido fotográficamente en la Policía por las dos empleadas del Banco Popular que el acusado atracó a punta de pistola el día 23-8- 2011 a las 9 horas y 35 en la Calle Duquesa de Villahermosa de esta ciudad de Zaragoza.

Ese doble reconocimiento fotográfico obra en la Causa en los folios 147, 148, 149 (testigo Verónica .) y en los folios 150, 151 y 152 (testigo Carla .).

Ambos testigos, ratificaron en el Acto del juicio oral sus respectivos reconocimientos fotográficos aunque solo una de ellas ( Carla .) reconoció al acusado Silvio en fase sumarial en una correcta "Rueda de reconocimiento" que obra en la causa como folio 126. Esa rueda de Reconocimiento no fue impugnada siquiera por la defensa del acusado.

Ese reconocimiento fotográfico y en rueda fue ratificado por la empleada-testigo ( Carla ) en el Acto del juicio oral y ello es lógico porque era la que vió más de cerca al acusado (a solo 1 metro de distancia).

En cambio la otra empleada-testigo ( Verónica .) si bien reconoció fotográficamente al acusado no lo reconoció en la rueda de reconocimiento ni en el Acto de juicio oral y ello es lógico pues es la que estuvo más alejada del acusado en el momento de cometer el atraco.

En consecuencia la presunción de inocencia del acusado quedó totalmente desvirtuada en el Acto del juicio oral respecto de ese concreto atraco cometido por el acusado el día 23-8-2011.

TERCERO .- Respecto del atraco cometido por el acusado Silvio el 27-10-2011 cabe decir que el acusado reconoció su autoría del mismo, en fase sumarial (folio 183 y 184 de la causa) y también reconoció su autoría en el Acto del juicio oral. Además lo reconoció el testigo Emilio . empleado de la sucursal nº 52 de la CAI, tanto en exhibiciones fotográficas (folio 153, 154 y 158 de la Causa) como en la correctísima Rueda de reconocimiento que se practicó en fase sumarial, como en el Acto del juicio oral.

Lo que discute en este segundo motivo el apelante es que empleara el acusado un medio peligroso, pues alega que la pistola que llevaba era simulada, no autentica y por tanto no podía abrir fuego.

El que esa pistola que esgrimió el acusado el día 27-10-2011 fuera un arma de fuego real es cosa que ya nunca podrá saberse pero de cualquier manera el acusado no ha sido condenado por tenencia ilícita de armas cortas reglamentadas del artículo 504-1-1 º y 564-2 del Código Penal , sino por el subtipo agravado de robo con intimidación en las personas por hacer uso el acusado de armas u otros medios igualmente peligrosos, tanto al cometer el delito o para proteger su huída ( artículo 242-2º del Código Penal ).

Esa pesada pistola de hierro pudiera ser autentica arma de fuego, simulada, o de fogueo, pero en todo caso, como dijo el testigo D. Emilio ., era una pistola, grande y pesada de hierro pues el acusado golpeo con ella el mostrador y sonó a hierro.

En definitiva, si no era una autentica arma de fuego, sí podía el acusado enarbolar esa pistola por su largo cañón y pegar con ella contundentes culatazos a los empleados que osaran resistirse.

CUARTO .- La Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha considerado armas a un cortaplumas y a una navaja aunque sea de pequeñas dimensiones (Sentencia nº 54/2001 de 25-1-2001 ).

Igualmente la Sentencia de fecha 4-3-1989 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo consideró medio peligroso a una pistola que no funciona, a una pistola de fogueo ( Sentencia de 14-12-1990 , de 23-1-1991 , de 3-2-1993 y de 29-9-1999 .

Las Sentencias de 11-6-1993 y de 22-10-1998 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sostuvieron: "que las armas de fuego que no tienen este carácter por ser inidoneas para el disparo pueden constituir "medios peligrosos" integrados en el subtipo del artículo 242-2º y serán operantes como tal medio peligroso en el caso de que la pistola simulada se halle integrada por materiales compactos y duros que permitan su utilización como medio agresivo de naturaleza contundente."

Esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa.

En consecuencia el segundo motivo del Recurso de apelación debe de ser totalmente desestimado.

