Sentencia Penal Nº 170/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 254/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00170/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE LOGROÑO

-

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487/48

213100

N.I.G.: 26089 43 2 2009 0010761

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000254 /2014

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: Jon , Ariadna

Procurador/a: D/Dª MONICA FERICHE OCHOA, MARIA LUISA MARCO CIRIA

Abogado/a: D/Dª MARIA CELIA SANZ EZQUERRO, MANUEL ZAPATERO MARTINEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, - Jon , - Ariadna

Procurador/a: D/Dª , MONICA FERICHE OCHOA , MARIA LUISA MARCO CIRIA

Abogado/a: D/Dª , MARIA CELIA SANZ EZQUERRO , MANUEL ZAPATERO MARTINEZ

SENTENCIA Nº 170/2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

Dª MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a veintisiete de Octubre de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de Logroño, se dictó sentencia el día 17 de marzo de 2014, cuyo fallo literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Jon como Autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES SOBRE PERSONA MENOR DE TRECE AÑOS, CON PREVALIMIENTO DE UNA SITUACIÓN DE PARENTESCO CON LA VÍCTIMA, DE LOS ARTÍCULOS 183.1 Y 4.D ) y 74 DEL CODIGO PENAL , EN CONCURSO DEL ARTÍCULO 8 DEL CODIGO PENAL , CON UN DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES SOBRE PERSONA MAYOR DE TRECE AÑOS Y MENOR DE DIECISEIS, CON PREVALIMIENTO DE UNA SITUACIÓN DE PARENTESCO CON LA VÍCTIMA, DE LOS ARTÍCULOS 181.1 Y 5 Y 74 DEL CÓDIGO PENAL , concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilación indebida del procedimiento, a la pena de DIECISEIS MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. ASIMISMO, DADA LA ENTIDAD DEL DELITO PROCEDE IMPONER AL ACUSADO LA PENA ACCESORIA INTERESADA CONSISTENTE EN LA PROHIBICIÓN DE QUE EL ACUSADO SE ACERQUE A MENOS DE 300 METROS A LA PERSONA DE SU HERMANA, DÑA. Ariadna , A SU DOMICILIO, A SU CENTRO DE ESTUDIOS O DE TRABAJO O A CUALQUIER LUGAR QUE FRECUENTE POR TIEMPO DE 3 AÑOS.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Jon como Autor responsable de un DELITO DE FACILITACIÓN DE LA DIFUSIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO DE MENORES DE EDAD DEL ARTÍCULO 189.1B) DEL CÓDIGO PENAL , concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilación indebida del procedimiento, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRACIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Jon al pago de las costas procesales causadas.

Se CONDENA a D. Jon a abonar en concepto de responsabilidad civil a Dña. Ariadna la cantidad de 7.000 euros, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO : Por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Marco Ciria, en nombre y representación de Dª Ariadna , se interpuso recurso de apelación contra citada sentencia.

Por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Feriche Ochoa, en nombre y representación de D. Jon , se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.

Por la representación procesal de Dª Ariadna se impugnó y opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario.

Por la representación procesal de D. Jon se impugnó el recurso formulado de contrario.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO:Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, acordándose señalar para la deliberación, votación y fallo el día 18 de septiembre de 2014, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA.

Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, que han de darse en ésta por reproducidos, con la precisión de que el párrafo quinto de la declaración de hechos probados ha de constar del siguiente tenor literal: 'D. Jon comenzó, desde al menos enero de 2001 (teniendo entonces dieciséis años), a realizar tocamientos y otros actos lascivos en la persona de su hermana Dña. Ariadna , que contaba entonces con nueve años de edad; ambos vivían en el domicilio de su madre en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Logroño, con el hermano de ambos D. Anibal y con su madre Dña María Milagros ; una vez que D. Jon cumplió dieciocho años, se fue a vivir con su padre D. Franco , fallecido en 2007, y volvía a la casa de su hermana los fines de semana, tiempo que aprovechaba para ejecutar sus designios sexuales'.

