Sentencia Penal Nº 170/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 118/2018 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 4
Calle Santiago de Compostela nº: 96, 28071
TELÉFONO: 914934606-914934571
FAX : 914934569
39000045
N.I.G. : 28.079.7C.1-2016/0006645
Negociado nº 1
Rollo de Sala AME 118/2018
Juzgado de Menores nº 02 de Madrid
Procedimiento Origen : Expediente de Reforma 111/2017
Exp. Fiscalia : EXR 687/2017
Apelante : D./Dña. Bárbara
Apelado: D./Dña. Calixto y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 170/18
MAGISTRADOS
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
D. JACOBO VIGIL LEVI
En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, integrada
por los Ilmos. Sres. expresados, el recurso de apelación interpuesto por la Letrada de la acusación particular
D.ª María Dolores Fernández Campillo, en nombre y representación de Bárbara ., contra la sentencia de
13 de noviembre de 2.017, dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de Madrid en el expediente nº 111/2017,
siendo parte también el Ministerio Fiscal, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS
ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Menores nº 2 de Madrid, con fecha 13 de noviembre de 2.017, dictó sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: "Se declara probado que Bárbara . y Calixto . tuvieron una relación sentimental sin convivencia desde febrero de 2016 hasta el 6 de diciembre del mismo año.

El menor expedientado, Calixto . mantuvo una actitud controladora hacia Bárbara , con descalificaciones y comportamientos que a ella le generaron sufrimiento y una fuerte dependencia emocional, con frecuentes situaciones de desconfianza y celos y temor en Bárbara a contrariar a Calixto , lo que determinó que Bárbara se sometiese a los gustos de él.

Por ello Bárbara dejó de maquillarse porque a Calixto no le gustaba, dejó de ponerse la ropa que Calixto le criticaba y dejó de salir con sus amigas de siempre. Calixto examinaba el teléfono móvil de Bárbara para conocer tanto sus movimientos como sus contactos, llamándole 'mentirosa' y 'falsa' si Bárbara se olvidaba de contarle alguna salida o encuentro o tardaba más tiempo en llegar a su casa o al lugar en el que él la esperaba.

El día 6 de diciembre se produjo una discusión entre ambos, a raíz de unos comentarios que Calixto sostenía que Bárbara había realizado sobre él y en una conversación por wasap, Calixto le dio a entender reiteradamente, en sucesivos mensajes, que se quitaría la vida, produciendo angustia y temor en Bárbara , que intentó disuadirle, llegando Calixto a insinuarle que la única solución era que fuese ella la que se suicidase.

Y así Calixto envió un wasap a Bárbara a las 23:30 horas del día 6 de diciembre en los siguientes términos: 'quiero proponerte una última opción/que la tengo clarísima/sales tu antes acuérdate' El día 7-12-16, a las 7:11. Calixto le envió un mensaje diciéndole: 'Eres una puta planta/ que dejes de decir tonterías/ te he importado una mierda/ todo el puto día mintiéndome/'. Otro a las 7:18 horas, diciéndole: 'Gilipollas/ no sirves para nada/ no puedes morirte y dejar en paz a la gente.' En esa conversación Bárbara le preguntó si en serio tenía ganas de que estuviese muerta, consiguiendo Calixto que Bárbara se plantease el suicidio, enviándole Calixto nuevos mensajes como: 'Ojala /Pero no voy a tener tanta suerte'; 'eres muy mala persona/ no te mereces vivir'; 'Te tendrías que matar tu solita/ porque yo a ti no te toco/ ni para matarte'; 'Que no te atreves/ Yo Ya te he dicho/ Lo que va a pasar/ Estoy segurísimo/ te conozco/ Me vas a decir hoy en el Insti que lo piensas más tranquila'; 'Y cuando acabe vas a decir lo he pensado muy bien y no merece la pena bla bla bla/ Amenazas con el suicidio para hacerme sentir mal/ no te atreves porque nunca me has querido'; 'Cobarde'; 'No eres capaz/ dices que me pierda el insti para después no hacerlo'; 'que no te atreves'; 'si no sabes ni como hacerlo/ como te vas a morir/ que ya te lo he dicho que no sirves ni para eso'; 'Que no te atreves/ ya eres falsa hasta con esto/ flipo'.

Esta situación llevó a Bárbara a ingerir pastillas de paracetamol y de lorazepan. Bárbara advirtió a Calixto que estaba tomando unas pastillas de lorazepam de 1 g y que se había tomado ya cinco y que sus padres le estaban buscando. Calixto le contestó. 'Ah entonces no te hace nada, son necesarios 6,7 gramos', y 'Pues te escondes/ si te quieres esconder no te pillan/ como te encuentren me olvidas te lo juro'.

Bárbara tras tomar un número no precisado de ambos medicamentos, cayó mareada en la puerta del Instituto donde estudia Calixto , el cual, al percatarse de la situación de Bárbara llamó al SUMMA, que la trasladó hasta el Hospital Universitario de Getafe, donde quedó ingresada.

