Sentencia Penal Nº 170/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 5/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

NUM. DOS DE ANDÚJAR

P.A. 47/2012

ROLLO DE SALA NUM. 5/2014

SENTENCIA Número 170

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pío Aguirre Zamorano

Magistrados:

D. Jesús María Passolas Morales

D. Saturnino Regidor Martínez

En la ciudad de Jaén, a diez de julio de dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa 5/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 47/2012 seguido por un delito apropiación indebida y deslealtad profesionalseguido ante el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Andújar contra el acusado Basilio , con DNI núm. NUM000 , nacido en Andújar (Jaén), el NUM001 /1960, hijo de Dimas y del Clara , con domicilio en Andújar (Jaén) en c/ DIRECCION000 nº NUM002 . NUM003 , declarado insolvente, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Lourdes Romero Martín y defendido por el Letrado D. José María Palomo Expósito.

Siendo parte acusadora particular la Entidad Santalucía, S.A., representado por la Procuradora Dª Victoria Pulido García Escribano y defendida por el Letrado Sr. Moreno Cadahia, y acusación pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pío Aguirre Zamorano.

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 en relación con el artículo 250.1.6º del C.P . (redacción anterior a la reforma del CP operada por LO 5/2010 de 22 de junio). Resultando responsable en concepto de autor el acusado Basilio , según los arts. 27 y 28 del C.P ., no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como 9 meses de multa a una cuota diaria de 9 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 4 meses y 15 días de privación de libertad ( art. 53 del C.P .) y pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice a la Compañía Aseguradora Santa Lucia, S.A., en la cantidad de 111.563,55 euros; cantidad que se verá incrementada según el interés legalmente aplicable, tal y como dispone el art. 576 de la L.E.C .

Por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de:

a) Un delito de apropiación indebida previsto y penado por el artículo 252 del Código Penal en relación con los arts. 249 y 250.6 y 7º del mismo Código (en su redacción anterior a la reforma de LO 5/2010, de 22 de junio).

b) Un delito de deslealtad profesional previsto y penado por el art. 467.2 del Código Penal .

De dichos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Basilio , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando se le impongan las siguientes penas:

1.- Por el delito de apropiación indebida, la pena de seis años de prisión y doce meses de multa a razón de 20 euros /día.

2.- Por el delito de deslealtad profesional la pena de 20 meses de multa a razón de 20 euros/día e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de cuatro años.

En concepto de responsabilidad civil y costas, solicitó que el acusado deberá indemnizar a la compañía Santa Lucía, SA en la cantidad de 111.563,55 euros, debiéndosele condenar a las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Por la Defensa se solicitó la libre absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 8 de julio de 2014 con asistencia de las partes que consta en acta.

El en acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

La Acusación Particular modificó en el sentido siguiente: 'de considerar el delito el delito de apropiación indebida como continuado ( Art. 74 del C.P .) y no acusar por el delito de deslealtad profesional'.

La Defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones

El acusado D. Basilio , Procurador de los Tribunales de la ciudad de Andújar, representaba a la Cía de Seguros Santa Lucía, S.A., en el Procedimiento Ordinario 509/2005 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Andújar. En dicho procedimiento se dictó sentencia de fecha 29 de noviembre de 2007, confirmada por la Audiencia Provincial de Jaén el día 30de junio de 2008. Una vez firme la sentencia se tramitó procedimiento de Ejecución de Título Judicial con el nº 538/2008, en el mismo juzgado en el que el día 8 de octubre de 2008, se dictó auto por el que se ordenaba que se entregase al acusado la cantidad de 111.154,44 euros, para su entrega a la Cía Santa Lucía, lo que así se hizo firmando éste la notificación de auto como el resguardo de mandamiento de pago. El acusado cobró la citada cantidad sin informar a su letrado ni a la Compañía Santa Lucía y lo incorporó a su propio patrimonio ingresándolo en su cuenta corriente.