Fundamentos

PRIMERO: Dos son los recursos que se interponen contra la sentencia de instancia, el que formula el acusado-condenado, D. Jon y, el interpuesto por la acusación particular, ejercida por Dª Ariadna , y, dadas las alegaciones en que, respectivamente, se sustentan, consideraremos inicialmente la impugnación de la sentencia formulada por el acusado-condenado.

SEGUNDO: En primer lugar, en cuanto a la alegación previa que efectúa el apelante D. Jon en su recurso, más propia de una aclaración, ya se ha traducido en la precisión establecida en el párrafo quinto de la declaración de hechos probados.

TERCERO: En la que enumera como alegación primera de su recurso D. Jon señala: 'se impugna la sentencia por error en la tipicidad e inaplicación del artículo 189-2 del Código Penal ', ya que, alega, 'la conducta de tenencia de pornografía infantil debe ser subsumida en el artículo 189.2 del Código Penal , al tratarse de un caso de posesión de material pornográfico para uso propio', pretendiendo que nunca tuvo intención de difundir las imágenes, sino que solo tenía esos archivos para uso propio, para satisfacer su estímulo sexual desviado por su trastorno de inclinación sexual con rasgos compulsivos.

La sentencia califica los hechos como un delito de difusión de pornografía infantil, previsto y penado en el artículo 189-1 b) del Código Penal , en la redacción anterior a la reforma aprobada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por considerar que se ha acreditado que el acusado utilizaba el programa 'u-Torrent' que es un programa de compartición, rechazando la alegación de no ser el acusado un experto informático.

El programa u-Torrent es un programa de intercambio de archivos P2P, que, según declara en juicio el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con TIP nº NUM002 , se caracteriza porque no es necesario que los archivos estén totalmente descargados para que se compartan con otros usuarios. En este sentido en el informe realizado por la Sección de Informática Forense de la Comisaría General de Policía Científica consta (folio 209) que en el ordenador intervenido al acusado 'se localiza el programa P2P uTorrent.exe en la ruta Program FilesuTorrent. Se significa que una red peer-to-peer (P2P) es una red donde todos los equipos se comportan como nodos compartiendo ficheros de cualquier tipo. Una de las características de estos programas es la transferencia de archivos en paquetes, lo que quiere decir que no hace falta tener el archivo completamente descargado para compartirlo con otros usuarios. Una vez que has iniciado la descarga de un archivo, las partes o paquetes de ese archivo son compartidos con el resto de usuarios de la red. Se localizan numerosos enlaces de este programa en la ruta Users Jon AppDataRoaminguTorrent con contenido pedófilo'.

El desconocimiento alegado por el acusado en cuanto a las características del programa instalado en su equipo, ha de ser rechazado, ya que él mismo refiere al médico Forense y a la psicóloga Forense, según consta al folio 130 reverso de la causa, 'que trabaja como becario en La Universidad de La Rioja en la sala de audiovisuales' y 'que su trabajo consiste en el mantenimiento de la sala de audiovisuales y hacer grabaciones y ediciones de actos'. Asimismo, en la certificación aportada al folio 343 de las actuaciones emitida por el Director Gerente de la Fundación Dialnet, se expresa haber desarrollado el acusado para tal Fundación tareas de 'actualización de revistas electrónicas incluidas en el portal Dialnet, entre ellas 'Catalogación analítica de registros, completar colecciones a través de la inclusión de ejemplares retrospectivos, controles de calidad, depuración de datos y enriquecimiento de registros, control de autoridades, realización de informes y materiales formativos' que, desde luego, requieren conocimientos informáticos para su realización, y, en absoluto, apoyan el desconocimiento pretendido.

En un supuesto similar al que se somete a la consideración de la Sala, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, nº 348/2014, de 4 de septiembre , establece 'Al no apreciarse, por las razones expuestas, dudas acerca de que.... el acusado compartía a través de la aplicación eMule dos archivos de pornografía infantil (archivos que obran unidos a las actuaciones) la aplicación del delito tipificado en el artículo 189.1.b) del Código Penal en su modalidad de difusión resulta incuestionable'.....

