Sentencia Penal Nº 170/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3042/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-14/024977
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2014/0024977
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
3042/2019- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 358/2016
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Apelante/Apelatzailea: CLIDENTIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ LEZAUN ABAD
Apelante/Apelatzailea: Lázaro
Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ LEZAUN ABAD
Apelado/a / Apelatua: PUBLICACIONES SIGLO XXI S.L.
Abogado/a / Abokatua: JAVIER MARIA MARTIN PILAR
Procurador/a / Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA DE GIPUZKOA
S E N T E N C I A N.º 170/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO: D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 23 de julio de 2019
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto
en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 358/2016 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital,
seguido por un delito de ESTAFAS el que figura como apelante D. Lázaro Y CLIDENTIA, S.A. representados
por el procurador Dª BEATRIZ LEZAUN ABAD, contra PUBLICACIONES SIGLO XXI representada por el
Procurador D. PABLO JIMÉNEZ GÓMEZ y defendida por el letrado D. JAVIER MARÍA MARTÍN PILAR y
contra el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 5 de noviembre
de 2018 dictada por el Juzgado de lo penal nº 1 de San Sebastián

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián se dictó Sentencia con fecha 5 de noviembre de 2018 en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Lázaro se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 4 de abril de 2019, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3042/2019 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 10 de junio de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente en esta instancia el. Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:
PRIMERO.- Lázaro , de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador de la mercantil CLIDENTIA, S.L., celebró y formalizó, con fecha 10 de febrero de 2012, un contrato de adhesión y colaboración en el Hospital Dental de Madrid con Carlos Miguel , en su condición de administrador de la mercantil Nety Servicios Financieros, S.L., que tenía por objeto la incorporación como accionista de Nety Servicios Financieros mediante la compra a Clidentia de una participación del 25%. El importe total de la incorporación como accionista de Nety Servicios Financieros se cifró en un millón de euros, de los cuales 750 euros eran para capital social y 999.250 euros para préstamo a la sociedad, siendo la forma de pago mediante veinte pagarés, diecinueve de ellos por importe de 50.000 euros cada uno y, el último, por importe de 26.000 euros, siendo las fechas de sus vencimientos desde el 11 de julio de 2012 hasta el 11 de marzo de 2013.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de mayo de 2012, el Sr. Carlos Miguel fue contratado como Director General de una empresa española ubicada en Chile, por lo que comunicó al acusado su intención de deshacer la operación y de que se procediera a la devolución de los pagarés emitidos que, hasta ese momento, no se habían hecho efectivos. El acusado y el Sr. Carlos Miguel , plasmaron en el contrato, de forma manuscrita, la rescisión del mismo, sin indicar la fecha, expresando que Clidentia devolvía los pagarés salvo uno con fecha de vencimiento 12 de mayo de 2012 por importe de 24.000 euros y, otro con fecha de vencimiento 12 de septiembre de 2012 por importe de 50.000 euros.



TERCERO.- El acusado, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito y sabiendo que los pagarés que le había entregado Nety Servicios Financieros no iban a ser abonados porque la operación había sido rescindida, propuso a Braulio , administrador y socio mayoritario de Publicaciones Siglo XXI, la cesión de uno de los pagarés a cambio de la entrega de 27.500 euros en efectivo y en concepto de pago de los servicios de publicidad que le venía prestando Publicaciones Siglo XXI en la revista que ésta última edita para sus fines comerciales, ya que en ese momento, Clidentia atravesaba por dificultades económicas pero haciendo creer al Sr. Braulio que tenía buenas expectativas económicas a raíz de la operación realizada con Nety Servicios Financieros.

Con fecha 21 de mayo de 2012, el Sr. Juan Ignacio , actuando en nombre y representación de Clidentia, entregó a Braulio , uno de los referidos pagarés, en concreto, el pagaré número NUM000 , de fecha 11 de febrero de 2012 y con vencimiento 11 de septiembre de 2012, por importe de 50.000 euros. A cambio, el Sr. Braulio le entregó en ese acto la cantidad en efectivo de 20.000 euros, comprometiéndose a entregar mediante ingreso en La Caixa otros 7.500 euros, ingreso que se llevó a cabo y, acordando que el resto del importe del pagaré, 22.500 euros, fueran en concepto de pago a cuenta de presentes y futuras acciones publicitarias en la revista 'Odontólogos de Hoy' de acuerdo con sus tarifas de mercado.



CUARTO.- Llegada la fecha de vencimiento del pagaré, fue presentado al cobro por el Sr. Braulio , no siendo abonado, por lo que se levantó protesto notarial por falta de pago con fecha 19 de septiembre de 2012.

Ni el acusado ni Clidentia, S.L., han restituido a Publicaciones Siglo XXI, cantidad alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 5 de noviembre de 2018 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián , resolución cuyo Fallo era del siguiente tenor: CONDENO a Lázaro , como autor penalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, que en concepto de responsabilidad civil, que INDEMNICE a PUBLICACIONES SIGLO XXI, S.L., en la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000), declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de CLIDENTIA, S.L., más los intereses legales que se devenguen de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con expresa imposición de costas al condenado, incluidas las de la acusación particular.