Dos meses después el Juzgado mediante providencia de 3 de diciembre de 2008 ordenó que se entregara a la entidad Santa Lucía un nuevo mandamiento de pago por valor de 409,11 euros. El día 8 de enero el acusado retiró el correspondiente mandamiento de pago firmando de su puño y letra el recibo del mismo, ingresando el dinero en su cuenta corriente destinando esta cantidad, también, en su propio y exclusivo provecho.

El acusado D. Basilio sufre y sufría en el momento de cometer los hechos un trastorno bipolar que unido al consumo de alcohol y Cannabis le afectaba gravemente la capacidad intelectiva y volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se consideran probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los arts. 252 del C.P . en relación con los arts. 249 ; 250,6 , 7 y 74 del mismo texto legal (en su redacción anterior a la reforma 5/2010 de 22 de junio).

El artículo 252 del C.P . castiga a quien en perjuicio de otro se apropiase o dispusiere dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa cuenta o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

La esencia del delito radica en un acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado, en un abuso del tal confianza en la custodia de bienes ajenos ( STS 925/2006 de 6 de octubre ).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 2010 'La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.'

En este sentido señala el TS en sentencia de 24 de Marzo de 2010 que 'no es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor o cooperador, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo, por cuanto el elemento subjetivo del tipo del art. 252 solo requiere que se haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial se ha dirigido a fines diversos de los que se tenía encomendados.'

Como recuerda el TS en sentencia de 18 de Noviembre de 2010 , 'en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también STS 2339/2001 de 7-12 ; 1566/2001 de 4-9 ; 477/2003 de 5-4 ; 18/2005 de 15-1 ; 923/2006 de 29-9 ; 1261/2006 de 20-12 ; 669/2007 de 17-7 ).'

SEGUNDO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor, por su participación voluntaria y directa en los hechos que se consideran probados, el acusado D. Basilio , como se demostró por la abundante prueba documental y por su propia declaración en el juicio oral, coincidente con la practicada en la instrucción donde lisa y claramente reconoce los hechos aunque afirma que fue debido a la enfermedad mental que sufría y sufre (trastorno bipolar) y el consumo de alcohol y cannabis.

TERCERO.- En la ejecución del hecho concurre la eximente incompleta del art. 21.1 del C.P . en relación con el art. 20.1 del mismo texto legal . El acusado sufría en el momento de cometer los hechos un trastorno bipolar con episodio maniaco que le afectó gravemente, pero no impedía totalmente sus capacidades intelectiva y volitiva como se prueba con los informes médicos unidos a las actuaciones y por la prueba pericial (médico forense y psiquiatra) que han depuesto en el juicio oral.

El trastorno bipolar, también conocido como trastorno afectivo bipolar era conocido vulgarmente como psicosis maníaco-depresiva y es una grave enfermedad del cerebro. Se trata de una enfermedad que suele aparecer en las últimas etapas de la adolescencia o al principio de la edad adulta y generalmente dura toda la vida y puede coincidir, como en este caso, con consumo de alcohol y sustancias estupefacientes. El enfermo tratado farmacológicamente tiene recaídas (10 durante los primeros años de la enfermedad) siendo la duración de estos episodios muy variables, días, meses, inclusos años. Consta, también, que el acusado en la época en que sucedieron los hechos no recibía tratamiento de forma habitual; es por ello que este Tribunal considera que este trastorno bipolar del acusado, en el momento de cometer los hechos, debe aplicarse como eximente incompleta.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer el art. 252 del C.P . (apropiación indebida) remite a las penas del art. 249 o 250, en su caso (estafa) todo ello en la redacción del C.P . antes de la reforma operada por la ley 5/2010 de 22 de Junio. Pues bien, resulta evidente que por la cantidad defraudaba total, 111.563,55 euros es de aplicación el art. 250.6 del C.P . pues el T.S. consideraba que cuando las cantidades defraudadas eran superior a 36.000 euros se aplicaba el subtipo agravado ( STS 433/2010 de 30 de abril ); hoy después de la reforma se ha aumentado hasta los 50.000 euros. Mas dudas tiene la aplicación del nº 7 del referido art. 250 (hoy el nº 6) solicitado por la Acusación Particular. Este apartado estima que también es de aplicación el subtipo agravado cuando 'se comete abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador, o aprovecha éste su credibilidad empresarial o profesional', pues en este delito está implícito el abuso de confianza y aunque en el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16-12-2008, estimó que si el letrado comete delito de apropiación indebida respecto del dinero recibido de su cliente, le podía ser aplicado el subtipo agravado del 1.6 del Art. 250 Código Penal ; profesión de abogado a la que se puede asimilar a la de procurador, este acuerdo se tomó después de que se cometió al menos el primer delito que hoy se juzga. Es por ello que en caso de duda no se debe de aplicar este apartado. A mayor abundamiento no tendría efecto alguno en cuanto a la penalidad de los hechos. Pues bien el art. 250. 1.6 del Código Penal (redacción antes de la reforma) castigaba este delito con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