QUINTO .- Respecto al tercer motivo del Recurso de apelación cabe decir que la señora Juez de lo Penal nº 6 de Zaragoza aplicó correctísimamente los artículos 237 y 242.1º al acusado Silvio , pues ya explicamos que el sólido testimonio de la empleada de la Sucursal del Banco Popular, sito en la calle Duquesa Villahermosa nº 2 de esta ciudad de Zaragoza, Dª Carla ., lo reconoció con total seguridad, primero fotográficamente en la Comisaría de Policía en fase de Atestado policial, luego en una correcta "Rueda de Reconocimiento" y posteriormente la ratificó y lo volvió a reconocer en el Acto del juicio oral. Dijimos que era lógica pues estuvo muy cerca del acusado (a solo 1 metro de distancia en el atraco del día 23-8- 2011).

La otra testigo ( Verónica .) estaba más lejos y solo reconoció al acusado en las pruebas fotográficas de la Comisaría, pero ya no lo reconoció en la Rueda de Reconocimiento.

Para remate cabe añadir que el "modus operandi" del acusado fue siempre el mismo, tanto en el atraco del día 23-8- 2011, como en el atraco del 27-10-2011, pues coinciden los siguientes detalles:

Entra en ambos atracos a las sucursales respectivas, llevando una carpeta azul en la que llevaba escondida la pistola.

Pide el D.N.I. a las empleadas.

Entra a ambas sucursales con gafas de sol.

Al marchar, pide a las empleadas las monedas de 2 euros.

En consecuencia, el tercer motivo debe de ser totalmente desestimado.

SEXTO .- Respecto del cuarto motivo del Recurso de apelación cabe decir que la señora Juez de lo Penal nº 6 de Zaragoza no inaplicó indebidamente la atenuante por analogía de confesión tardía (7ª del artículo 21 del Código Penal en relación con la atenuante 4ª de dicho artículo 2º).

La pretensión de la parte apelante es inadmisible en esta alzada y ello por los mismos motivos expuestos de forma extensa por la Juez "a quo".

En efecto, el acusado reconoció ante la Policía uno de los dos atracos por él cometidos (el de 27-10-2011) pero no reconoció haber cometido el atraco de 23-8-2011.

Por tanto esa confesión fue veraz pero parcial, solo de parte de su actuación delictiva.

En segundo lugar esa confesión la hizo el acusado cuando ya estaba detenido por la Policía el mismo día 27-10-2011 con abundante prueba policial de cargo en su contra, de tal manera que con esa, su parcial confesión, nada aportó el acusado a la investigación, ni siquiera respecto al atraco que confesó haber cometido.

En efecto, el acusado Silvio , cuando fue detenido el día 27-10-2011, ya llevaba 2 meses identificado fotográficamente por dos empleados de la sucursal del Banco Popular que atracó el día 23-8-2011.

Además fue detenido el acusado portando consigo 3.553 euros repartidos en 68 billetes de 50 euros, 7 billetes de 20 euros, 1 billete de 10 euros, correspondientes a los 3.600 euros, en billetes de 50 euros la mayoría, que había conseguido ese mismo día 27-10-2011 tres horas antes de su detención en el atraco a la Sucursal de la CAI, sita en la calle Fillas nº 17 de esta ciudad de Zaragoza.

La pregunta que cualquiera se hace es "para qué sirvió esa confesión" de un delito cuasi flagrante, que además es una confesión de solo un delito, pero no del otro.

SEPTIMO .- La Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, dijo en su Sentencia nº 1363/2004 de 24- 11-2004 lo siguiente:

La confesión de un hecho sorprendido in fraganti, por las fuerzas de seguridad, no constituye en principio ninguna cooperación con la Justicia, no siendo aplicable ni siquiera como atenuante analógica. (sic).

La Sentencia nº 1713/99 de 4-12-1999 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo dice: "Se excluye la confesión extrajudicial una vez descubierto y siendo tal confesión solo parcial."

Todo esto ocurre en el presente caso por lo que el último motivo del Recurso de apelación debe ser también desestimado y con ello el Recurso de apelación debe perecer carente de base y fundamento alguno.

Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240-1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Silvio contra la sentencia nº 102/2012 dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 6 de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 9/2012 de dicho Juzgado nº 6 de lo Penal y confirmamos íntegramente tal sentencia dictada con fecha 16-3-2012 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 6 de esta capital .

Las costas de esta segunda instancia, se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Notifíquese esta Sentencia a las partes.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y testimonio de la misma al presente Rollo nº 148/2012.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública en el mismo día de su fecha, en esta Audiencia Provincial. Doy fe.