'Acerca de la subsunción ... en este tipo penal de la descarga de archivos de pornografía infantil a través de la aplicación eMule podemos citar las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2.008 , 18 de febrero de 2.009 ó 17 de noviembre de 2.011 , así como tener en cuenta para ello la capacitación técnica informática que tiene el acusado, capacitación que resulta tanto de su formación en esa rama cuanto de su actividad de reparación o mantenimiento de equipos.

En este sentido señala esta última sentencia lo siguiente

'Sobre esta clase de conductas se argumentó en la sentencia de esta Sala 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores ( SSTS 921/2007, de 6-11 ; 292/2008, de 28-5 ; 696/2008, de 29-10 ; 739/2008, de 12-11 ; 797/2008, de 27-11 ; y 307/2009, de 18-2 ), que al ser eMule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta 'incoming'; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés 'peer-to-peer', que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ('incoming') se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.

... el acusado sabía perfectamente que con el uso del programa eMule estaba facilitando la difusión de los vídeos pornográficos que descargaba en su ordenador, dada la mecánica específica del sistema que aplicaba. Pues una persona que tiene los conocimientos y experiencia en informática del acusado tiene que ser sabedor de la forma en que opera el programa que aplica, los efectos que produce y las derivaciones hacia terceros.

Es muy factible -e incluso muy probable- que el fin último con que actuaba el acusado no fuera facilitar la difusión de material de pornografía infantil, pero sabía que utilizando el referido programa y descargando en su carpeta 'incoming' los archivos pornográficos estaba necesariamente ejecutando la acción de difundirlos al mismo tiempo que se beneficiaba de las descargas en su ordenador. De modo que aunque no actuara con un dolo directo de primer grado, ya que no tenía el fin o la intención específica de distribuir el material pornográfico, todo denota que sí obraba con un dolo de consecuencias necesarias, vistos los efectos directos e inmediatos que tenía su conducta. Sin olvidar tampoco que para incurrir en el tipo penal es suficiente con la concurrencia del dolo básico, es decir, del dolo eventual.'

También confirma la calificación de delito de difusión de imágenes de pornografía infantil, la sentencia nº 272/2013, de 5 de noviembre, de la Sección 2ª de La Audiencia Provincial de Baleares , que expresa: ' la negación del dolo - que solo queda desplazado por el error-, no puede compartirse desde el momento en que el acusado que era usuario habitual del programa EMULE, que se caracteriza por ser un programa para compartir archivos, aunque su finalidad no fuera la distribución de archivos con ese contenido y únicamente buscaba su posesión (igualmente sancionada como delito), tenía que ser consciente y representársele' ... 'que si se descargaba en su ordenador pornografía infantil, dicho material en la medida en que iba siendo descargado se iba a la vez a compartir en la red con otros usuarios que utilizasen ese mismo programa' ..., 'rechaza por completo que el acusado obrase con error o ignorancia, como tampoco podía desconocer - porque es sabido por cualquier usuario en Internet del programa EMULE, más aún si al acusado se lo instaló un experto informático -, que en este tipo de programas el usuario a la vez que se descarga archivos, cualquiera que sea su contenido, necesariamente se ve en la obligación de compartir los suyos'. ...

Finalmente, citaremos la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia, nº 469/2014, de 9 de julio , que expone 'La Sentencia del Tribunal Supremo, 26 de marzo de 2013, nº 271/2012 , citando la núm. 873/2009, de 23 de julio (con remisión a SSTS 921/2007, de 6-11 ; 292/2008, de 28-5 ; 696/2008, de 29-10 ; 739/2008, de 12-11 ; 797/2008, de 27-11 ; y 307/2009, de 18-2 ), sostiene (si bien respecto al programa Emule que es similar al ARES ...) que este tipo de programas lo son de archivos compartidos, de forma que para tener acceso al mismo 'el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta 'incoming'...; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés 'peer-to- peer', que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto (...) se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida'.

El acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009, sostuvo además que si bien '... el mero uso de programas informáticos como el de que aquí se trata no debe llevar, en razón de un mero automatismo, a inferir el propósito de difusión de los contenidos de pornografía infantil ...' junto con la cualificación del recurrente hay que tener en cuenta lo incautado, que cuando comprende gran cantidad de archivos de esa naturaleza, obtenidos mediante el empleo de aquella clase de instrumentos, debe considerarse que los materiales de referencia, de ese modo masivo, se pusieron a disposición de otros usuarios'.

