Sentencia Penal Nº 170/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 402/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00170/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924312470
Equipo/usuario: 004
Modelo: 213100
N.I.G.: 06083 41 2 2011 0200609
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000402 /2018
Delito: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Recurrente: DIE SER SL, Jeronimo
Procurador/a: D/Dª VALENTIN LOBO ESPADA, MIGUEL ANGEL BARRERO VALVERDE
Abogado/a: D/Dª , ASUNCION POZO ARRANZ
Recurrido: LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
SENTENCIA Núm. 170/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
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Recurso Penal número 402/2018.
Procedimiento abreviado 74/2015.

Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida.
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En la ciudad de Mérida, a veinticuatro de octubre dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente
recurso contra la sentencia de 19 de abril de 2018 del Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida dimanante
del procedimiento abreviado 74/2015, siendo apelantes, 'DIE SER, SL', representada por el procurador don
Valentín Lobo Espada y defendida por el letrado don Eduardo Rodríguez de Castro; y don Jeronimo ,
representado por el procurador don Miguel Ángel Barrero Valverde y defendido por la letrada doña Asunción
Pozo Arranz; y apelados, el Ministerio Fiscal y la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
(en adelante AEAT), representada y defendida por la Abogada del Estado doña Gloria de la C. Fernández
Mata.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida, en el procedimiento abreviado 74/2015, con fecha 19 de abril de 2018, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: "QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Rodolfo de los delitos contra la Hacienda Pública de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de sus costas de oficio.

Y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jeronimo como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , de dos delitos contra la hacienda pública, previstos y penados por el artículo 305 del CP , a las penas siguientes: -Por el primer delito (referido al Impuesto de Sociedades del ejercicio 2006), a la pena de DOS AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 1.354.143 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un año en caso de impago, así como la accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de CUATRO AÑOS.

-Por el segundo delito (referido al IVA del ejercicio 2006), a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 583.381 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez meses, y la accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de TRES AÑOS Y SEIS MESES.

Al pago de la mitad de las costas del proceso.

En concepto de responsabilidad civil se condena a Jeronimo , y subsidiariamente a DIESER SL, a indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad DE 677.071, 68 de euros por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2006, y de 291.690,70 euros por el Impuesto sobre el Valor Añadido del mismo ejercicio, con los intereses legales y moratorios previstos en la Ley General Tributaria".



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia recurrieron en apelación 'DIE SER, SL' y don Jeronimo .

Tramitados los recursos, se han opuesto el Ministerio Fiscal y la AEAT. Acto seguido se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el 17 de octubre de 2018, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

H E C H O S P R O B A D O S Se aceptan los de la sentencia de instancia, que dicen así: " Probado y así se declara que de la mercantil DIE-SER SL, constituida en el año 1991 y dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, durante los años 2006 y 2007, fue administrador único el encausado Rodolfo -mayor de edad y sin antecedentes penales-, si bien, durante ese periodo, el también encausado, Jeronimo -mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia-, padre del anterior y apoderado de la sociedad, actuó como administrador de facto de la misma, con poder de decisión sobre todas y cada una de las cuestiones relacionados con la marcha de la sociedad, limitándose su hijo, Rodolfo , a los aspectos puramente comerciales de contratación de trasportes.

A) El administrador de facto de la sociedad, Jeronimo presentó en fecha 31 de julio de 2007, ante la delegación de la Agencia Tributaria Badajoz (Administración de Mérida), la declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2006 en la que hizo constar, con la clara intención de eludir el pago del impuesto y obtener así para la mercantil un beneficio patrimonial, como cuota a ingresar la cantidad de 7.652,71 euros cuando en realidad debió ser la de 684.724,39 euros, para lo cual incluyó en ella gastos inexistentes y omitió una parte significativa de los ingresos reales del ejercicio.

En concreto, se incluyeron como 'gastos de explotación' un gasto de 210.354,28 euros en base a una factura falsa; se reflejaron como 'otros gastos de explotación' una partida superior a la contabilizada (1.069.267,36 euros frente a 1.072.439,33 euros); y se incluyeron unos 'gastos extraordinarios', por importe de 17.702,78 euros que carecen de justificación documental.

