Sentencia Penal Nº 170/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1732/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0032070

Procedimiento Abreviado 1732/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2273/2013

PROC. ABREV. Nº 2.273/2013.

ROLLO DE SALA Nº 1.732/2015.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 53 DE MADRID.

S E N T E N C I A Num: 170/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 17 de Marzo de 2016.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 2.273/2013, por delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Feliciano de 56 años de edad, natural y vecino de Madrid, nacido el 19 de Marzo de 1959, hijo de Franco y Juliana , con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, y contra Juliana , como responsable por título lucrativo, de 83 años de edad, hija de Leoncio y Magdalena , nacida el NUM000 de 1932, natural y vecina de Madrid.

El juicio tuvo lugar el día 16 de Marzo de 2016, y en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular de Diseño y Gestión de Proyectos Sociales para Minusválidos SL, Grupo Laya For Em Prev JDS SL y Fundación Shangri-La para la accesibilidad y la responsabilidad social, representada por Procurador D. José Carlos García Rodríguez y defendida por el Letrado D. José Miguel Alarcón Guillén, y el acusado y la partícipe por título lucrativo, representados por la Procuradora Dª. María Teresa Campos Montellano y defendidos por el Letrado D. Luis Mateos Sáez, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa continuada, previsto y penado en los Art. 248 y 250.1.5 º y Art. 74, todos del C. Penal , del que responde el acusado Feliciano en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión y multa de seis meses a razón de cuatro Euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del C. Penal , costas y que indemnice al legal representante de Diseño y Gestión de Proyectos Sociales para Minusválidos SL en la cantidad de 54.106, 84 Euros, al legal representante de Grupo Laya For Em Prev JDS SL en la cantidad de 3.817,60 Euros y al legal representante de fundación Shangri La para la responsabilidad social en la cantidad de 2.928,18 Euros, con los intereses legales del art 576 LEC . Y suprimió la responsabilidad civil de Juliana como partícipe a título lucrativo.

SEGUNDO .- La acusación particular de Diseño y Gestión de Proyectos Sociales para Minusválidos SL, Grupo Laya For Em Prev JDS SL y Fundación Shangri-La para la accesibilidad y la responsabilidad social, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa continuada, previsto y penado en los Art. 248 y 250.1.5 º y Art. 74, todos del C. Penal , siendo también de aplicación el Art. 74.2 del C. Penal por revestir los hechos notoria gravedad y haber perjudicado a una generalidad de personas. Delito del que responde el acusado Feliciano en concepto de autor, y Juliana como partícipe a título lucrativo y responsable civil, con la concurrencia de la agravante del Art. 22.6º del C. Penal , solicitando se le impusiera la pena de ocho años de prisión y multa de dieciocho meses a razón de veinte Euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del C. Penal , costas y que indemnice junto con Juliana , a Diseño y Gestión de Proyectos Sociales para Minusválidos SL en la cantidad de 80.000 Euros, a Grupo Laya For Em Prev JDS SL en la cantidad de 30.000 Euros y a la Fundación Shangri La para la Accesibilidad y la Responsabilidad Social en la cantidad de 5.000 Euros.

TERCERO .- La defensa del acusado y de la partícipe por título lucrativo, en sus conclusiones definitivas, se adhirió a las penas solicitadas por el M. Fiscal para el acusado Feliciano , al haber reconocido los hechos que se le imputaban, mantenido la absolución de la de la partícipe por título lucrativo, Juliana al no tener nada que ver con los hechos imputados al acusado, ni haberse beneficiado de los mismos.

El acusado Feliciano , mayor de edad, de nacionalidad española (DNI NUM001 ) y sin antecedentes penales, trabajaba como contable de la Fundación Shangri-La para la Accesibilidad y la Responsabilidad Social y de las sociedades Diseño y Gestión de Proyectos Sociales para Minusválidos SL y Grupo Laya For Em Prev JDS SL, y en un periodo comprendido entre el 15 de julio de 2010 y el 23 de mayo de 2013, obrando con ánimo de lucro, realizó una pluralidad de transferencias desde las cuentas que las referidas entidades tenían en el Banco Gallego a favor de la cuenta bancaria de su madre, Juliana , nº NUM002 de la entidad Bankia, agencia de Alcalá nº 1 de Madrid, en la que el acusado figuraba como autorizado, transferencias que no eran ni conocidas ni consentidas por los representantes legales de dichas entidades y que no obedecían al pago de ningún servicio o cantidad debida al acusado.