En el presente caso, según los informes policiales incorporados a la causa, se detecta 'la presencia de al menos 59.697 archivos en el ordenador del imputado, los cuales en su mayoría correspondían a videos y fotografías con pornografía de menores y estaban siendo compartidos en red', como expresa el informe obrante al folio 132 de la causa.

En suma, en el caso concreto que nos ocupa, conforme a la resultancia probatoria expuesta, hemos de rechazar el error de calificación que se alega como motivo primero del recurso, al resultar totalmente ajustada a derecho la efectuada en la sentencia recurrida.

CUARTO: Como alegación segunda, alega el acusado error en la valoración de la prueba e infracción de ley en la aplicación de la pena, al no apreciar la Juez a quo la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de trastorno múltiple de la inclinación sexual.

Pretende el recurrente que no se ha valorado correctamente la prueba pericial de D. Benigno , especialista en psicología forense y que el informe forense carece de precisión técnica; que el perito Sr. Benigno concluye que la voluntad del acusado estaba condicionada por el trastorno, ya que no puede frenar el impulso ante un estímulo concreto, y que, en similar sentido, la psicóloga forense expresó en juicio que 'se estaría dando el bucle obsesivo en relación a lo que son fotografías', por lo que el apelante pretende que, según la perito, la voluntad del acusado estaría condicionada por el trastorno múltiple de la inclinación sexual respecto del delito de tenencia de pornografía infantil, y, en base a ello, propugna la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21-6º (hoy 7ª) del Código Penal , en relación con los artículos 21.1 º y 20.1º del mismo Código , por tener el acusado disminuida su capacidad volitiva.

Ciertamente en el informe que obra a los folios 130 y 131 de la causa, emitido por el médico forense y la psicóloga forense, consta que 'en la exploración realizada' al acusado 'no se ha objetivado patología psiquiátrica o psicológica que implique una alteración del control de impulsos'... pero, a continuación se viene a indicar que 'posteriormente a los hechos ha sido diagnosticado de trastorno múltiple de las inclinaciones sexuales (65.6 CIE 10), concluyendo que 'esta patología, aún siendo susceptible de tratamiento, no puede alterar la capacidad cognitiva ni volitiva del informado', y que 'no se ha encontrado en el informado ninguna patología de tipo psiquiátrico o psicológico que altere su capacidad cognitiva ni volitiva'.

El informe aportado por la defensa (folio 255) emitido por el psicólogo D. Benigno , refleja que el acusado ha sido paciente suyo desde el día 28 de septiembre de 2009, 'remitido por su psiquiatra por padecer Trastornos Múltiples de las Inclinaciones Sexuales 65.6' habiéndose producido el alta asintomática a fecha 31 de enero de 2012.

Comparece el Dr. Benigno como perito al acto del juicio a instancia de la defensa, y señala, según consta en la grabación correspondiente, que cuando el acusado es remitido por su psiquiatra al psicólogo Sr. Benigno , tomaba medicación para frenar la impulsividad neuronal que le había sido prescrita por el psiquiatra durante un año, explicando que Jon padecía el trastorno 65.6, que es un trastorno múltiple que condiciona su comportamiento, añadiendo que, aunque distinguía el bien y el mal, el psiquiatra pensaba que funcionaba como un bucle obsesivo, lo que supone que no podía frenar su conducta ante un estímulo concreto, que no puede frenar ese impulso, lo que le lleva a actuar de forma compulsiva.

En el mismo acto intervienen como peritos el médico forense y la psicóloga forense autores del informe sobre Jon ya reseñado, que si bien reiteran que la voluntad del acusado no se encuentra alterada respecto a la conducta con su hermana, se daba el bucle obsesivo respecto a las fotografías, pero no respecto a otros comportamientos.