En la partida de ingresos, se declararon 'ingresos de explotación' (4.873.184,04 euros) muy inferiores a los ingresos contabilizados (5.444.206,15 euros); y se declaró en concepto de 'beneficio enajenación inmovilizado material' (1.744.922,69 euros) un importe inferior al contabilizado (2.110.011,64 euros), no siendo éste tampoco el importe real, que asciende a la suma de 2.934.442,00 euros (diferencia entre el precio de adquisición de las parcelas y el precio de venta de las mismas).

Ingresada por DIESER SL la cantidad de 7.652,71 euros por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2006 y siendo la cantidad correcta a declarar e ingresar la de 684.724,39 euros, la cifra cuyo pago a Hacienda fue eludido indebidamente asciende a la cantidad de 677.071,68 euros.

B) La mercantil DIESER SL, en fecha 30 de julio de 2007 y ante la delegación de la Agencia Tributaria en Mérida, presentó igualmente las declaraciones correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2006 en las que se hizo constar, con el mismo ánimo de eludir el pago del tributo y obtener así un beneficio patrimonial, una cuota por importe de 9.084,70 euros, siendo así que los importes declarados correspondientes a las bases imponibles y cuotas de IVA devengados (7.797.164,84 euros y 1.247.341, 56 euros, respectivamente) eran notablemente inferiores a las que constan en los libros registros (10.143.598,56 euros de base y 1.620.119,65 euros de cuota).

Ingresada por DIESER SL la cantidad de 9.084,70 euros por el Impuesto sobre el valor Añadido del ejercicio 2006, y siendo la cantidad correcta a ingresar la de 300.775,40 euros, la cifra cuyo pago a la Hacienda Pública fue eludido indebidamente asciende a la suma de 291.690,70 euros.

C) El administrador de derecho de la sociedad, Rodolfo no tuvo conocimiento, al tiempo de presentarse las declaraciones tributarias aludidas, de la falta de veracidad de las mismas ".

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de 'DIE SER, SL': infracción de normas del ordenamiento jurídico.

'DIE SER, SL', condenada como responsable civil, pide la revocación de la sentencia de instancia con el fin de que se le absuelva de toda responsabilidad civil. Alega que es una sociedad extinguida por razón del auto de 10 de abril de 2015 del Juzgado de lo Mercantil de Badajoz por el que se concluyó su concurso ordinario. Se insiste en que 'DIE SER, SL' es una sociedad liquidada y que contra el auto de liquidación judicial no cabe recurso alguno. Argumenta también que no estamos ante un pasivo sobrevenido, pues la AEAT pudo hacer valer sus créditos en el procedimiento concursal.

El recurso no puede prosperar.

Aunque estamos ante una cuestión controvertida, la tesis defendida por la AEAT y acogida por la sentencia de instancia se acomoda fielmente al criterio actual seguido por la Sala de lo civil del Tribunal Supremo.

Que la liquidación de la sociedad y la consiguiente cancelación registral no son fenómenos necesariamente extintivos de la personalidad jurídica cobra sentido porque los intereses de los socios no pueden anteponerse sobre los derechos de los acreedores. La voluntad de los socios no es suficiente para extinguir la sociedad: no puede producirse la extinción sin satisfacer previamente los intereses de los acreedores.

Como hemos adelantado, tal es la doctrina del Tribunal Supremo. Así, como señala la sentencia 220/2013, de 20 de marzo, del Tribunal Supremo, pese a la liquidación, la sociedad conserva su capacidad para ser parte en los términos del artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ni siquiera con la cancelación de la sociedad: la sociedad solo se extingue cuando la cancelación responde a la situación real, esto es, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar, ni patrimonio sin repartir. La cancelación registral es una mera fórmula que tiene por objeto consignar una determinada vicisitud de la sociedad, pero no es óbice para que la sociedad siga afrontando los compromisos contraídos: la personalidad jurídica no se extingue hasta tanto no se agoten todas sus relaciones jurídicas.

Igual parecer se sigue en las sentencias del Tribunal Supremo que hace suyas la AEAT, la 324/2017, de 24 de mayo y la 979/2011, de 27 de diciembre de 2011. Es decir, estamos ante una jurisprudencia uniforme y consolidada.

Y por lo demás, como muy bien dice la Abogada del Estado, sí nos encontramos ante una deuda pendiente que ha sido declarada judicialmente de forma sobrevenida. La responsabilidad civil subsidiaria de 'DIE SER, SL' tiene como antecedente lógico una condena por responsabilidad penal, condena que no existía cuando tal sociedad entró en liquidación concursal.



SEGUNDO.- Recurso de don Jeronimo : primer motivo: error en la valoración de la prueba.