El acusado realizó las transferencias de manera telemática, aprovechándose de haberse hecho, sin consentimiento ni conocimiento de los responsables de las perjudicadas, con las claves entregadas a éstas por los bancos para llevar a cabo dicho tipo de operaciones telemáticas.

En concreto desde la cuenta de la Fundación Shangri-La para la

Accesibilidad y la Responsabilidad Social del Banco Gallego nº NUM003 el acusado realizó las siguientes transferencias a la cuenta bancaria de su madre Juliana , por un importe total de 2.928,18 Euros:

El día 3 de mayo de 2013 por importe de 300 Euros.

El día 7 de mayo de 2013 por importe de 1307,4 Euros.

El día 16 de mayo de 2013 por importe de 464,9 Euros.

El día 23 de mayo de 2013 por importe de 856,24 Euros.

Desde la cuenta bancaria del Grupo Laya For Em Prev JDS SL n°

NUM004 del Banco Gallego el acusado realizó las siguientes transferencias a la cuenta bancaria de su madre Juliana , por un importe total de 3.817,60 Euros:

El día 15 de julio de 2010 por importe de 654,36 Euros.

El día 7 de octubre de 2011 por importe de 624,65 Euros.

El día 8 de noviembre de 2011 por importe de 603,22 Euros.

El día 9 de diciembre de 2011 por importe de 606,85 Euros.

El día 9 de enero de 2012 por importe de 664,26 Euros.

El día 9 de febrero de 2012 por importe de 664,26 Euros.

Por último desde las cuentas de Diseño y Gestión de Proyectos sociales para Minusválidos n° NUM005 , NUM006 y NUM007 del Banco Gallego el acusado realizó las siguientes transferencias a la cuenta bancaria de su madre Juliana por un importe total de 54.106, 84 Euros:

Día 7/7/11 por importe de 602,75 Euros.

Día 8/8/11 por importe de 2.767,75 Euros.

Día 8/11/11 por importe de 651,36 Euros.

Día 18/11/11 por importe de 457,05 Euros.

Día 9/12/11 por importe de 653,86 Euros.

Día 21/12/11 por importe de 526,7 Euros.

Día 5/1/12 por importe de 324, 1 Euros.

Día 5/1/12 por importe de 378,8 Euros.

Día 9/1/12 por importe de 653,86 Euros.

Día 9/2/12 por importe de 653,86 Euros.

Día 23/2/12 por importe de 724,1 Euros

Día 5/3/12 por importe de 855,51 Euros.

Día 9/3/12 por importe de 653,86 Euros.

Día 29/3/12 por importe de 693,75 Euros.

Día 9/4/12 por importe de 753,86 Euros.

Día 17/4/12 por importe de 873,95 Euros.

Día 27/4/12 por importe de 771,27 Euros.

Día 9/5/12 por importe de 753,86 Euros.

Día 11/5/12 por importe de 738,82 Euros.

Día 23/5/12 por importe de 1494,69 Euros.

Día 31/5/12 por importe de 508,2 Euros.

Día 8/6/12 por importe de 753,7 Euros.

Día 14/6/12 por importe de 793,9 Euros.

Día 21/6/12 por importe de 722,76 Euros.

Día 5/7/12 por importe de 626,59 Euros.

Día 9/7/12 por importe de 754,1 Euros.

Día 13/7/12 por importe de 653,66 Euros.

Día 25/7/12 por importe de 763,8 Euros.

Día 30/7/12 por importe de 611,87 Euros.

Día 3/8/12 por importe de 888,81 Euros.

Día 8/8/12 por importe de 2313,71 Euros.

Día 14/8/12 por importe de 1836,43 Euros.

Día 29/8/12 por importe de 1521,14 Euros.

Día 10/9/12 por importe de 568,83 Euros.

Día 27/9/12 por importe de 605,05 Euros.