Conforme al resultado de las periciales, se impone la estimación parcial del recurso formulado por la defensa, estimando concurrir respecto al delito de difusión de pornografía infantil, la circunstancia atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica del artículo 21-7ª del Código Penal , en relación con los artículos 20-1 ª y 21-1ª del mismo Código , rechazando su concurrencia respecto al delito continuado de abuso sexual, ya que, como expresa la psicóloga forense en juicio, no existía alteración de la voluntad del acusado respecto a la conducta con su hermana.

QUINTO: La acusación particular en su recurso interesa que no se aplique al condenado la atenuante de reparación del daño, señalando que la carta escrita por el acusado a su hermana pidiéndole perdón se produce cuatro años después del fin de los hechos delictivos, y con la finalidad de adjuntar esa carta al escrito de defensa; alega que la apreciada colaboración con la Policía al permitir el acusado el acceso a su domicilio carece de virtualidad ya que, la entrada se hubiera producido en todo caso con la previa autorización judicial; y, también señala la acusación particular que no indemnizó el acusado voluntariamente a su hermana, sino que simplemente , cumplió el requerimiento judicial de prestación de fianza.

Pues bien, con la misma fecha de presentación del escrito de defensa, se aporta la carta que obra al folio 250 de la causa y el justificante de ingreso de 10.000 euros en concepto de fianza (folio 251), como se acuerda en el auto de apertura del juicio oral de fecha 30 de abril de 2012 (folios 241 a 243), casi tres años después de formulada la denuncia por su hermana respecto a hechos iniciados siete años antes.

La reparación a que se refiere el artículo 21-5ª del Código Penal es un hacer efectivo para reparar o aminorar el mal causado, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral y en este caso el juicio se celebró el día 14 de febrero de 2014 y la consignación de la fianza se efectuó el día 11 de mayo de 2012 (folio 251). Ahora bien, como expresa la STS nº 1006/2006, de 20 de octubre , 'La atenuante contempla una conducta personal del culpable que hace que se excluyan: 1. Los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio; 2. Supuestos de constitución de fianza exigidos por el Juzgado; 3. Conductas impuestas por la Administración; 4. Simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente'. Y en el caso que nos ocupa la consignación se efectúa, como en el correspondiente resguardo de ingreso (folio 251) se hace constar, en concepto de fianza. Por tanto, no consideraremos procedente la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, en contra del criterio sostenido por la Juez a quo en la sentencia recurrida. En este sentido la STS de 19 de julio de 2005 , señala '... esta Sala ha entendido que no puede valorarse como reparación el cumplimiento del requerimiento judicial relativo a la prestación de fianza para garantizar el cumplimiento de las responsabilidades civiles. Así, en la STS núm. 455/2004, de 6 de abril , se decía que 'la consignación debe obedecer a la finalidad voluntaria del pago, y no puede estar condicionada a la exigencia del Juez de instrucción en la pieza de responsabilidad civil'. También la STS de 18 de septiembre de 2003 expresa al respecto 'La pretensión de la concurrencia de atenuación se plantea respecto a lo que no es sino una obligación derivada de la imputación realizada, es decir, no se trata de un comportamiento postdelictivo destinado a reparar el daño ocasionado o a disminuir los efectos del delito del que pueda deducirse un acatamiento de la norma (prevención general) y un menor merecimiento de pena en función de un comportamiento posterior al hecho delictivo de singular relevancia para la reducción de los efectos del delito. Se trata ... del cumplimiento de la obligación impuesta al hoy recurrente cuando se decretó el procesamiento... al que se le requirió el afianzamiento para asegurar la responsabilidad civil que pudiera ser declarada en la sentencia...

En otras palabras, el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Auto de procesamiento en lo afectante a las responsabilidades civiles derivadas del delito indiciariamente imputado no supone la realización de un hecho de singular relevancia que permita la aplicación de la atenuación de reparación prevista en el art. 21.5 del Código Penal '.

En suma, se estima el recurso de apelación formulado por la acusación particular en cuanto a que no ha lugar a la apreciación de la atenuante de reparación del daño.

