Sentencia Penal Nº 170/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 35/2013 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00170/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

N85850

N.I.G.: 06083 51 2 2013 0000336

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2013

Delito/falta: MALVERSACIÓN

Denunciante/querellante: AYUNTAMIENTO DE NOGALES .

Procurador/a: D/Dª AMPARO LEMUS VIÑUELA

Abogado/a: D/Dª J MIGUEL CALDERA MORALES

Contra: Eulalia , Josefina , Franco , Mariana

Procurador/a: D/Dª MARIA INOCENCIA CABALLERO GARCIA-MORENO, MARIA INOCENCIA CABALLERO GARCIA-MORENO , MARIA INOCENCIA CABALLERO GARCIA-MORENO , MARIA INMACULADA LAYA MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª RAFAEL CAMPS PEREZ DEL BOSQUE, RAFAEL CAMPS PEREZ DEL BOSQUE , RAFAEL CAMPS PEREZ DEL BOSQUE , CARLOS VILLALON PLA

SENTENCIA Núm. 170/2015

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

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Procedimiento abreviado núm. 35/2013

Procedimiento de origen: Procedimiento abreviado núm. 7/2013

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almendralejo.

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En la ciudad de Mérida a dieciséis de junio de dos mil quince.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 35/2013 de esta Sala, que a su vez trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 7/2013 seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almendralejo por los presuntos delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos en la que aparecen como acusados, Josefina , nacida en Baracaldo (Vizcaya) el día NUM000 /1975, con DNI núm. NUM001 , con domicilio en CALLE000 (Badajoz), sin antecedentes penales; Franco , nacido en Baracaldo (Vizcaya) el día NUM002 /1977, con DNI núm. NUM003 , con domicilio en CALLE000 (Badajoz), sin antecedentes penales; Eulalia , nacida en Suiza el día NUM004 /1990, con DNI núm. NUM005 , con domicilio en CALLE000 (Badajoz), sin antecedentes penales, los tres defendidos por el letrado don Rafael Camps Pérez del Bosque y representados por la procuradora doña María Yolanda Mena Núñez y Mariana , nacida en Badajoz el día NUM006 /1962, con DNI núm. NUM007 , con domicilio en CALLE001 (Badajoz), sin antecedentes penales, defendida por el letrado don Carlos Villalón Pla y representada por la procuradora doña María Inmaculada Laya Martínez. Los cuatro en situación de libertad por esta causa de la que no han sido privados en ningún momento.

Ha sido parte como acusación particular el Excmo. Ayuntamiento de Nogales, defendido por el letrado don José Miguel Caldera Morales y representado por la procuradora doña Amparo Lemus Viñuela.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Almendralejo donde se incoó procedimiento abreviado núm. 7/2013, donde se formularon escritos de acusación y defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Recibidas las actuaciones, se ha tramitado el procedimiento abreviado núm. 35/2013 señalándose la vista para el día 10 de junio de 2015, en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia de los inculpados, el resto de las partes y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de Prevaricación del art. 404 CP ; de un delito Continuado de Malversación de caudales públicos del art. 432 CP y 74 CP ; y de 3 delitos de Malversación de Caudales públicos del art. 432 CP , del que son autores, del delito del apartado A) Prevaricación del art. 404 CP y del delito continuado de Malversación de caudales Públicos de los apartados A), B), C) de Malversación de caudales Públicos responde la acusada Josefina en concepto de AUTOR ( artículo 27 y 28 CP ).

- Del delito del apartado A) de Malversación de Caudales Públicos responde el acusado Franco en concepto de COOPERADOR NECESARIO (Artículo 27 párrafo 2º, apartado b)

- Del delito del apartado A) de Malversación de Caudales Públicos responde la acusada Eulalia en concepto de COOPERADOR NECESARIO (Artículo 27 párrafo 2º, apartado b)).

- Del delito del apartado A) de Malversación de Caudales Públicos responde la acusada Mariana en concepto de COMPLICE.

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal en ninguno de los cuatro acusados, solicitando se les impusiera las siguientes penas: a Josefina por el delito del apartado apartado A) Prevaricación del art. 404 CP , la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años; y por el delito de los apartados A) B) C) delito continuado de Malversación de Caudales Públicos la pena de 6 AÑOS de PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 AÑOS.