La continuidad delictiva tampoco plantea cuestión ya que el acusado aprovechando idénticas circunstancias realizó diversas operaciones en ejecución de un plan fraudulento preconcebido. Por otra parte, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, es compatible la apreciación de la continuidad delictiva y la circunstancia prevista en el nº 5 del artículo 250 del C.P ., de especial gravedad, en aquellos supuestos en los que varias de las conductas que integran la continuidad delictiva, individualmente analizadas son, por sí misma, causantes de un perjuicio que supera la cantidad de 50.000 euros que se requiere para apreciar la circunstancia de especial gravedad. Si varias de las conductas aisladamente consideradas, determinan un resultado de especial gravedad, el 'plus' que supone su reiteración, aprovechando idénticas circunstancias o ejecución de un plan preconcebido, merece la aplicación de la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del C. Penal , pues de otro modo quedaría sin sanción las conductas defraudatorias añadidas. ( STS 997/2007 de 21 de noviembre , 173/2013 de 28 de febrero ).

Como se trata de un delito continuado ( Art. 74 C.P .) la pena se tendrá que imponer en la mitad superior es decir, tres a seis años de prisión y multa de nueve a doce meses. No obstante como es de aplicación la eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.1 del mismo texto legal , ya definido, en el fundamento de derecho anterior el artículo 66.2 del Código Penal permite imponer la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley. Este Tribunal considera, en este caso, que procede, imponer la pena inferior en dos grados según lo razonado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución pues se considera que la enfermedad mental le afectó gravemente la capacidad intelectiva y volitiva.

En consecuencia la pena a imponer es la de un año de prisión y tres meses de multa a razón de dos euros diarios, pues no consta que el acusado tenga bienes y cobra una pensión de 5.048,52 euros al año de la mutualidad del Colegio de Procuradores, habiendo sido declarado por el Juzgado insolvente (Auto 8-5-2014).

QUINTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente y debe ser condenado al pago de las costas procesales ( Art. 116 y 123 del C.P .). en consecuencia el acusado abonará a la perjudicada Cía de Seguros Santa Lucía, S.A. la cantidad de 111.563, 55 euros, con los intereses del art. 576 de la L.E.C ., y pagará las costas judiciales, sin incluir las de la acusación particular.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Basilio , como autor de un delito, ya definido de apropiación indebida,en su modalidad agravada y con la concurrencia de la eximente incompleta de enfermedad mental antes definida, a la pena de un año de prisión y tres meses de multa, a razón de dos euros diarios de cuota,con arresto sustitutorio, caso de impago y que indemnice a la perjudicada Cía de Seguros Santa Lucía, en la cantidad de 111.563, 55 euros, con los intereses del art. 576 de la L.E.C ., y al pago de las costas, sin incluir las de la Acusación Particular.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.