Día 10/10/12 por importe de 2500,68 Euros.

Día 25/10/12 por importe de 983,55 Euros.

Día 7/11/12 por importe de 1486,29 Euros.

Día 15/11/12 por importe de 689,94 Euros.

Día 5/12/12 por importe de 1103,84 Euros.

Día 13/12/12 por importe de 863, 8 Euros.

Día 20/12/12 por importe de 1103,84 Euros.

Día 28/12/12 por importe de 1474,95 Euros.

Día 3/1/13 por importe de 973,55 Euros.

Día 18/1/13 por importe de 524,58 Euros.

Día 24/1/13 por importe de 814,05 Euros.

Día 1/2/13 por importe de 673,98 Euros.

Día 11/2/13 por importe de 2437,83 Euros.

Día 26/2/13 por importe de 1073,9 Euros.

Día 1/3/13 por importe de 876,7 Euros.

Día 7/3/13 por importe de 876,7 Euros.

Día 14/3/13 por importe de 426,22 Euros.

Día 21/3/13 por importe de 564,04 Euros.

Día 26/3/13 por importe de 1707,8 Euros.

Día 9/4/13 por importe de 1103,84 Euros.

Día 25/4/13 por importe de 793,8 Euros.

Día 9/5/13 por importe de 555,45 Euros.

El importe total de las transferencias no consentidas asciende a 60.852,62 Euros.

Juliana desconocía lo que hacía su hijo con su cuenta bancaria en la que estaba autorizado para realizar cualquier tipo de operación, y ningún beneficio obtuvo a consecuencia de la actuación del acusado.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. 248 , 249 y 250.1. 5º, en relación con el Art. 74, todos del Código Penal . El Tribunal Supremo de manera reiterada ha señalado que los elementos integrantes del delito de estafa son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita en el art. 248 del CP de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subssequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Requisitos que concurren en el caso de autos desde el momento en que el acusado Feliciano reconoció en el acto del juicio los hechos que se le imputaban, de manera que consta acreditado que siendo contable de la Fundación Shangri-La para la Accesibilidad y la Responsabilidad Social y de las sociedades Diseño y Gestión de Proyectos Sociales para Minusválidos SL y Grupo Laya For Em Prev JDS SL, en un periodo comprendido entre el 15 de julio de 2010 y el 23 de mayo de 2013, con intención de obtener un beneficio económico, procedió a realizar una pluralidad de transferencias desde las cuentas que las referidas entidades tenían en el Banco Gallego a favor de la cuenta bancaria de su madre, Juliana , en la que el acusado figuraba como autorizado, transferencias que se realizaron telemáticamente, sin el conocimiento y, mucho menos, consentimiento de los titulares de dichas entidades, para lo que el acusado se apoderó de las claves entregadas a las entidades referidas por el Banco Gallego para llevar a cabo cualquier operación bancaria, sin que las transferencias realizadas por el acusado respondieran al pago de ningún servicio o cantidad debida al mismo o a tercera persona, y de esta manera el acusado hizo suya la cantidad de 60.852,62 Euros, con el consiguiente beneficio para el acusado y el correlativo perjuicio para las entidades perjudicadas.

El engaño utilizado por el acusado para obtener una elevada cantidad de dinero que pertenecía a las entidades denunciantes, consistió en apoderarse, sin consentimiento ni conocimiento de los responsables de las perjudicadas, de las claves entregadas a las entidades denunciantes por el Banco Gallego para llevar a cabo cualquier operación bancaria, con las que realizó las transferencias a la cuenta bancaria de su madre, supuesto de estafa informática recogida en el artículo 248.2-a) del Código Penal .

Ninguna duda cabe, y el acusado lo reconoce expresamente, que quien obtiene subrepticiamente esas claves y ordena las transferencias sin consentimiento de los titulares de las cuentas comete el delito de estafa informática tipificado en el artículo mencionado, pues, con ánimo de lucro -que es inherente a la acción- y valiéndose de ' alguna manipulación informática o artificio semejante' -tipo abierto en relación al medio de comisión-, consigue múltiples transferencias no consentidas de dinero en perjuicio de los titulares de las cuentas.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 20-11-2001 y 17-12-2008 recuerdan que la actual redacción del artículo 248.2 del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa, debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación, y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del artículo 248.2; también cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

En este extremo de la cuestión de cuáles son los 'artificios semejantes', las sentencias del Tribunal Supremo de 9-5-2007 y 21-2-2004 precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber.