- Franco por el delito del apartado A) de Malversación de Caudales Públicos la pena de 5 AÑOS de PRISION, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 AÑOS.

- Eulalia por el delito del apartado A) de Malversación de Caudales Públicos la pena de 5 AÑOS de PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 AÑOS.

- Mariana por el delito del apartado A) de Malversación de Caudales Públicos la pena de 2 AÑOS de PRISION, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 6 AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil, los cuatro acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria, al Ayuntamiento de Nogales en la cantidad de 9.992,49 euros por los perjuicios causados, sin perjuicio de los intereses legales que pudieran devengarse conforme a lo establecido en el art. 576 LEC .

TERCERO.-La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito del que son autores, del delito del apartado A) Prevaricación del art. 404 CP y del delito continuado de Malversación de Caudales Públicos de los apartados a), b) y c) de Malversación de Caudales Públicos responde la acusada Josefina en concepto de AUTOR.

- Del delito del apartado A) de Malversación de Caudales Públicos responden los acusados Franco , Eulalia en concepto de Cooperadores Necesarios (art. 27, párrafo 2º apartado b) y Mariana como Cómplice, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal en ninguno de los cuatro acusados, solicitando se les impusiera las siguientes penas:

- a Josefina , por el delito del apartado a) Prevaricación del art. 404 CP , la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años y por el delito continuado de Malversación de Caudales Públicos de los apartados a), b) y c) la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años.

- a Franco , por el delito del apartado a) de Malversación de Caudales Públicos la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años.

- a Eulalia , por el delito del apartado a) de Malversación de Caudales Públicos la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años.

- a Mariana , por el delito del apartado a) de Malversación de Caudales Públicos la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 6 años.

En concepto de responsabilidad civil, los cuatro acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria ... Y con imposición de las costas incluidas las de la acusación particular.

CUATRO.-La dos defensas en igual trámite, disconformes con las correlativas de las acusaciones en la quinta solicitaron la libre absolución de los acusados.

La acusada Josefina , mayor de edad y sin antecedentes penales fue alcaldesa de la localidad pacense de Nogales entre el mes de junio de 2007 y el mes de junio de 2011, cuando cesó en su cargo por celebrarse elecciones locales. El también acusado y hermano de la anterior, Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue teniente de alcalde de dicha localidad entre los años 1999 y el mes de junio 2011. En un periodo entre el 24 de octubre de 2009 y el 25 de mayo de 2010 ejerció con aprobación del pleno de la Corporación Municipal el cargo como personal de confianza con dedicación parcial cobrando un salario del Ayuntamiento.

En su actividad como alcaldesa, la acusada tenía lógicamente acceso a las cuentas bancarias municipales para lo cual era necesario la firma de los denominados tres claveros como impone la legislación en materia de Haciendas Locales: la propia alcaldesa, el tesorero municipal, que durante un tiempo fue el acusado Franco , y la Sra. Secretaria Interventora del Ayuntamiento que durante las fechas en que ocurren los hechos que ahora se relatarán fue doña Raimunda , quien ejercía sus funciones legales de control y fiscalización de las cuentas municipales. Sin embargo, había una cuenta que escapaba del control de esta última en la Banca Pueyo, sucursal de Nogales, que aunque titularidad del Ayuntamiento, en realidad aparecía nominada a la acusada Josefina , quien tenía las claves de internet y operaba a través de la banca electrónica con ella, circunstancia que es irregular porque las cuentas municipales son mancomunadas y exigen la firma de los tres claveros, claves a las que no tenía acceso la Secretaria municipal. Dicha cuenta fue regularizada a posteriori, una vez descubiertos estos hechos.

