Sentencia Penal Nº 170/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 153/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 153/2014.-

Procedimiento Abreviado nº 218/2012 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Granada.

Juzgado de lo Penal nº DOS de Granada (Juicio Oral nº 160/2013).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 170/2015-

ILTMOS. SRES.:

Dª .Aurora González Niño.

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada a dieciséis de marzo de dos mil quince.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de abandono de familia (impago de prestaciones económicas), siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Juan Francisco , representado por la Procuradora Sra. María Asunción Medina Sáez y defendido por el Letrado Sr. Félix Ángel Martín García; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Granada se dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2.014 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

, Juan Francisco fue condenado en sentencia de de fecha 20 de junio de 2007, dictada por Juzgado de Primera Instancia Nº10 de Granada , a abonar a sus hijos menores en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 600 euros mensuales. Sin embargo, aquel , con total desprecio y abandono de sus obligaciones para con sus familiares más cercanos, y con perfecto conocimiento del alcance de su acción, abonó tan sólo 106 euros en octubre de 2009 sin abonar nada los meses siguientes hasta marzo de 2010, abonando de manera irregular dicha pensión en cantidades no concretas pero en inferiores a las que legalmente venía obligado a satisfacer desde dicho mes hasta noviembre de 2012.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

,Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Francisco con como autor criminalmente responsable de un Delito de Abandono de Familia del art. 227 1 º y 3 del CP , a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de cinco euros debiendo indemnizar a Marina en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en los términos a los que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia ( octubre de 2009 a noviembre de 2012 ), la cual devengara los intereses legales previstos en los arts 576 y 580 de la Lec y al abono de las costas procesales'. -sic-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan Francisco .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ,a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2.015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia (impago de pensiones).

El acusado admite el impago en el periodo denunciado pero dice estar imposibilitado para atender la prestación, ya que carecía de ingresos económicos suficientes en el momento en el que venía obligado a ello, desde octubre de 2009 hasta marzo de 2010 (pagando tan solo la cantidad de 106 euros tal y como ha reconocido la denunciante) y con un incumplimiento irregular e incompleto de la prestación a partir de ese mes.

La sentencia hace pivotar la convicción del Juzgador sobre la capacidad económica del acusado en dos argumentos. En primer lugar, por que no consta que, con posterioridad a la sentencia en la que se le condenaba a abonar las pensiones, el acusado haya instado un procedimiento de modificación de medidas, lo que la sentencia interpreta como una presunción de que efectivamente, pese a lo manifestado y a la documental obrante en la causa, el mismo poseía bienes o ingresos económicos suficientes para cumplir las obligaciones judicialmente impuestas en virtud del convenio regulador, pues de no ser así no se entiende que dicho acusado no promoviera judicialmente la modificación de dichas medidas con posterioridad a la sentencia. En segundo lugar, el acusado, sin motivo acreditado, se ausentó de territorio nacional.

SEGUNDO.- En un primer motivo, el recurso de apelación impugna la sentencia, por infracción del derecho a ser informado de la acusación, concretando tal denuncia en la indebida extensión del periodo de supuesto impago y la falta de concreción del momento final de dicho impago, pues si lo denunciado por Marina fue que no le pagó la pensión alimenticia desde octubre de 2009 hasta marzo de 2010, en el juicio oral el periodo objeto de acusación ha sido ampliado por el Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, y atendidas las manifestaciones de la denunciante, hasta noviembre de 2.012 (hasta donde se ha extendido la condena), pues si bien se admite que desde abril de 2.010 reanudó los pagos, éstos han sido irregulares e incompletos, sin que en el trámite del juicio oral haya podido ser determinada la cantidad abonada, y por tanto la que se adeuda, según lo establecido en el convenio regulador. El motivo, con cita de abundante jurisprudencia de Audiencias Provinciales sobre los distintos criterios mantenidos acerca de hasta qué momento puede extenderse la imputación y por tanto, el objeto del proceso (hasta el momento de la denuncia o querella, o de declaración del imputado, o del escrito o escritos de acusación, o del auto de apertura de juicio oral, etc.), sostiene que el momento final de cómputo debiera ser mayo de 2.010 (fecha en que fue oída la denunciante en su declaración judicial en la fase de instrucción), en lugar de noviembre de 2.012 como ha interesado el Ministerio Fiscal y ha sido finalmente condenado, indebidamente, según el recurso. Cierto es que el Sr. Letrado de la defensa no hizo alegación alguna en el trámite de calificación definitiva sobre esa ampliación de la acusación hasta noviembre de 2.012, pero en el trámite de informe de conclusiones sí manifestó claramente que al acusado provocaba una total indefensión tal extensión en la medida en que constituye una sorpresiva acusación.