SEXTO : En cuanto a las penas a imponer al acusado, la defensa pretende la rebaja de las penas a imponer al acusado en dos grados de apreciarse tres atenuantes lo cual por la presente queda excluido, al apreciar dos atenuantes (dilaciones indebidas y analógica de anomalía o alteración psíquica) respecto al delito de facilitación de la difusión de material pornográfico de menores de edad y una (dilaciones indebidas) respecto al delito continuado de abusos sexuales.

También, solicita la defensa en su recurso que se aplique al delito continuado de abusos sexuales, el límite mínimo de la pena inferior en grado, si se mantienen las dos atenuantes, pero tal motivo de recurso no puede ser estimado ya que, sólo se aprecia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en cuanto a este delito y la misma circunstancia y la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica respecto al delito del artículo 189.1) del Código Penal (redacción anterior a la L.O. 15/2003).

La acusación particular solicita que, no se aplique lo prevenido en la regla 2ª del artículo 66-1 del Código Penal , al no aplicar la atenuante de reparación del daño, por lo que 'no se podría ni debería rebajar la pena del procesado en un grado, con lo que la pena aplicable al primero de los delitos debiera estar entre dos años y seis meses y tres años; y la aplicable al segundo de los delitos debiera estar entre doce y veinticuatro meses'. Y añade que ' en el caso de que se sigan aplicando dos atenuantes... las mismas no operen una rebaja en grado de la pena, y ello por también existir en la condena una agravante y por tratarse de un delito continuado... y debieran imponerse al acusado en la forma indicada por esta representación...' y añade que 'de no aceptarse nuestras anteriores pretensiones, solicitamos una agravación de la pena impuesta al acusado, ... a la vista de la gravedad de los hechos declarados probados y cometidos por el encausado', solicitando la imposición 'al acusado por el delito de abusos deshonestos la pena de 2 años y 5 meses'.

Pues bien, en cuanto a la pena que procede imponer al acusado Jon por el delito de difusión de pornografía infantil, concurriendo respecto al mismo las atenuantes de dilaciones indebidas y, por analogía, la de anomalía o alteración psíquica, se impone, por imperativo de la regla 2ª del artículo 66-1 del Código Penal , la aplicación de la pena inferior en un grado a la establecida por la Ley, procediendo al respecto la confirmación de la sentencia de instancia que impone la pena de ocho meses de prisión, en los límites legales procedentes.

En cuanto a la pena que procede imponer al acusado por el delito continuado de abuso sexual, teniendo en cuenta, como ya se realiza en la sentencia recurrida, lo establecido en el artículo 67 del Código Penal , en relación con la agravación específica de prevalimiento apreciada, y lo dispuesto en el artículo 74, apartados 1 y 3, del Código Penal respecto a la continuidad delictiva, asimismo considerada, nos hallaríamos en un margen punitivo de dos años y seis meses a tres años de prisión, como se establece en la sentencia recurrida. Ahora bien, excluida la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, concurriendo respecto a este delito únicamente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, hemos de estar a lo dispuesto en la regla 1ª del apartado 1 del artículo 66 del Código Penal y, por tanto, aplicar la pena en su mitad inferior, que estaría en el margen de dos años y seis meses a dos años y nueve meses de prisión, considerando, en suma, que ha de imponerse al acusado por este delito continuado de abuso sexual la pena de dos años y seis meses de prisión.

SEPTIMO : Se declaran de oficio las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley Procesal Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos 1) por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Marco Ciria, en nombre y representación de Dª Ariadna , y, 2) por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Feriche Ochoa, en nombre y representación de D. Jon , ambos contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2014, dictada por El Juzgado de Lo Penal nº 2 de los de Logroño , en autos de Procedimiento Abreviado en el mismo registrado al nº 202/2012, de que dimana el Rollo de apelación nº 254/14, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia rechazando la aplicación de la atenuante de reparación del daño, tanto en cuanto al delito continuado de abusos sexuales, como respecto al delito de difusión de pornografía infantil, y apreciando respecto a este delito la circunstancia atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica del artículo 21-7ª (antes 21.6ª) del Código Penal y, estableciendo que la pena de prisión que procede imponer al acusado Jon , por el delito continuado de abusos sexuales es la de dos años y seis meses de prisión.

Se confirma la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de la Sala, guardándose el original para su unión al Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.