En su condición de alcaldesa, Josefina realizó los siguientes hechos:

Primero.-Cuando su hermano cesó en el cargo de confianza municipal a tiempo parcial, aunque seguía siendo teniente de alcalde, la Sra. Secretaria informó de forma verbal en presencia de la auxiliar administrativo del Ayuntamiento el día 29 de junio de 2010 a los dos acusados que le pagaría la última nómina sin finiquito al no tener la condición de personal laboral y que únicamente tenía derecho a la paga mensual y la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Como quiera que la alcaldesa protestara manifestando que su hermano tenía derecho al finiquito, la Secretaria consultó verbalmente con la gestoría que se encargaba de las nóminas del Ayuntamiento, IBERJEREZ, concretamente doña Celestina , quien conocía perfectamente la cuestión porque llevaba nóminas de más Ayuntamientos y le confirmó que el teniente de alcalde no tenía derecho al finiquito al ser personal de confianza, mandando un correo electrónico a la Secretaria con la cantidad que le correspondería a Franco . Aun así, la acusada Josefina se puso en contacto con la gestoría y la propia empleada volvió a repetirle que su hermano no tenía derecho al finiquito. A pesar de ello la acusada le ordenó que hiciera las cuentas del finiquito al margen de las nóminas con la cantidad que creyó conveniente, que ascendía a 2385,89 euros, como si de un despido improcedente se tratara y ordenó igualmente, sabedora de la ilegalidad del mandato, a la Secretaria municipal que hiciera un documento con el finiquito para entregárselo a su hermano.

Sin el conocimiento de la Sra. Secretaria, el acusado, Franco en su condición de tesorero del Ayuntamiento dirigió una orden firmada por él y sin la firma de los otros dos claveros a la cuenta bancaria del Ayuntamiento en la entidad Caja Badajoz el día 2 de agosto de 2010 para que se le pagara en efectivo la cantidad de 1365,89 euros, lo que así hizo e incorporó a su patrimonio. El 3 de septiembre de 2010 es Josefina la que ordena a Banca Pueyo con su sola firma que se transfiera a la cuenta de Franco la cantidad de 1000 euros. A pesar de que con ello quedaba 'finiquitada' la relación laboral, todavía el 30 de septiembre de 2010 dirigió la alcaldesa otra orden a Caja Badajoz con su sola firma para que abonara otros 1000 euros en la cuenta del otro acusado.

Las tres cantidades fueron incorporadas por Franco a su patrimonio, no habiendo devuelto ninguna de ellas, ni siquiera los 1000 euros que cobró de más si hubiera tenido derecho al finiquito.

La Sra. Secretaria descubrió los cargos en junio de 2011 cuando revisó las cuentas municipales con el cambio de corporación municipal e hizo un informe de intervención con nota de reparo.

Segundo.-Con ocasión de las obras que se estaban realizando en la calle San Juan de la localidad de Nogales entre finales del año 2009 y principios del año 2010, correspondientes al plan trienal 2008-2010 de la Diputación de Badajoz, la acusada Josefina puesta de acuerdo con su hermana, la también acusada Eulalia , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien no ostenta cargo municipal ni funcionarial, decidieron obtener un beneficio patrimonial ilícito a costa de las arcas municipales para lo cual la segunda simuló al existencia de una empresa denominada con sus iniciales EGF cuyo supuesto objeto social sería 'materiales para la construcción y obras públicas' y cuya finalidad era proveer de materiales de construcción. Simularon un domicilio social en el Polígono 'El Nevero' de Badajoz, sin calle o número de parcela y un CIF que no era otro que el DNI de Eulalia pero cambiando la letra 'Y' final por una 'L'. El acusado Franco se personó en la imprenta 'Castro' de la localidad de Zafra y le pidió a su responsable que le diera un borrador de facturas llevando un lápiz electrónico, donde Valeriano le dio unas plantillas.

Con las plantillas en su poder, los tres acusados efectuaron cinco facturas mendaces en las que pusieron una empresa, un CIF, un domicilio y unos contenidos inexistentes. Las cuatro primeras por los siguientes importes y fechas:

· 1840,80 euros de 12 de enero de 2009

· 2320 euros de 27 de abril de 2010

· 1049,80 euros de 11 de febrero de 2010

· 1652 euros de 1 de septiembre de 2010

En la primera de las facturas ni siquiera estaban aprobadas por el Ayuntamiento las obras de la calle San Juan. En ellas se puso que EGF aportaba diverso material de obra como tubos, cemento, arena, plásticos, tableros y alquiler de maquinaria, lo que no era cierto. El material fue aportado en realidad por la empresa 'Muñoz y Martín', propiedad de Jesús Manuel , proveedor habitual del Ayuntamiento de Nogales y por una empresa de Badajoz. El alquiler de la maquinaria lo hizo la empresa 'MECÁNICAS DEL GUADIANA'. Pero es más, en la obra de la calle San Juan no se emplearon tableros ni plásticos.