Don Jeronimo , con carácter principal, interesa su libre absolución con todos los pronunciamientos a su favor. Alega que no concurre el elemento subjetivo del tipo penal, el ánimo defraudatorio. Se achaca a la sentencia de instancia haber presumido el elemento subjetivo por la mera concurrencia del elemento objetivo, la elusión del pago al que venía obligado el recurrente. Además, se escuda en que, en todo momento, actuó bajo las indicaciones de sus asesores, de modo que creyó deducibles las partidas que según la AEAT no lo eran. Así hace referencia a su asesor fiscal señor Ángel Jesús de Asesores Empresariales Asociados, que le aconsejó hacer una serie de inversiones en cabezas tractoras y remolques y en la contratación de veinte trabajadores con el fin de que estos gastos pudieran deducirse en sus declaraciones impositivas.

También alude a Alejo , que le llevó su contabilidad en 2006. En suma, desplaza sobre ambos profesionales la responsabilidad de las decisiones tomadas. Abunda el apelante en que carecía de conocimientos técnicos suficientes en materia fiscal, de forma que no se le puede atribuir responsabilidad penal por actos fiscales erróneos que se acometieron por indicación de sus asesores.

Por último, recuerda que ha sido desahuciado de su vivienda y que sobrevive, a sus 68 años, con una pensión de poco más de 300 euros y padeciendo múltiples enfermedades.

Este motivo debe desestimarse.

Es evidente que el delito de defraudación fiscal del artículo 305 del Código Penal no se comete con el solo impago del tributo. Además, exige la ocultación del hecho imponible o la minoración falsaria, esto es, cuando voluntariamente se declaran datos modificados de forma torticera, entre ellos gastos deducibles inexistentes. Es el elemento de mendacidad. Ahora bien, sucede que este ánimo sí concurre aquí.

Para empezar reproducimos el fundamento final por el que la sentencia de instancia condena a don Jeronimo : " Esto es, al margen de la responsabilidad en la que pudieran haber incurrido, en su caso, personas ajenas a la sociedad obligada tributaria, lo cierto es que el Sr. Jeronimo , como máximo gestor y director de la misma, no puede aducir la ignorancia de sus obligaciones tributarias. Pero es que tampoco en este caso puede decir el citado acusado que tuviera delegada estas funciones: el testigo Sr. Carlos , contable de la sociedad hasta el 2006 aunque siguió prestando su auxilio a la nueva contable tras su salida de la sociedad durante ese ejercicio, manifiesta que antes de enviar los datos contables a la asesoría para elaborar las declaraciones fiscales, eran visados por el Sr. Jeronimo y que a veces los borradores sufrían modificaciones tras pasar por éste, luego no puede sostener el mencionado Sr. Jeronimo que la responsabilidad era del contable o del asesor, menos aun cuando se jacta en el plenario de 'tener toda la sociedad en su cabeza'. Es por ello que la presentación a su exclusiva instancia de unas declaraciones tributarias que se basan en datos que no se corresponden con los contabilizados, la aportación de facturas falsas para deducirse gastos irreales y obtener así una ventaja patrimonial no lleva a otra conclusión que la de afirmar que actuaba con la finalidad de defraudar al erario público, lo que evidencia la concurrencia del elemento subjetivo del tipo característico del delito previsto y penado en el artículo 305 del CP ." Por mucho que el recurrente sostenga lo contrario, la sentencia apelada sí examina y aprecia la concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

En general, el ánimo defraudatorio se declara probado sobre la base de una inferencia o juicio de valor.

Y es que, por pertenecer al ámbito íntimo del sujeto que realiza el hecho, su acreditación no es sencilla. Salvo confesión del acusado, ha de deducirse de los indicios declarados probados. Se aprecia cuando la falta de pago de la cantidad debida va acompañada de artificios o maniobras fraudulentas ( sentencia del Tribunal Supremo 799/2017, de 11 de diciembre).

Debemos recordar que la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre, la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia. La jurisprudencia del Tribunal Supremo exige una serie de requisitos: primero, una pluralidad de hechos-base o indicios; segundo, que esos indicios estén acreditados por prueba de carácter directo; tercero, que los indicios sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; cuarto, que exista una interrelación entre los indicios; quinto, que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre los indicios y el hecho deducido; y sexto, que tal deducción o inferencia esté debidamente motivada. Este último presupuesto es determinante, el acusado debe conocer el razonamiento del juzgador y poder contrastar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios. La inducción o inferencia ha de ser razonable, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano.

