Sentencia Penal Nº 170/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 1121/2012 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 1121/2012-N

P. A. núm.: 191/2012 del Juzgado Penal 2 de Tarragona

S E N T E N C I A NÚM. 170/2013

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Jorge Mora Amante.

En Tarragona, a ocho de abril de dos mil trece.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Ángel Jesús , representado por la Procuradora Sra. YXART y defendido por el Letrado Sr. LANASPA MAINZ, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Tarragona con fecha 25 de octubre de 2012 en Procedimiento Abreviado 191/2012 seguido por delito de abandono familia menores o incapaces en el que figura como acusado Ángel Jesús y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Francisco José Revuelta Muñoz.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' En atención a la prueba practicada, con arreglo a la valoración probatoria efectuada en esta resolución, se tiene por probado que:

Se declara probado que a Ángel Jesús en virtud de sentencia de fecha 22 de Marzo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vendrell en sus autos de divorcio de mutuo acuerdo y aprobación de convenio regulador entre los cónyuges n º 44/2011, se le impuso la obligación de satisfacer a favor de sus hijos menores de edad una suma de 300 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos.

Concretamente la cláusula tercera del convenio ratificado judicialmente disponía que:

' TERCERO.- El padre abonará a la madre en concepto de pensión de alimentos de los hijos menores, el importe de ciento cincuenta euros para cada uno, totalizando trescientos euros mensuales (3OO-Euros), que deberá ingresarlo en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto durante los siete primeros días de cada mes durante 12 meses al año. Dicho importe sufrirá las variaciones que se deriven del IPC anualmente que publique el INE u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios que se puedan devengar correrán a cargo de ambos cónyuges por mitades entendiéndose como gastos extraordinarios los siguientes: las actividades extraescolares, salidas, estancias y excursiones que los menores pudieran realizar previo consentimiento de ambos consortes y la asistencia médica, ortopédica, oftalmológica o farmacéutica que no estén cubiertas por la Seguridad Social, ni Mutuas privadas que se tengan contratadas. Los gastos de comedor y material escolar no se consideraran extraordinarios al estar ya contemplados como cargas familiares.

En el momento actual el padre se encuentra en situación de desempleo y en consecuencia dispone de flexibilidad horaria. Por este motivo atiende diariamente a la alimentación de sus hijos dándolos de comer y dándoles de cenar dos noches. En consecuencia mientras dure esta situación de desempleo y el padre atienda a los menores en la forma que se ha descrito, se suspende el pago de la pensión alimenticia estipulada en este pacto.

El padre empezará a abonar dicha pensión de alimentos en el momento en que empiece a trabajar por cuenta ajena o propia'.

El acusado, en el periodo comprendido entre agosto y diciembre de 2.011, a sabiendas del convenio regulador que le obligaba, con pleno conocimiento y no encontrándose imposibilitado para ello económicamente al encontrarse trabajando por cuenta ajena, no abonó cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos.

Durante el periodo de 29 de junio al 28 de diciembre, Ángel Jesús estuvo trabajando para el Ayuntamiento de l'Arboç, como peón de construcción, cobrando regularmente por el desarrollo de dicha actividad profesional por el empleador. '

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Ángel Jesús COMO AUTOR DE UN DELITO PERMANENTE DE ABANDONO DE FAMILIA del artículo 227 del Código Penal , NO CONCURRIENDO CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL EN EL ACUSADO, A LA PENA DE 3 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, Y AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES.

IGUALMENTE, DEBO CONDENAR Y CONDENO A Ángel Jesús A QUE INDEMNICE EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR LAS PENSIONES ALIMENTICIAS DEBIDAS DE JULIO A DICIEMBRE DE 2.011 A SUS HIJOS, EN LA PERSONA DE Carla COMO REPRESENTANTE LEGAL, EN LA CANTIDAD DE 1.800 €. Todo ello debiendo actualizarse con los importes que correspondan a la actualización del IPC y de intereses del artículo 576 de la LEC .

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación en ambos efectos, en este Juzgado, ante la Iltma. Audiencia Provincial de Tarragona en el plazo de DIEZ DÍASdesde su notificación.