Las facturas fueron cobradas a cargo del Ayuntamiento en las respectivas fechas de 2 de marzo de 2011, 23 de diciembre de 2010, 21 de julio de 2010 y 27 de abril de 2010, la primera, tercera y cuarta con cargo a la cuenta municipal de Banca Pueyo y la segunda con cargo a la de Caja Badajoz. El dinero fue ingresado en una cuenta bancaria de La Caixa titularidad de la acusada Eulalia .

Tercero.-Con igual propósito que el descrito anteriormente, puesto que Eulalia tenía los datos fiscales de la también acusada y conocida suya Mariana , mayor de edad y sin antecedentes penales, dado que le hacía habitualmente la declaración de la renta, utilizó su NIF para, en unión de su hermana Josefina , simular otra empresa inexistente y volver a proveerse de fondos municipales sin justificación. Utilizando la plantilla obtenida por el tercer hermano, Franco , y sin el conocimiento de Mariana y a nombre de una supuesta 'MEDINA LIMPIEZA', con el objeto de 'productos de limpieza y mantenimiento' y con el NIF de Mariana , supusieron en una quinta factura la entrega al Ayuntamiento de productos de limpieza por importe de 1604,80 euros con fecha de facturación 17 de enero de 2011. Y nuevamente utilizando la cuenta de Banca Pueyo, la acusada Josefina hizo el 8 de abril de 2011 una transferencia a la cuenta corriente de Eulalia .

El día 9 de junio de 2015, día anterior a la celebración del juicio oral, Josefina ha realizado un ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado por importe de 2000 euros a cuenta de esta última factura.

Cuando la Secretaria del Ayuntamiento al revisar las cuentas descubrió los hechos el 23 de mayo de 2011 hizo un informe de intervención.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoradas las pruebas practicadas en su conjunto y en conciencia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se llega a la declaración de hechos probados. Hay que partir del hecho de que ninguno de los documentos aportados con la denuncia inicial ha sido negado por los acusados, salvando el caso de Mariana , cuya responsabilidad se dilucidará de forma independiente, reconociendo sus firmas y las transferencias y señalando que las empresas existen o existían y que los datos erróneos eran eso, simples errores, atendiendo todos a servicios prestados. Contamos con la declaración de los testigos que comparecieron en la vista oral y muy concretamente con la Sra. Secretaria-Interventora del Ayuntamiento de Nogales, doña Raimunda quien ratificó en la vista oral punto por punto su denuncia inicial y lo ya manifestado en la instrucción y taxativamente, y aquí los hechos son tozudos, señaló que informó en junio de 2010 de la ilegalidad que se cometería si se entregaba el finiquito a su hermano, hecho corroborado por Celestina , trabajadora de IBERJEREZ, gestoría encargada de las nóminas del Ayuntamiento quien también informó a Josefina de la ilegalidad. Franco en su consideración de teniente de alcalde y personal de confianza municipal no tiene derecho al finiquito, por más que se pretenda lo contrario citando la Ley 37/2006, de 7 de diciembre, Ley que se hizo para incluir en el Régimen General de la Seguridad Social y en la extensión de la protección por desempleo a determinados cargos públicos y sindicales, entre los que están los cargos municipales. Pero además es pura lógica: ¿Cómo va a tener derecho a la indemnización por despido improcedente quien es cargo de confianza nombrado y cesado por el Pleno de la Corporación Municipal? Además, tanto la acusada Josefina como su hermano Franco hicieron las cuentas del 'Gran Capitán' y pusieron lo que les vino en gana en ese finiquito.

En este punto es muy significativa la confesión de Franco en la vista oral. Admitió que la última transferencia de 1000 euros fue un error, porque él sólo tenía derecho a percibir 2365,89 euros y que esos 1000 euros de más no le correspondían. Y preguntado por qué no lo había devuelto, su contestación fue absurda: porque nadie le había requerido. Esto ya por sí sólo supone la admisión de la comisión de un delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal .

Por lo demás, aparte de las declaraciones claras y contundentes de la Secretaria municipal contamos con la declaración de los testigos don Faustino , contable del Ayuntamiento de Nogales quien se dio cuenta de la falsedad de las facturas por la tratarse de empresas inexistentes, CIF falsos (de hecho cualquier persona un poco avezada sabe que el CIF empresarial empieza por una letra) y porque no constaban los albaranes de esas entregas. A pesar de que Josefina insiste en que sí existen los albaranes, no es cierto y nunca fueron presentados en el Ayuntamiento. También contamos con las clarificadoras declaraciones de Celestina de IBERJEREZ, quien ratificó lo manifestado por la Secretario municipal y desmintió a los acusados sobre la fecha en la que se les informó de que no tenían derecho a finiquito; con don Jesús Manuel , proveedor de materiales para la obra de la calle San Juan del Ayuntamiento quien explicó que fue él el que llevó el material; con don Jorge , encargado de personal y oficial del Ayuntamiento de Nogales, quien indicó que EGF no suministró ningún material, de hecho no sabía quienes eran, indicando incluso, que parte de ese material falazmente facturado ni si quiera se puso en la obra de la calle San Juan como los plásticos o tableros y nos dio el nombre de la empresa a la que se alquiló la maquinaria; don Millán , apoderado de Banca Pueyo, quien admitió que en este caso, la clave para operar por internet sólo se dio a uno de los tres claveros: la alcaldesa y don Salvador , el alcalde que sustituyó a la acusada quien indicó que pidió a los encausados que devolvieran el dinero ilícitamente obtenido, diciéndole primero que así lo harían y luego, en una actitud contumaz que sólo ha hecho que perjudicar a los acusados, que lo harían cuando se lo dijera un Juez.

SEGUNDO.-En cuanto a la calificación de los hechos, en primer lugar se consideró por las acusaciones que los hechos eran constitutivos de un delito de prevaricación administrativa del que sería autora únicamente la alcaldesa.

En cuanto al delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal , el Tribunal Supremo tiene tradicionalmente establecido que son tres los elementos que se requieren para la existencia de este delito: a) la cualidad de funcionario público o autoridad en el sujeto activo del hecho conforme a las definiciones que de estos conceptos nos ofrece el artículo 24 del Código Penal ; b) que haya una resolución arbitraria en el asunto administrativo, con lo que nos recuerda el inciso final del artículo 9 número 3 de la Constitución que prohíbe 'la arbitrariedad de los poderes públicos'. A este respecto, no basta la mera ilegalidad, pues no existe este delito cuando se trata solo de una interpretación errónea, equivocada o discutible, sino que ha de ser una discordancia tan patente y clara entre esa resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Debe radicar en una absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento, en la ausencia de razonamiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto; c) el requisito de carácter subjetivo viene recogido en los términos 'a sabiendas', que es la consignación expresa en el texto de la norma penal del dolo como elemento del delito, que revela el propósito del legislador de exigir el dolo directo para la comisión de este delito ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2000 , 12 de febrero y 28 de mayo de 2001 , 17 de mayo y 30 de mayo de 2002 , 5 de marzo de 2003 , 25 de mayo de 2004 y 8 de junio de 2012 ).

En este caso, la resolución es de carácter verbal: la acusada ordena a la Secretaria que confeccione el documento con el finiquito, como nos relató en el juicio y en la denuncia inicial y la Secretaria cumple la orden, no sin antes poner todas las objeciones y advertirla de la ilegalidad del mandato, ilegalidad que también le fue indicada por la empleada de IBERJEREZ. A este respecto la resolución verbal no impide la comisión de un delito de prevaricación como nos indica la sentencia del Tribunal Supremo desde su sentencia de 7 de noviembre de 1986 .

Hay que tener en cuenta que 'resolución' es todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los administrados. El Alto Tribunal señala que quedan excluidos de este concepto y por tanto son atípicos, cuantos actos administrativos no tengan carácter decisorio, como, por ejemplo, los actos de trámite, informes, consultas, circulares, dictámenes etc. Se incluyen tanto los actos constitutivos y los llamados actos declarativos.

Y entre estos actos decisorios están las resoluciones verbales, pues esta forma no está prohibida por el ordenamiento jurídico administrativo, según se desprende del artículo 55.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de 1992 .