Prueba indiciaria que aquí concurre. 'DIE SER, SL', administrada de hecho por el recurrente, defraudó las cuotas de 677.071,68 euros y 291.690,70 euros en el impuesto de sociedades y en el impuesto del valor añadido del año 2006, respectivamente. Y con ocasión de las declaraciones se aportó una factura falsa.

Además, como recuerda la AEAT, la falsedad de dicho documento, cuyo importe realmente correspondía a la comisión que abonó la sociedad a una funcionaria pública, fue declarada por la sentencia de 23 de marzo de 2017 de esta sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz. Justamente, el empleo de facturas falsas es demostración de una declaración espuria ( sentencia del Tribunal Supremo 523/2015, de 5 de octubre).

Por otra parte, debemos también rechazar la alegación exculpatoria de don Jeronimo según la cual, en materia fiscal, delegaba todo en sus asesores. El apelante hace supuesto de la cuestión, porque no es así. Por lo pronto, como él mismo ha declarado en el juicio oral, sobre sus hombros recaía todo el control de la empresa.

Es decir, tomaba o, cuando menos, estaba necesariamente al tanto de las decisiones tributarias. Pero es más, en la hipótesis, aquí descartada, de que desconociera el hecho delictivo, ello caería dentro del concepto de la denominada ignorancia deliberada, que entra de lleno en el campo del dolo eventual, dolo suficiente para la comisión de este tipo delictivo ( sentencias del Tribunal Supremo 876/2016, de 22 de noviembre; 586/2014, de 2 de julio y 81/2010, de 30 de septiembre).

Asimismo, la responsabilidad criminal de don Jeronimo no se diluye por más que supuestamente colaborara con la AEAT una vez que ésta descubrió el fraude. Lo único cierto es que, en ningún momento, el acusado ha intentado regularizar la situación de la Hacienda Pública.

En fin, la prueba practicada es más que suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, al cubrirse el llamado estándar de certeza más allá de toda duda razonable del que habla la jurisprudencia (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014).



TERCERO.- Último motivo del recurso de don Jeronimo : atenuantes.

Don Jeronimo , con carácter subsidiaria, interesa que la atenuante de dilaciones indebidas se tenga en cuenta como muy calificada y no simple. También propugna que, al amparo del artículo 21.4 del Código Penal, se le aplique de forma analógica la atenuante de colaboración.

Este motivo tampoco prospera.

A) Sobre las dilaciones indebidas.

Para estimar como cualificada esta atenuante las dilaciones del proceso deber ser especialmente extraordinarias o súper extraordinarias. Es decir, un tiempo superior al extraordinario. Ello ocurre cuando se producen retrasos o paralizaciones en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se esté ante supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (nueve años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (nueve años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); 360/2014, de 21 de abril (12 años), etcétera.

No es el supuesto. Aquí la causa se inició en 2011 y el juicio oral ha tenido lugar en 2018. Es mucho tiempo, pero son siete años. A los presentes efectos, viene muy a cuento la sentencia 837/2015, de 10 de diciembre, que rechazó la atenuante cualificada argumentando que, por razón de la materia, al tratarse de delitos económicos, estos asuntos presentan cierta complejidad, que justifican su demora.

B) Atenuante analógica de colaboración.

El apelante incurre en el vicio de hacer supuesto de la cuestión. Hacemos nuestras las palabras de la AEAT: la colaboración no ha tenido lugar y por tanto no cabe aplicarla. Esta atenuante, como acertadamente expone la Abogada del Estado, se reserva a los supuestos en que el acusado, aunque no confiesa los hechos antes de dirigirse en procedimiento contra él, sí presta una cooperación eficiente y eficaz con el juez instructor o con las fuerzas públicas en el curso de la investigación. No es el supuesto.

En consecuencia, agotados ya sus motivos del recurso, debemos confirmar íntegramente la sentencia de instancia frente a don Jeronimo .



CUARTO.- Costas.

Desestimados las dos apelaciones, las costas se imponen a los recurrentes ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por 'DIE SER, SL' y don Jeronimo contra la sentencia de 19 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida en el procedimiento abreviado 74/2015 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Segundo. Las costas de esta alzada se imponen a los recurrentes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma no cabe interponer recurso.

Líbrese testimonio de esta sentencia a los autos principales, que se remitirán el Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.