En un segundo motivo, el recurso entiende infringido el art. 227 del Código Penal toda vez que, puesto en relación con el anterior, en el periodo de impago no ha concurrido el elemento subjetivo del tipo, consistente en la voluntaria dejación de su obligación de alimentos. Sostiene aquí el recurso que Juan Francisco no tuvo capacidad económica en ese periodo, pues hubo de regresar a Uruguay por graves motivos familiares y fue retenido y devuelto a Argentina en su viaje de regreso por haber caducado su permiso de residencia, de forma que solo hasta enero de 2.010 volvió a nuestro país y solo a partir de abril, en que encontró trabajo, ha podido reanudar los pagos, bien que no en la cuantía de 600 euros, sino de forma irregular e incompleta pues dice que cobra, como conductor, la cantidad de 1.000 euros, al margen de haber tenido que asumir pagos gananciales derivados de obligaciones adquiridas en la época de vigencia del matrimonio (aludió a una cantidad que le adeudaba mensualmente ,El Corte Inglés').

TERCERO.- Demos por sentado, como hace la sentencia de instancia, que desde abril de 2.010 el acusado reanuda el pago de la pensión, si bien él mismo reconoce que de forma irregular y no en la cuantía de 600 euros establecida en el convenio, y ello sin justificación alguna de lo que se ha abonado, a pesar de que en su declaración sumarial (folio 147) dijo tener los recibos acreditativos del pago, correspondientes a los meses de abril de 2.010 y siguientes; recibos que no han sido aportados a la causa en momento alguno, ni siquiera en el recurso.

Igualmente, el acusado admite no haber instado la modificación del convenio para atemperarlo a sus limitadas posibilidades económicas derivadas de su salario (en torno a los 1.000 euros mensuales, según manifestó percibir como conductor).

Sobre dicho periodo (abril 2.010-noviembre 2012) existe una notable indeterminación, a cuyo esclarecimiento no han contribuido las partes, ni la denunciante ni el acusado, pues ambos dicen en la vista oral tener los documentos, llevar apuntado, tener los papelessobre lo que se ha abonado y percibido, respectivamente, pero ninguno lo ha justificado documentalmente, lo que sin duda hubiera facilitado a las partes y al Juzgador la concreción de lo pagado y lo adeudado, hasta el punto de que en la sentencia se acoge el modificado escrito de acusación definitiva del Ministerio fiscal en el sentido de admitir producidos algunos pagos a partir de abril de 2.010 y hasta la fecha del juicio oral, pero de forma parcial, irregular y no precisada, de forma que en cuanto al importe importe de la responsabilidad civil la sentencia ha postergado la concreta determinación de cantidades al trámite de ejecución de sentencia, a la espera de que por las partes, y singularmente por el acusado, se justifique documentalmente lo que se ha abonado.