Y si bien alguna sentencia como la de 23 de enero de 1998 excluye del delito de prevaricación administrativa las resoluciones verbales, otras sentencias como las de 3 de febrero de 1992 (recurso 2078/1990 ) y 22 de octubre de 1999 (recurso 3773/1990 ) expresamente contemplan la posibilidad de que una orden o resolución verbal pueda ser constitutiva de un delito de prevaricación.

En este caso la orden no es un acto de mero trámite y tiene un papel tan decisorio como permitir apropiarse de los caudales públicos.

TERCERO.-En segundo lugar los hechos son constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432 núm. 1 del Código Penal en relación con el artículo 74 núm. 1 del mismo texto legal .

El delito de malversación de caudales públicos es un delito en el que se infringe el deber de fidelidad de la persona que tiene a su disposición los caudales públicos. En la malversación propia el sujeto activo tiene que ser un funcionario o autoridad que tenga una determinada relación con los caudales públicos y que estos tengan esa condición. Josefina era una de las tres personas o claveros que tenían a su disposición los fondos del Ayuntamiento. Que las cuentas fueran mancomunadas no le impidió hacerse con las claves de internet y dar las órdenes de transferencia oportunas y en uno de los casos incluso que el cobro se hiciera en efectivo, siendo altamente sorprendente que la entidad bancaria accediera al pago sin la firma de tesorero y secretaria. Al respecto, la Secretaria-Interventora manifestó en la vista que en alguna ocasión de forma excepcional y urgente se había hecho un pago sin las tres firmas, pero que rápidamente se subsanó el defecto. Y lo más sorprendente es que se pueda operar en la banca electrónica sólo con una firma como ocurría con Banca Pueyo.

El delito lo es en continuidad delictiva. A este respecto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2014, núm. 627/2014 y 22 de marzo de 2013, núm. 228/2013 indican que en los delitos de malversación de caudales públicos para diferenciar si estamos ante un único delito o continuidad delictiva:

'1) El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2 , 461/2006 de 17.4 , 1018/2007 de 5.12 , 563/2008 de 24.9 , 1075/2009 de 9.10 ).

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión ', por ello 'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos ', ya que 'en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único'

b) Una cierta 'conexidad temporal ' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión '. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos '; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer ' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del 'modus operandi ' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ).

2) Esta Sala Segunda ha tratado de señalar pautas que ayuden a diferenciar el delito continuado frente a la unidad natural de acción o hecho único. Así en SSTS. 213/2008 de 5.5 y 1394/2009 de 25.1.2010 se señaló que el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad.

Por tanto, según un sector doctrinal hay una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio- temporal. Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo penal en juego, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción típica es el marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda configurada en atención a su relevancia para el derecho. En ocasiones, - dice la STS. 885/2003 de 13.6 -, la Ley prevé la existencia de varios actos para integrar el tipo penal.

Hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de violación) careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos ( SSTS. 867/2002 de 29.7 , 885/2003 de 23.5 , 413/2006 de 7.4 , 671/2006 de 21.6 , 213/2008 de 5.5 , 1394/2009 de 21.5 ).

Por tanto, para afirmar la unidad de acción se requiere:

a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva.

b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única.

c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

Siendo así, cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología. En este supuesto no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado.

Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o la de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado, ( STS. 867/2002 de 29.7 ), para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es necesario que exista una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo 74 del Código Penal EDL 1995/16398, vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión ( SSTS. 885/2003 de 13.6 , 760/2003 de 23.3 ).'

En la relación de hechos probados se pone de manifiesto sucesivas apropiaciones hasta un total de 8 desde abril de 2010 hasta abril de 2011 que se ingresaron en distintas cuentas e incluso se percibieron en metálico. La conducta delictiva no sólo se prolongó en el tiempo, sino que además tuvo origen en distintas causas. Pues podríamos hablar de unidad natural de acción en las tres disposiciones para cobrar el finiquito de Franco o en las cuatro facturas de EGF, pero no entres este grupo de disposiciones entre sí en una tercera disposición que es la de MEDINA LIMPIEZAS. Estamos, por tanto, ante una pluralidad de acciones. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2014 .