II.- La representación procesal del acusado D. Lázaro interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega en apoyo de dicha solicitud, en resumen: - Error en la valoración de la prueba: Considera que la Jueza debió inclinarse en la interpretación más favorable al acusado en lo referente a la fecha de rescisión y debió fijarla en el mes de junio, pues en el juicio el Sr. Carlos Miguel dijo que la rescisión tuvo lugar en el mes de junio de 2012 y negó haber adelantado al acusado por vía telefónica u otro medio su intención de rescindir el contrato; afirmó que estaba totalmente seguro que fue en el mes de junio cuando se reunió con el Sr. Lázaro y trataron el tema porque en esa fecha tenía billete para viajar a España.

Es también sintomático de la inexistencia de engaño la declaración del Sr. Carlos Miguel referida a que no recordaba si en la instrucción había dicho que fue en el mes de mayo y omite cualquier valoración sobre las declaraciones del recurrente en relación a la devolución de los pagarés.

La circunstancia de que el acusado no haya restituido cantidad alguna a Publicaciones Siglo XXI evidencia una incuestionable morosidad pero no puede significar que existió engaño bastante para producir error, como considera la Juzgadora.

El querellante Braulio conocía todos los entresijos de la relaciones y operaciones entre el Sr. Carlos Miguel y el Sr. Lázaro y por tanto recibió el pagaré sabiendo que podrían existir dificultades para hacerlo efectivo, dado que su hermano Patricio era el director financiero de CLIDENTIA. Braulio conocía la posibilidad de que el pagaré no se llevase a efecto y que se trataba de una garantía y de un reconocimiento de deuda que podría ejercitar en cualquier momento.

- -Infracción de preceptos jurídicos En ningún momento existió engaño bastante pues Braulio conocía perfectamente las dificultosas posibilidades de hacerlo efectivo.

La inclusión en el apartado de Hechos Probados de la expresión ' con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito ' supone la utilización de un concepto jurídico que predetermina el Fallo por lo que la sentencia incurre en un vicio de nulidad.

La inexistencia de engaño quedó acreditado con lo siguiente: *El Sr. Lázaro y el Sr. Braulio tenían no solo relación comercial sino de amistad y este último estaba al corriente de todas las vicisitudes de la operación.

*Los acontecimientos posteriores revelan que en ningún momento Braulio consideró que había sido engañado sino solo que traba de cobrar una deuda y que el Sr. Lázaro incurrió en morosidad. El Sr. Braulio trató de cobrar la deuda por vía civil, interponiendo una demanda de juicio monitorio contra el Sr. Juan Ignacio , lo que demuestra la inexistencia de engaño.

*La interposición de la querella el 9 de diciembre de 2014 (más de dos años después de presentar al cobro el pagaré) en realidad fue una medida de presión ante la amenaza de la privación de libertad.

- -Vulneración de la presunción de inocencia.

Considera que las pruebas de cargo no han sido suficientes para sustentar la condena y no han sido racional ni lógicamente valoradas.

La cuestión esencial radica en determinar la fecha en la que se rescindió el contrato de adhesión y en realidad tal fecha fue posterior a la entrega del pagaré (21 de mayo de 2012). Además del propio Sr. Lázaro , tanto el Sr. Carlos Miguel como el Sr. Juan Ignacio confirmaron en el plenario que el contrato de adhesión se rescindió en junio de 2012.

- -Principio de intervención mínima.

Alega que no existe base para entender que hubo un engaño antecedente y por ello nos situamos en el ámbito del incumplimiento contractual de naturaleza civil. Se trata de una reclamación de cantidad que en ningún momento ha sido negada por el Sr. Lázaro .

III.- El Ministerio Fiscal impugnó el citado recurso. Señala que el acusado envió a Juan Ignacio a la ciudad de San Sebastián el 21 de mayo de 2012 para que Braulio le entregase en mano 27.500 euros a cambio de un pagaré, con fecha de vencimiento 11 de septiembre de 2012, sabía que dicho pagaré no se iba a abonar porque con anterioridad el Sr. Carlos Miguel le había pedido la devolución del mencionado pagare y diecinueve más.

En el juicio quedó acreditado que la rescisión fue anterior y el acusado tuvo conocimiento de la misma antes de cerrarse la operación con Braulio .

De otro modo, no se explica el viaje exprés de Juan Ignacio a San Sebastián por orden del acusado para entregar un pagaré que sabía perfectamente que no se iba a abonar.

IV.- La representación procesal de Publicaciones Siglo XXI S.L., también impugna el recurso de apelación.

Aduce que con anterioridad a la firma de cesión del crédito a Publicaciones Siglo XXI, CLIDENTIA siempre dio una apariencia de solvencia, sin perjuicio de que pudiera tener problemas puntuales de liquidez, como se acredita con la publicidad de la empresa en la revista dedicada a la odontología correspondiente al mes de febrero de 2012.