Así lo pronuncio, mando y firmo, D. Ignacio Echeverría Albacar, Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona y de su partido. '

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Ángel Jesús , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia dictada en la instancia que condena a Ángel Jesús como autor de un delito de abandono de familia ( art. 227 CP ), se alza el condenado interponiendo recurso de apelación en el que alega, inicialmente de forma un tanto desordenada el error en la valoración de la prueba que lleva al juzgador a un error en la determinación de los hechos probados por cuanto la sentencia no recoge cual era la capacidad económica del acusado durante el presunto incumplimiento ni tampoco el hecho de que los hijos menores se encontraban comiendo y cenando con el acusado, considerando que el juzgador yerra a la hora de valorar la prueba concretamente en relación con la declaración testifical de los Sres. Jesús Manuel y Baltasar , así mismo alega que la cláusula del convenio donde se fijaba la obligación alimenticia es confusa y que el acusado interpretó la misma en sentido de quedar exonerado de pagar la pensión de alimentos en caso de que sus hijos comieran y cenaran con él, considerando a su vez que existe una vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal.

Por su parte, el Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicita la confirmación de la sentencia de instancia, al considerar que la apreciación de la prueba consignada en la sentencia de instancia es ajustada a Derecho.

Segundo.-Nos enfrentamos a un recurso en el que en una especie de totum revolutum se cuestiona la valoración de la prueba realizada por el juzgador, pero solamente en relación a si los hijos menores tras el mes de agosto de 2011 continuaron comiendo en casa del acusado cada día laborable y cenando dos días a la semana, considerando la parte apelante que tal extremo ha resultado debidamente acreditado en el plenario y que por tanto los hechos declarados probados en la sentencia deben ser modificados. Introduce también el apelante que la sentencia no refleja cual era la capacidad económica del apelante y de forma confusa, parece cuestionarse la tipicidad de los hechos amparada principalmente en el carácter confuso de la cláusula del convenio en la que se fija la pensión de alimentos. Delimitado el primero de los objetos del recurso de apelación interpuesto debemos entrar a valorar si ha existido una errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora ad quo, motivo principal en que se sustenta el mismo.

En relación con dicho motivo devolutivo debe destacarse que la decisión a la que se llega en instancia se basa en una valoración razonable de los medios probatorios que impide su revisión a este Tribunal de apelación, de conformidad a la doctrina constitucional contenida en la STC 167/2002 (reiterada , en las sentencias 200/2002 , 118/2003 , 6/2004 , 105/2005 ). El motivo no puede prosperar.

El cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena resulta suficiente, por cuanto en el acto del plenario ha resultado acreditado por un lado el deber que contrajo el apelante de abonar la pensión de alimentos a favor de sus hijos menores, la cuantía de dicha pensión mensual así como el impago por parte del acusado de tal pensión de alimentos durante las fechas que el juzgador de instancia declara como probadas, impago que a su vez resulta reconocido por el propio acusado, aunque el mismo niega que fuera con intención d incumplir el convenio, sino por que pensó que al comer los hijos con él frecuentemente, en virtud de la cláusula del convenio que así lo establecía.

En relación con las declaraciones testificales prestadas por Don. Jesús Manuel y Baltasar , tras el visionado del CD, acta del juicio, esta Sala considera plenamente ajustadas las valoraciones recogidas en la sentencia, por cuanto del contenido de las mismas únicamente puede desprenderse, en relación a si los menores comían cada día en cas del acusado y cenaban dos veces por semana en la misma, que en alguna ocasión, concretamente en más de una, Don. Jesús Manuel recogió a los menores a la salida del colegio. Tal afirmación resulta plenamente compatible con la declaración prestada por la denunciante, quien refirió que en el segundo semestre del año 2011 su hija menor comió en varias ocasiones con ella y que su hijo se quedó a comer en el comedor.

Por tanto, el conjunto de las pruebas han sido valoradas por el juzgador de instancia en su sentencia, de forma lógica, sin que se aprecie ningún tipo de arbitrariedad o no valoración de los medios probatorios practicados, por lo que no procede entrar a revisar la valoración de dichas declaraciones realizadas por el juez bajo los principios rectores del proceso penal de oralidad inmediación y contradicción.

Tercero.-En relación con la referencia contenida en el recurso relativa a que la sentencia en sus hechos probados no refleja ce forma concreta cual era la capacidad económica del apelante, referencia que no se desarrolla por parte de la misma, debemos señalar que el delito por el que viene condenado el recurrente se configura como un delito de omisión, que trata de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.

La posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta resulta exigible en cuanto elemento de la acción típica, toda vez que cuando el agente se encuentre en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluiría la capacidad de acción que ha de estar presente en los comportamientos omisivos, puesto que solo cabe afirmar la comisión del delito cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla, así como también afectaría a la voluntariedad de la conducta típica, sin perjuicio de que dicha situación también pudiera encuadrarse en algunos supuestos de ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad (situación de estado de necesidad o de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto), categorías que no deben confundirse, ni anteponerse (acción típica, antijurídica, culpable y punible), correspondiendo a las partes acusadoras la carga de acreditar la acción típica. Sin este primer eslabón, nada incumbe acreditar a la defensa, y sólo en el caso de que se acredite la posibilidad de cumplimiento, incumbe a la defensa probar la ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad (por ejemplo, la concurrencia de un estado de necesidad por haber destinado sus ingresos al sostenimiento ineludible de unos hijos en detrimento de otros, etc.).

En el caso presente, el recurrente durante el periodo que fija la sentencia que duró el impago de la pensión, ha resultado acreditado y así reconocido por el juzgador de instancia, que el mismo estuvo trabajando para el ayuntamiento de L'Alborç, Tarragona, y que el mismo percibió ingresos durante dicho años superiores a los 7500 euros, de los que 5000 se generaron por dicha actividad laboral ejercitada durante 5 meses, de tal manera que el mismo tuvo unos ingresos mensuales cercanos a los 1000 euros. Así mismo la documentación patrimonial del apelante demuestra que el mismo era propietario al menos de un vehículo, con los gastos que ello conlleva, sin aportar ningún dato económico acerca de las cargas que el mismo estaba soportando en dicha fecha, por tanto no cabe más que concluir que el mismo tenía capacidad económica para afrontar el pago de dicha pensión de alimentos.

En relación con la argumentación dada por la parte hoy apelante de que en la conducta del acusado no concurre el dolo propio de dichos delitos, relacionado con el hecho de que los menores comieran en su casa, o de que la cláusula tercera del convenio resultaran confusas en su interpretación, esta Sala debe poner de manifiesto que los motivos deben ser desestimados al no apreciar el gravamen aducido.

Así, tal y como hemos puesto de manifiesto anteriormente, la prueba practicada en el plenario no permite concluir afirmando que los menores todos los días comían en casa del acusado y que cenaban dos veces a la semana en dicho domicilio. Así mismo, y aunque se hubiera cumplido probatoriamente con tal extremo, el mismo no supone el derecho unilateral del progenitor a abandonar o no iniciar el pago de la pensión de alimentos fijada de común acuerdo con la madre de los menores. Ello por diferentes motivos. Uno general y conocido que es que los alimentos no abarcan únicamente la comida a los menores durante 5 días y la cena durante 2 días más, sino que en dicho concepto entran los gastos de vestido, de educación, los gastos médicos u otros derivados del normal desarrollo de su vida cotidiana. En segundo lugar y en concreto por que la voluntad de las partes a la hora de firmar el convenio tampoco era esa, por cuanto de forma expresa pactaron- con consentimiento del acusado- que una vez que el mismo trabajara por cuenta ajena o propia abonaría la pensión de alimentos de 300 euros fijada en el convenio.

Tampoco tiene cabida la argumentación esgrimida por la parte apelante de que el convenio, y más concretamente la cláusula referente al pago de la pensión de alimentos fuera confusa. En primer lugar debemos destacar que la misma es fijada con el conocimiento y consentimiento prestado por el propio acusado, quien firmó el convenio de separación mutuo acuerdo y por tanto no puede alegar que la cláusula en si le fuera impuesta, que desconociera su contenido, o que fuera confusa, por cuanto el mismo intervino en su inclusión en el convenio aprobado judicialmente.

En segundo lugar por que la cláusula en si, tanto su tenor literal, como su contenido material resultan claros y plenamente comprensibles, dejando únicamente como muestra la sencillez de la última de su frases que refiere ' ... El padre empezará a abonar dicha pensión de alimentos en el momento en que empiece a trabajar por cuenta propia o ajena...', no cabiendo duda alguna interpretativa de dicha afirmación, sin perjuicio de que si estimaba que habían cambiado las circunstancias que dieron lugar al convenio, hubiera iniciado el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

De lo anterior, la Sala infiere la voluntad de impago típica que exige el precepto penal precisamente del dato de no haber afrontado ningún pago, siquiera parcial, durante todo ese periodo, sin que el acusado pueda quedar exonerado de tan primordial obligación de atender a los hijos menores, resultando su conducta reprochable penalmente, sin que pueda apreciarse vulneración al principio de intervención mínima.

Cuarto.-Se declaran de oficio las costas causadas en alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ángel Jesús contra la sentencia de fecha de 25 de octubre dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Tarragona en el Procedimiento abreviado 191/2012, confirmando la misma íntegramente en su contenido, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes intervinientes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.