CUARTO.-Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de dos delitos de malversación de caudales públicos en cuanto a los hechos recogidos en los apartados primero y segundo del factum. Son las conductas atribuidas respectivamente a Franco y Eulalia . Esta Sala entiende que en los hechos segundo y tercero participó igualmente el acusado Franco como se desprende del hecho de que fuera él el que se hiciera con los modelos de facturas que luego se falsificaron participando como cooperador necesario en los hechos. Sin embargo, como no ha sido objeto de acusación, nada más se puede decir. También fue participé Eulalia en el delito recogido en el tercero de los hechos probados en cuanto que era la titular de la cuenta donde se recibieron los caudales.

Sin embargo, aunque los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular, hacen referencia a que los anteriores son autores del delito de malversación de caudales públicos de la letra A) de sus respectivos escritos de acusación es un evidente error. La conducta que se atribuye a Franco está recogida en la letra A) de sus escritos (punto primero de los hechos probados de esta sentencia) y la de Eulalia en la letra B) (punto segundo de esta sentencia).

En el caso de Franco la apropiación asciende a 3365,89 euros por lo que es de aplicación el apartado 3 del artículo 432 del Código Penal . En el caso de Eulalia , son cuatro las facturas como correctamente se recoge en el escrito de la acusación particular y no tres como nos dice el Ministerio Fiscal. El montante asciende a 6862,60 euros, por lo que es de aplicación el tipo básico recogido en el apartado 1 de dicho precepto.

QUINTO.-Del delito de prevaricación administrativa y del delito continuado de malversación de caudales públicos es autora por su ejecución material y directa, Josefina .

De cada uno de los otros dos delitos de malversación lo son los acusados Franco y Eulalia en su condición de cooperadores necesarios. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2006, núm. 626/2006 , 'el reproche penal a título de partícipe en el hecho del autor requiere que quien así actúa no sólo persiga la realización del hecho delictivo, sino que, además, debe tener intención de participar, en el sentido de colaborar en el hecho delictivo de otro. El partícipe ha de actuar dolosamente, por lo que su aportación al delito requiere sea realizada con conocimiento de que su aportación presta la ayuda necesaria al autor para la realización del hecho delictivo. Es por ello que doctrinalmente se ha considerado la exigencia de un 'doble dolo' en el partícipe, dirigido a favorecer el hecho y que va dirigida a ayudar a la realización del hecho por el autor'.

Como se recoge en los hechos probados después de una valoración en conjunto de la prueba, ambos tenían conocimiento del hecho y ambos pusieron en manos de la alcaldesa sus datos personales, números de cuenta, etc. para que se llevara a cabo la distracción de los caudales. En el caso de Franco , esta Sala considera que igualmente puede ser considerado autor directo y no sólo por cooperación necesaria en cuanto que era teniente de alcalde, el tesorero del Ayuntamiento, es decir, uno de los tres claveros, y en tal condición firmó la orden de 2 de agosto de 2010 para que el banco le entregara en efectivo el primer pago de 1365,89 euros (folio 13 de las actuaciones)

Respecto a la participación de Mariana , esta Sala considera que no tuvo participación en los hechos. Los coimputados la inculpan en el delito manifestando que ella tiene una empresa de limpieza y que aportó el material. No vamos a hacer aquí un excurso sobre el valor de la declaración de un coimputado. Sólo decir que ellos tienen verdadero interés en mantener la versión mendaz de que Mariana participó, porque es la versión exculpatoria. Otra versión supone la autoincriminación.

Mariana declaró inicialmente como testigo el 20 de enero de 2012 (folio 301 de las actuaciones). En dicha declaración sin valor alguno, confesó lisa y llanamente los hechos. El motivo no fue otro que el que explicó en la vista oral. Según manifiesta al día siguiente o a los dos días se presentó en el Juzgado y habló con el Juez de Instrucción para decirle que no era cierto lo declarado. Citada a declarar como imputada el 5 de marzo de 2012 (folio 447) ya se retractó de los hechos.

Hay que significar cuatro cuestiones importantes: en primer lugar, la acusada no tiene una empresa de limpieza, siendo MEDINA LIMPIEZAS una pura filfa inventada por los otros acusados. En segundo lugar, Eulalia , que no ha sido acusada por este hecho pese a recibir los fondos, tenía los datos fiscales de Mariana , pues como reconoció en la vista le hacía las declaraciones de la renta. En tercer lugar, Mariana no hace la factura. Ya sabemos donde se encargó la plantilla y quien la hizo. Finalmente, ella no fue beneficiaria de los caudales apropiados sino que la cuenta de destino era la de Eulalia .