Por último debe indicarse que los hechos no pueden constituir un delito continuado de apropiación indebida, porque en el caso de autos concurre un engaño en la actuación del acusado, como se acaba de exponer. Supuesto diferente sería que el acusado tuviera la posesión lícita de las claves bancarias por su condición de contable, tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2016 , pero en el presente procedimiento no existió tal acceso a las claves por su condición de contable, ni le fueron proporcionadas por los responsables de las perjudicadas, sino que el acusado se hizo con las mismas de manera subrepticia, sin consentimiento ni conocimiento de tales personas, lo que constituye un engaño.

SEGUNDO .- Resulta de aplicación al caso de autos la agravación específica del Art. 250.1.5º del C. Penal , supuesto de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación desde el momento en que la cantidad defraudada fue de 60.852,62 Euros. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2003 (RJ 2003/2432) establece: ' Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el núm. 7º del art. 529 CP/1973 (RCL 19732255) a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26-4-1991, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple ( SS. de 16-9-1991 [RJ 19916198 ], 25-3-1992 [RJ 19922438 ] y 23-12-1992 [RJ 199210326], y otras muchas)'. Y este mismo criterio se recoge en la sentencia del mismo Tribunal de 11 de Julio de 2005 (RJ 2005/5416) cuando señala: ' De acuerdo con las sentencias de esta Sala 276/2005 de 2 de marzo (RJ 20053177 ) y 356/2005 de 21 de marzo (RJ 20052691), y siguiendo el criterio de otras anteriores allí citadas, en este momento la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad del párrafo 6º del art. 250, procede cuando ya se trate de una sola apropiación, o de varias en caso de continuidad delictiva, la cantidad defraudada o una de las partidas defraudadas supere los 36.000 euros -seis millones de ptas'. En igual sentido la sentencia del mismo Tribunal de 22 de Febrero de 2001 (RJ 2001/479) dice: ' En el presente caso el importe de las estafas ascendió a 4.100.000 pesetas respecto al perjudicado Marino y 2.900.000 pesetas obtenidas de Melchor , siendo ambos perjudicados pescaderos que trabajan en un mercado y en concreto se entregaron para la adquisición de viviendas que en el caso de Marino , como consta en sus declaraciones, era para un hijo que iba a contraer próximo matrimonio. La cuantía defraudada y el fin al que erróneamente creían los perjudicados que iba a ser destinado el dinero entregado, como acertadamente se razona por el Tribunal sentenciador, justifican la apreciación de esta agravante específica '.

Esta cifra fijada jurisprudencialmente, ha sido elevada a la cantidad de cincuenta mil euros a partir de la reforma introducida en el C. Penal por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio.

TERCERO .- También es de aplicación el Art. 74 del C. Penal , pues estamos en presencia de un delito continuado de estafa. El artículo 74 del Código Penal exige, para la concurrencia de un delito continuado, la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión a partir del que se realicen una pluralidad de acciones que ofendan a uno o varios sujetos infringiendo el mismo tipo penal o bien tipos de igual o semejante naturaleza. El Auto del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000 (RJA 2001/5630 ) concreta dichos requisitos en los siguientes términos: ' La especificación del delito continuado del artículo 74 CP requiere, según la Jurisprudencia de esta Sala II, la concurrencia de una serie de requisitos: a) pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes, pues, de resolver en el mismo proceso; b) dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito continuado, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión; c) unidad de precepto penal violado o, al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de «semejanza del tipo»; d) homogeneidad en el «modus operandi», lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad ( STS de 27 enero de 1999 [RJ 1999830])'.

En los hechos probados concurren una pluralidad de acciones, indudablemente separables desde una esfera ontológica, que pueden ser agrupadas bajo la figura del delito continuado. Así, han sido realizados por el mismo sujeto activo, y su proximidad temporal, así como el idéntico medio comisivo, permiten agruparlos bajo un dolo unitario omniabarcador de toda la secuencia de actos realizados, dirigidos todos a un idéntico fin. Por último, estamos ante la infracción del mismo precepto penal en todos los supuestos y afectando al mismo bien jurídico.