Sentado lo anterior, y examinando ya el primer motivo de recurso, no lleva el recurrente razón en que la concreción de la imputación haya tenido lugar en el propio acto de juicio oral. Cierto es que en la denuncia Marina aludió a los impagos producidos desde octubre de 2.009 hasta el momento de dicha denuncia, formulada en marzo de 2.010 (folio 3), y que compareció en el Juzgado de Instrucción en mayor de 2.010 a fin de ratificar la denuncia y sostener que a tal fecha (mayo 2010), la situación de impago se mantenía (folio 27). A partir de ese momento, y tras la indagación de la capacidad económica del obligado por los cauces habituales (folio 28) se intenta infructuosamente tomar declaración sumarial al imputado, pues no fue hallado en el domicilio que al mismo constaba en Fuengirola (Málaga), hubo de intentarse su localización (folio 56) con resultado igualmente negativo (folio 58) lo que motivó el sobreseimiento de las actuaciones y la búsqueda y detención del hoy recurrente en septiembre de 2.010 (folios 59 y 60). Solo tras su detención y puesta a disposición judicial en Getafe (Madrid), ya en noviembre de 2.012 (tal demora es por tanto atribuible exclusivamente a su propia conducta y a las dificultades de su localización), se recibe declaración por primera vez al acusado sobre los hechos de la denuncia, que no son otros que los impagos no solo comprendidos en ésta, sino hasta el mismo momento en que es examinado como imputado, pues ya el entonces imputado refiere (con la imprecisión ya dicha) que desde abril de 2.010 ha vuelto a pagar los alimentos y que tiene recibos acreditativos del pago(se insiste que no aportados). El escrito de acusación provisional, fechado en enero de 2.013, alude a que desde octubre de 2.009 no ha pagado la cantidad establecida, siendo precisada la acusación (que no ampliada) en el momento de las conclusiones definitivas, y respetando como límite de la misma el mes de noviembre de 2.012 en que el acusado fue examinado en calidad de imputado y pudo por tanto ofrecer explicaciones en su descargo sobre todo el periodo comprendido desde el momento de la denuncia hasta el momento en que se formalizó su imputación y fue examinado en tal calidad. No se ha producido la indefensión que se denuncia y el primer motivo será rechazado.

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo, conveniente es recordar una sentencia del TS de frecuente cita en esta clase de delitos. Se trata de la sentencia del TS. de 13-2-2001 nos dice que el artículo 227 CP , configurado como un delito de omisión, esta integrado por los siguientes elementos: a) la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica para el cónyuge o a los hijos, sin que sea preciso que tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital que parte del beneficiario de la prestación, B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, conducta esta de omisión cuya realización consuma el delito; e) la necesaria culpabilidad del sujeto dentro del principio de culpabilidad del artículo 5 CP , con la concurrencia, en este caso, de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago, voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Sobre la carga de la prueba de tales elementos, y en especial del último, la misma sentencia establece que: 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación debe probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues, siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de la misma. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Así las cosas, además del completo impago correspondiente a los meses de octubre de 2.009 a marzo de 2.010, que el acusado atribuye a su total carencia de medios debido a su regreso a Uruguay, por enfermedad materna (que tampoco acredita, solo está documentalmente justificado el regreso a su país, aunque la esposa reconoce que tal fue el motivo de su viaje), hemos de considerar que en relación al periodo contemplado, hasta noviembre de 2.012, se ha producido un voluntario incumplimiento de su obligación de pago de 600 euros mensuales (son tres los hijos beneficiarios de la pensión). Aunque por ambas partes se admite que han existido pagos, lo han sido en cantidades exiguas en la mayor parte de las ocasiones (50, 100 euros), según Marina , y a conveniencia del acusado, que incluso admite haber priorizado otras obligaciones, y con la excusa de su escasez de recursos. La denunciante sostiene que ha tenido que ser ayudada en Cáritas y por el Ayuntamiento de su localidad, que el acusado le debe unos 30.000 euros, grosso modo, (tendría que hacer las cuentas), y que solo en contadas ocasiones le ha abonado, desde el divorcio, la íntegra cantidad de 600 euros (no concreta la denunciante si eso fue antes de la denuncia).

Encontramos en todo ello razones para considerar que la conducta del recurrente merece reproche penal conforme al art. 227 del CP .

El recurso será desestimado. Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María Asunción Medina Sáez, en nombre y representación de Juan Francisco , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Dos de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-