En suma, se considera que ella no es partícipe en el delito que se le imputa, ni siquiera a título de cómplice.

SECTO.-En los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad penal. El pago parcial realizado el día anterior a la vista no puede tener la consideración de atenuante de reparación del daño del núm. 5 del artículo 21 del Código Penal , sin perjuicio de que se valore al imponer las penas

En orden a la imposición de las penas, en el delito de prevaricación administrativa consideramos que la pena debe imponerse en su extensión mínima dado que la orden fue meramente verbal. En el delito continuado de malversación de caudales públicos, las penas mínimas, al tener que aplicar la penalidad en su mitad superior por aplicación del número 1 del artículo 74, son cuatro años, seis meses y un día de prisión y ocho años y un día en la pena de inhabilitación absoluta, penas que se consideran adecuadas a la entidad de los hechos, el número de acciones cometidas y el importe de los caudales sustraídos, teniendo además en cuenta su participación en la realización de cinco facturas falsas constitutivas de un delito de falsedad documental que no fue objeto de acusación y la reparación parcial del daño producido.

En el caso de Eulalia , procede también imponer las penas en su extensión mínima por el importe de los caudales apropiados.

En el caso de Franco , esta Sala considera que a la vista de la entidad de los hechos, su condición de teniente de alcalde y tesorero municipal con una dilatada experiencia municipal, la conocida advertencia que le hizo la Secretaria de que no tenía derecho al finiquito, que el importe de lo sustraído está en el límite superior cercano a los 4000 euros fijados en el número 3 del artículo 432 y que tuvo una participación relevante en el resto de las conductas delictivas procede imponer las penas en su mitad superior conforme al artículo 66 núm. 1 , 6º del Código Penal , imponiendo la pena de multa de tres meses y diez días, prisión de dos años y suspensión de empleo y cargo público igualmente por dos años.

SÉPTIMO.-Todo responsable criminalmente de un delito lo es civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito.

En orden a la responsabilidad civil, la misma no puede ser solidaria por el monto total. Si decimos que Franco ha participado en el hecho primero y Eulalia en el segundo porque así fueron acusados, deben responder de las consecuencias pecuniarias de los hechos por los que han sido formalmente acusados y no de otros.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

PRIMERO.-Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Josefina como autora responsable de un delito de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVAy de un DELITO CONTINUADO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOSya definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a las penas, por el delito de prevaricación, de INHABILITACIÓN ESPECIAL para los empleos de Alcaldesa o Concejala por tiempo de SIETE AÑOS, y por el delito continuado de malversación de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, INHABILITACIÓN ABSOLUTA por tiempo de OCHO AÑOS Y UN DÍA y con imposición de 2/5 partes de las costas incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Franco como autor directo y por cooperación necesaria de un delito de MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOSya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas de MULTA DE TRES MESES Y DIEZ DÍAS con una cuota diaria de DIEZ EUROS, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO durante el tiempo de DOS AÑOS y con imposición de 1/5 partes de las costas incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.-Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Eulalia como autora responsable por cooperación necesaria de un delito de MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOSya definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a las penas TRES AÑOS de PRISIÓN e INHABILITACIÓN ABSOLUTA por tiempo de SEIS AÑOS y con imposición de 1/5 partes de las costas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- QUE DEBEMOS ABSOLVER LIBREMENTEa Mariana del delito de Malversación de Caudales públicos por el que había sido acusada con declaración de oficio de las restantes 1/5 parte de las costas.

Josefina indemnizará al Ayuntamiento de Nogales en la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA y TRES euros y VEINTINUEVE céntimos (9833,29 €). De dicha cantidad responderá conjunta y solidariamente Franco en el importe de TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA y CINCO euros y OCHENTA y NUEVE céntimos (3365,89 €) y responderá también de forma conjunta y solidaria con Josefina hasta el importe de SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA y DOS euros y SESENTA céntimos (6862,60 €), con aplicación en todos los casos de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Hágase entrega al Ayuntamiento de Nogales de los DOS MIL euros consignados en la cuenta de este Tribunal número 0361000074003513 de la entidad Banco Santander.

Le será de abono al condenado los días que estuvo privado de libertad por esta causa

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-