CUARTO .- Por la acusación particular se sostiene que los hechos revisten notoria gravedad y han perjudicado a una pluralidad de personas, como son los trabajadores que perdieron su puesto de trabajo y los minusválidos que se quedaron sin la ayuda (delito masa), por lo que entiende, aunque sin citarlo de manera expresa, que se debe aplicar el art. 74.2 del C. Penal , y de ahí que solicite la imposición de la pena de ocho años de prisión además de la pena de multa.

Sobre la cuestión planteada la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2013 señala: '... el delito masa es una modalidad agravada del delito continuado, pero que tiene características propias que le dotan de una autonomía y sustantividad propias, de suerte que queda justificado el tratamiento punitivo diferenciado que prevé el art. 74-2º último inciso. En definitiva es una respuesta diferente a una realidad distinta.

... En todo caso puede estimarse el delito con sujeto pasivo masa es un aliud frente al delito continuado patrimonial.

Como elementos vertebradores del delito masa, la doctrina científica ha señalado dos:

a) Así como en el delito continuado puede darse una doble modalidad de dolo: el dolo preconcebido de quien diseña ex ante toda la operación, o el dolo ocasional exteriorizador del que aprovecha idéntica ocasión (teoría de la tentación), en el delito con sujeto pasivo masa, solo será posible el dolo preconcebido y

b) El delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: notoria gravedad y múltiples perjudicados. Lo notorio según el diccionario RAE es 'lo público y sabido de todos' o, dicho de otro modo, lo que es conocido públicamente, lo que es evidente y no ofrece dudas --Diccionario del Español Actual--. Lo notorio unido al sustantivo gravedad, en clave económica, nos lleva a una gravedad económica fuera de toda discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del art. 250.1-6º C. penal , no es una gravedad reforzada sino algo distinto. El segundo elemento definidor es la existencia de 'una generalidad de personas'. ...

El concepto ' generalidad de personas ' hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado que no tiene porqué tener un vínculo común, salvo el de ser destinatarios de la actividad ilícita del autor.

Ambos elementos han de ir unidos, es decir debe existir un número significativo de personas que han tenido un perjuicio concreto porque dado el número de víctimas la suma de todos los perjuicios hace que pueda hablarse de notoria gravedad.

En definitiva, el delito masa o con sujeto pasivo masa, es aquel en el que el plan preconcebido contempla ya desde el inicio el dirigir la acción contra una pluralidad indeterminada de personas, sin ningún lazo o vínculo entre ellas, y de cuyo perjuicio individual pretenden obtener los sujetos activos, por acumulación, un beneficio económico muy superior.

En definitiva los elementos de este delito masa son tres:

-Un elemento normativo constituido por tratarse de un delito contra el patrimonio.

-Un elemento objetivo porque ha de revestir notoria gravedad y

-Un elemento subjetivo porque los sujetos pasivos han de constituir una generalidad de personas, lo que enlaza esta figura delictiva con los fraudes colectivos y los delitos de cuello blanco'.

A la vista de la doctrina expuesta, considera este Tribunal que no es de aplicación al caso de autos la figura del delito masa, y ello porque aunque estemos ante un plan preconcebido de quien diseña ex ante toda la operación delictiva, la cuantía de la defraudación no resulta especialmente grave, pues son 60.852,62 Euros, por lo que no se puede considerar como un supuesto de gravedad notoria, y además la acción no se dirige hacia un número especialmente elevado de personas, hacia múltiples perjudicados, hacia una 'generalidad', sino que afectó a las tres entidades denunciantes, que son las verdaderas perjudicadas desde el momento en que el dinero defraudado les pertenecía, por lo que no es de aplicación la figura del delito masa.

QUINTO .- De tal delito continuado de estafa resulta responsable, en concepto de autor el acusado Feliciano , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y singularmente de su propia declaración, en la que reconoció manifiestamente su intervención en los hechos de que era acusado, sin que deban hacerse mayores consideraciones sobre la participación del acusado en el delito continuado de estafa.