Bárbara por este intento autolítico al que llegó por el control y la relación de dependencia con el menor, recibe asistencia psicológica desde el 16 de diciembre en la unidad de atención psicológica a mujeres adolescentes víctimas de violencia de género de la Comunidad de Madrid.

Después de la citada fecha, Calixto , ha tratado de ponerse en contacto con Bárbara , bien a través de una amiga de ésta, bien mediante reiterados mensajes enviados los días 8, 25, 26, 27, 28, 30 y 31 de diciembre de 2016 y 1, 2, 3, 4, y 5 de enero de 2017, en los que le insistía, en que quedase con él para retomar su relación, mensajes que no llegaron a conocimiento de Bárbara al no disponer de teléfono móvil por haberle sido retirado por sus padres.".



SEGUNDO. En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: '- Que declaro al expedientado Calixto . autor responsable de un delito de violencia psíquica habitual imponiéndole la medida de 12 meses de libertad vigilada, con la regla de conducta de participar en un programa formativo de educación sexual, de igualdad de trato y no discriminación La medida persigue intervenir en los déficits que presenta el proceso madurativo del expedientado, hacerle ver el reproche que merece su conducta, la gravedad de los hechos y el daño causado a la víctima.

- Que absuelvo al menor expedientado de los delitos de inducción al suicidio y de acoso.'.



TERCERO. Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por la Letrada de la acusación particular D.ª María Dolores Fernández Campillo, en nombre y representación de Bárbara ., dándose seguidamente al procedimiento el trámite correspondiente y remitiéndose los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el número 118/18, que ha quedado para sentencia, tras la celebración de la correspondiente vista.



CUARTO. En la vista de este recurso, que ha sido celebrada el pasado día 19 de marzo de 2.018, la parte apelante realizó las manifestaciones que estimó oportunas en apoyo del recurso de apelación interpuesto; y el Ministerio Fiscal y el Letrado del menor impugnaron dicho recurso, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. En el recurso de apelación interpuesto se solicita que se dicte sentencia por la que se revoque parcialmente la apelada y se condene al menor expedientado también por el delito de inducción al suicidio por el que ha sido absuelto en la primera instancia, por entender, en esencia, que se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada. Pero el recurso no puede ser estimado en atención a una reiterada y sobradamente conocida doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

Así, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia nº 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia nº 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia nº 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia nº 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico- procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' .

Y debe añadirse que ni siquiera cabe que este órgano ad quem , a fin de dictar sentencia condenatoria, proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto de la audiencia, por no ser esa la inmediación que viene exigiendo, al efecto, la jurisprudencia constitucional, como se desprende de la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), si lo que se pretende con esa nueva o diferente valoración de pruebas personales es que se condene en esta alzada al menor que fue absuelto en la primera instancia.

En este mismo sentido puede citarse la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de septiembre de 2.011 ( STC nº 142/2011 ), en la que puede leerse lo siguiente: 'Es sólida la doctrina constitucional sobre el precitado derecho fundamental, que se recoge de la Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9 a 11, y ha sido perfilada después en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 213/2007, de 8 de octubre, FJ 2 ; 64/2008, de 26 de mayo, FJ 3 ; 115/2008, de 29 de septiembre, FJ 1 ; 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 120/2009, de 18 de mayo, FFJJ 2 a 4 ; 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2 ; 215/2009, de 30 de noviembre, FJ 2 y 127/2010, de 29 de noviembre , FJ 2), y según la cual del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) deriva la exigencia de que únicamente el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Por ello, ha de considerarse quebrantado aquel derecho cuando la Sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria, o bien por una que empeora la situación del recurrente si hubiera sido ya condenado, y la resolución revocatoria se fundamenta en una diferente valoración de las declaraciones personales. Dicho de otro modo, se veda la contingencia de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.' .

En el mismo sentido se han venido pronunciando también otras sentencias posteriores del Tribunal Constitucional, pudiendo citarse, entre otras, las de 2 de julio de 2.012 ( STC nº 144/2012) y de 12 de noviembre de 2.012 ( STC nº 201/2012 ). Y puede citarse también, a este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2.013 ( STS nº 39/2013 ).

Debe añadirse también, finalmente, que tampoco cabe que este órgano ad quem analice la documental obrante en autos y proceda, exclusivamente sobre la base de esa prueba documental, a la condena del menor, pues ello supondría realizar una valoración fragmentaria de los elementos probatorios que tuvo en cuenta el Juzgadora a quo , toda vez que no debe olvidarse que esta formó su convicción no sobre la base de una aislada valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones, sino poniéndola en relación con el resultado que arrojaron las pruebas personales que se practicaron en el acto de la audiencia y que este órgano ad quem no puede valorar de forma distinta a como lo hizo la Juzgadora a quo , en atención a la jurisprudencia constitucional antes referida, al no haber gozado de la inmediación de la que dicha Juzgadora sí dispuso.