No sucede lo mismo con la partícipe por título lucrativo, Juliana , a la que se le imputa haber participado de los efectos de la estafa cometida por su hijo el acusado Feliciano , al ser la titular de la cuenta receptora de las transferencias realizadas por el acusado.

La partícipe por título lucrativo debe ser absuelta por dos razones: En primer lugar, porque es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la carencia de hechos en las calificaciones y actos de acusación, supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento judicial que obligatoriamente debe apoyarse en las razones jurídicas que fueren pertinentes en relación con aquéllos, si bien en las sentencias, los Jueces, o en las calificaciones, las partes, no tienen obligación de consignar la totalidad de los hechos acaecidos sino sólo los que fueron definitivos y concluyentes como necesarios para dictar la sentencia o para, sin indefensión, permitir el legítimo derecho de defensa una vez establecidos los límites del objeto investigado; debiendo entenderse que la deficiencia formal existe no sólo cuando de manera absoluta no consten los hechos, ya en la sentencia, ya en los escritos de acusación, sino también cuando esa referencia se haya hecho, sin concretar, de manera genérica. Y en el caso de autos resulta que el escrito de conclusiones de la acusación particular resulta genérico e impreciso pues se limita a señalar que Juliana era titular de la cuenta corriente en la que el acusado ingresó el importe de las transferencias, pero sin concretar cual fue el supuesto beneficio que obtuvo con la conducta delictiva del acusado, y resulta evidente que el mero hecho de ser titular de una cuenta bancaria, no permite afirmar que Juliana se haya beneficiado de las transferencias realizadas por el acusado.

En segundo lugar debe indicarse que no ha practicado prueba que permita afirmar que Juliana obtuviese algún beneficio derivado de la actuación del acusado. Así Juliana manifestó en el juicio que era la titular de la cuenta en la que su hijo ingresaba dinero, que su hijo estaba autorizado, que desconocía las operaciones realizadas por el acusado y que no se ha beneficiado del dinero ingresado por su hijo. Esta declaración ha sido corroborada por el acusado, que manifestó que su madre desconocía las transferencias que realizó y que la misma no obtuvo beneficio alguno. Y ya no aparece otra prueba alguna que permita afirmar lo contrario, por lo que el mero hecho de ser la titular de la cuenta corriente en la que el acusado ingresó el importe de las transferencias, por sí sólo no permite afirmar que Juliana se haya beneficiado con tales ingresos, como ya se ha dicho anteriormente.

SEXTO .- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Por la acusación particular se interesa la aplicación de la agravante de abuso de confianza del Art. 22.6º del C. Penal , pretensión que debe ser rechazada pues señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 2015 : ' La confianza previa que existía entre el recurrente y cuatro de sus víctimas fue, al parecer, el único sustento en que se apoyó el engaño, luego hemos de partir de tal confianza para articular la estafa básica, confianza que es la que relaja los frenos inhibitorios y facilita el engaño que finalmente provoca en desplazamiento patrimonial, como acertadamente expone la STS de 17/6/2015, nº 371/15 . En tal sentencia dijimos que la circunstancia recogida en el apartado 6º del art. 250.1 del Código Penal : '... está reservada para aquellos supuestos, ciertamente excepcionales en los que además de quebrantar una confianza generada, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida y estafa, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza en estos delitos'.Y en el caso de autos sólo se indica por la acusación particular que el acusado era el contable de las tres entidades denunciantes, y que se aprovechó de tal circunstancia, por lo que el sustento en que se apoyó el engaño no deja de ser el abuso básico de la confianza para articular la estafa, confianza que es la que facilita el engaño que finalmente provoca el desplazamiento patrimonial.

SEPTIMO .- A la hora de fijar las penas a imponer debe tenerse en cuenta que al delito continuado de estafa le es de aplicación la figura agravada del Art. 250.5º del C. Penal , y que la pena se debe fijar en base al importe total del dinero defraudado, si bien no es de aplicación el Art. 74-1º del C. Penal , pues no rige el principio de la doble agravación, ya que ninguna de las transferencias realizadas supera los cincuenta mil euros. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Junio de 2011 establece: ' El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 adoptó el siguiente Acuerdo: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre , como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2 .

En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º, pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; y 973/2009, de 6-10 )'.

Por lo tanto, y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se puede recorrer la pena en toda su extensión, considerando este Tribunal que las penas solicitadas por la acusación particular son excesivas a la vista de la cuantía del fraude, pues aunque resulta importante, no puede ser reputada como notoria o excesiva, pues es próxima al mínimo de los cincuenta mil euros, a lo que debe añadirse que el acusado ha reconocido su implicación en el delito de que era acusado, mostrando arrepentimiento por su comisión, y este reconocimiento de los hechos realizado por el acusado, así como su arrepentimiento, también deben ser valorados en la individualización de la pena, al suponer un reconocimiento por el acusado del derecho por él infringido, y en consecuencia considera este Tribunal que deben imponerse las penas solicitadas por el M. Fiscal de dos años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del C. Penal .

OCTAVO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado indemnizará a la sociedad Diseño y Gestión de Proyectos Sociales para Minusválidos SL por medio de su representante legal en la cantidad de cincuenta y cuatro mil ciento seis euros con ochenta y cuatro céntimos (54.106, 84 Euros), a la sociedad Grupo Laya For Em Prev JDS SL por medio de su representante legal en la cantidad de tres mil ochocientos diecisiete euros con sesenta céntimos (3.817,60 Euros) y a la fundación Shangri-La para la accesibilidad y la responsabilidad social por medio de su representante legal en la cantidad de dos mil novecientos veintiocho euros con dieciocho céntimos (2.928,18 Euros), indemnizaciones solicitadas por el M. Fiscal y que corresponden a las cantidades defraudas por el acusado.

Por la acusación particular se interesan unas indemnizaciones de 80.000 Euros, 30.000 Euros y 5.000 Euros, respectivamente, al considera que el perjuicio es superior a la cantidad sustraída porque llevó a la ruina a dos de las denunciantes y porque afectó a múltiples personas, como son los empleados que perdieron su trabajo y los minusválidos que eran beneficiarios de la acción social de las entidades denunciantes. Pretensión que no pude prosperar pues no ha quedado acreditada, ya que no consta en la causa justificación documental de los perjuicios alegados por la acusación particular.

En todos los casos se abonarán los intereses legales devengados de conformidad con lo establecido en el artículo 576 LECivil .

NOVENO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el acusado abonará las costas de este procedimiento, con inclusión de las costas de la acusación particular.

Sobre la inclusión de las costas de la acusación particular señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 : ' las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito constituyen perjuicios para las víctimas, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por los condenados por lo que su exclusión solo debe proceder cuando la actuación de dicha representación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener pretensiones manifiestamente inviables, lo que no cabe apreciar en el caso actual, pues el Tribunal sentenciador acogió una pretensión casi idéntica a la de la acusación particular al condenar el hecho como estafa agravada.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E .), constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente en un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos sólo cabe concluir la procedencia de la inclusión en el abono de las costas las generadas por la acusación particular, pues su calificación ha sido homogénea con la del M. Fiscal, sin que su intervención pueda ser calificada de inútil, superflua o perturbadora.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a la partícipe por título lucrativo Juliana .

Que debemos condenar y condenamos al acusado Feliciano , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESEScon una cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53 del C. Penal para caso de impago.

El acusado abonará las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, e indemnizará a la sociedad Diseño y Gestión de Proyectos Sociales para Minusválidos SL por medio de su representante legal en la cantidad de cincuenta y cuatro mil ciento seis euros con ochenta y cuatro céntimos (54.106, 84 Euros), a la sociedad Grupo Laya For Em Prev JDS SL por medio de su representante legal en la cantidad de tres mil ochocientos diecisiete euros con sesenta céntimos (3.817,60 Euros) y a la fundación Shangri-La para la accesibilidad y la responsabilidad social por medio de su representante legal en la cantidad de dos mil novecientos veintiocho euros con dieciocho céntimos (2.928,18 Euros). En todos los casos con los intereses legales devengados de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la LECivil .

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la condenada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.