En este sentido, debe repararse en que en el relato de hechos probados de la sentencia apelada no se hace constar que el menor obrase con la intención de que la víctima se suicidase, es decir, no consta la existencia del dolo que, como elemento fáctico que es, tendría que haberse hecho constar en dicho relato si la Juzgadora a quo hubiese apreciado su concurrencia. Pero es que, además, en la fundamentación jurídica de la sentencia se hace constar expresamente que se entiende que no existe prueba de que el menor expedientado obrase con la intención de que Bárbara se suicidase, afirmando que no concurre ni dolo directo ni eventual.

Y para fundamentar su convicción la Juzgadora a quo hace referencia a las explicaciones ofrecidas por el menor en la audiencia en relación con las expresiones contenidas en los mensajes de whatsapp que dirigió a Bárbara , razonando que en la duda han de ser acogidas las justificaciones del menor al respecto, en las que manifiesta que nunca tuvo intención de inducir a Bárbara al suicidio y que creía que no era cierto lo que Bárbara le decía en los mensajes de whatsapp que ambos intercambiaron, en relación a su voluntad de suicidarse, añadiendo también la Juzgadora a quo que incluso Bárbara declaró no conocer cuál era la intención que el menor tenía.

Es decir, que en la sentencia apelada se han valorado los mensajes de whatsapp que el menor y Bárbara intercambiaron, poniéndolos en relación con las declaraciones que ambos prestaron en la audiencia, tratándose de una valoración probatoria razonable, siendo evidente que resulta improcedente la valoración fragmentaria y aislada de los referidos mensajes de whatsapp que se propone por la parte apelante.

En definitiva, de todo lo expuesto se sigue que no es posible corregir en esta alzada la valoración de las pruebas personales efectuada por la Juzgadora a quo , por lo que debemos atenernos a dicha valoración probatoria, que aquí debe darse por íntegramente reproducida, y debemos atenernos, igualmente, al resultado de dicha valoración probatoria, que no es otro que el que se refleja en el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

Por todo lo expuesto, sin necesidad de entrar a analizar la valoración probatoria que la parte apelante pretende introducir, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, con el que se pretende que se condene en esta alzada al menor por un delito de inducción al suicidio por el que fue absuelto en la primera instancia, lo que es pretensión absolutamente inviable, en base a una reiteradísima y sobradamente conocida doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

A lo expuesto debe agregarse que la acusación particular apelante no ha solicitado la anulación de la sentencia sobre la base del error en la valoración de la prueba que denuncia, como debió haber hecho en atención a lo dispuesto en los actualmente vigentes artículos 790.2 . y 792.2. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino que ha solicitado una legalmente inviable condena en esta alzada por un delito por el que el menor -sobre la base de la valoración, entre otras, de pruebas personales- ha sido absuelto en la primera instancia, lo que también es motivo suficiente para la desestimación del recurso. Y a ello ha de añadirse que tampoco ha justificado la parte apelante la insuficiencia o la falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia.



SEGUNDO. En lo que se refiere a la pretensión de condena en costas de la parte apelante que se realiza en el escrito de impugnación del recurso y que fue mantenida en el acto de la vista, debe ser estimada tal pretensión y, por tanto, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales de esta alzada que se han generado al menor expedientado como consecuencia de la interposición y mantenimiento de dicho recurso de apelación. Y ello porque la parte apelante ha incurrido en temeridad procesal en la interposición y mantenimiento del recurso, en la medida en que era absolutamente claro, conforme a una reiteradísima y sobradamente conocida doctrina jurisprudencial, que no podía conseguirse, en ningún caso y por las razones ya expuestas, la condena en esta alzada de dicho menor por el delito de inducción al suicidio por el que fue absuelto en la primera instancia. Tal actitud de la parte apelante ha dado lugar a que la defensa del menor haya impugnado dicho recurso y haya acudido a la vista que se ha celebrado en esta alzada a fin de mantener dicha impugnación frente a un recurso con tan escaso fundamento, que no respeta la doctrina constitucional ni la previsión contenida en el artículo 792.2. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que contiene una petición de condena inviable.

Tal condena en costas encuentra su fundamento jurídico en el carácter supletorio que se atribuye a la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores , lo que permite acudir a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , permitiendo este último precepto la condena en costas de quien actúa como acusación particular, si se entiende que ha obrado con temeridad o mala fe.



TERCERO. Por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada que se han generado al menor expedientado como consecuencia de la interposición de dicho recurso de apelación y de su mantenimiento en la vista celebrada ante este Tribunal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Letrada de la acusación particular D.ª María Dolores Fernández Campillo, en nombre y representación de Bárbara ., contra la sentencia de 13 de noviembre de 2.017, dictada por el Juzgado de Menores número 2 de Madrid en el Expediente de Reforma número 111/2017, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada que se han generado al menor expedientado, Calixto ., como consecuencia de la interposición de dicho recurso de apelación y de su mantenimiento en la vista celebrada antes este Tribunal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.