El testigo Patricio , hermano del administrador de la denunciante, manifestó que llevaba la contabilidad del grupo de empresas al que pertenecía CLIDENTIA pero desconocía los detalles de la operación y no vio documentación ni pagarés.

Patricio podría haber realizado la operación en Madrid sin necesidad de que el Sr. Juan Ignacio se hubiera desplazado a San Sebastián por encargo del acusado.

Concurren todos los elementos del tipo de estafa. El Sr. Braulio no sabía la situación económica de la sociedad CLIDENTIA más allá de la existencia de problemas puntuales de liquidez, pero con unos activos importantes según se refleja en la publicidad.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

I.- La representación del acusado, como motivo principal de su impugnación, denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en una errónea valoración de la prueba en lo atinente a la previa intención falsaria del acusado en la operación comercial con el objeto de obtener un beneficio patrimonial.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez 'a quo' ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- La resolución principia con la transcripción del contenido esencial de las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio oral tanto por el acusado como por los varios testigos propuestos por las partes.

La parte recurrente como principal motivo de su impugnación sostiene que la Magistrada de instancia ha errado en la fecha de rescisión del contrato pues debió fijarla en el mes de junio de 2012 ya que en el juicio el Sr. Carlos Miguel dijo que la rescisión tuvo lugar en el mes de junio de 2012 y negó haber adelantado al acusado por vía telefónica u otro medio su intención de rescindir el contrato; afirmó que estaba totalmente seguro que fue en el mes de junio cuando se reunió con el Sr. Lázaro y trataron el tema porque en esa fecha tenía billete para viajar a España.

En el Fundamento de Derecho segundo se razona sobre este aspecto de la siguiente manera: ¿ la cuestión esencial radica en determinar cuál fue la fecha en la que se rescindió el contrato de adhesión celebrado entre el acusado y el Sr. Carlos Miguel o, en su caso, cuándo conoció el acusado que el Sr. Carlos Miguel quería deshacer la operación y rescindir el contrato, al objeto de acreditar si el 21 de mayo de 2012, fecha en la que uno de los pagarés entregados por Nety a Clidentia, fue cedido por Clidentia a Publicaciones, el acusado sabía que dicho pagaré no iba a ser abonado.

Y, respecto a esta cuestión, el acusado mantiene que cuando cedió el pagaré a Publicaciones, no sólo el contrato de adhesión con Nety no había sido rescindido, es que ni siquiera conocía la intención del Sr.

Carlos Miguel de deshacer la operación, circunstancia de la que tuvo conocimiento en el mes de junio de 2012; y, el Sr. Carlos Miguel afirmó que la rescisión del contrato, tuvo lugar en el mes de junio de 2012, cuando viajó de Chile a España y se reunió personalmente con el acusado.

Sin embargo, esta juzgadora considera que si bien es cierto que no ha podido determinarse la fecha exacta de la rescisión, ya que la misma no se plasmó en el contrato, sin embargo, existen algunos indicios que acreditan que cuando el acusado le propuso al Sr. Braulio cederle uno de los pagarés emitidos por Nety conocía que la operación con Nety no se iba a llevar a cabo, que tenía que devolverle los veinte pagarés y, que por ello, el pagaré cedido a Publicaciones, no iba a ser abonado; en concreto, por las siguientes circunstancias: En primer lugar, por el hecho de que el acusado y el Sr. Carlos Miguel , no fijasen la fecha de rescisión del contrato; resulta realmente extraño, que tratándose de la rescisión de una operación por importe de un millón de euros para cuyo pago se habían entregado veinte pagarés, el acusado y el Sr. Carlos Miguel , no indicasen en el contrato la fecha de la rescisión, siendo además personas involucradas de lleno en el mundo empresarial, que llevan a cabo una operación de un millón de euros y que son conocedoras de los problemas que pudieran derivarse de dicha circunstancia.

En segundo lugar, resulta también muy extraño que si el Sr. Carlos Miguel , que se había desplazado a Chile donde había sido fichado con fecha 12 de mayo de 2012 como director general para una empresa española en ese país y tenía intención de dejar sin efecto la operación realizada con el acusado y recuperar los veinte pagarés emitidos, no le comunicase esta circunstancia inmediatamente y esperase hasta el mes de junio, fecha en la que viajó a España, para reunirse personalmente con él y comunicarle su intención de rescindir la operación; y es que no resulta creíble en modo alguno, ya que se trataba de un negocio por el que había entregado pagarés por importe de un millón de euros y, además, el vencimiento de uno de ellos, tenía lugar el 12 de mayo de 2012 (folio 381). Y, en su declaración en sede de instrucción, afirmó que la rescisión del contrato tuvo lugar en el mes de mayo de 2012 y, sin embargo, en su declaración en el plenario, afirmó que la rescisión tuvo lugar en el mes de junio de 2012, negando haberle adelantado al acusado vía telefónica o por otro medio su intención de rescindir el contrato aunque posteriormente lo matizó manifestando que creía que no lo hizo pero de lo que estaba totalmente seguro es que fue en el mes de junio, cuando se reunió personalmente con él y trataron este tema y, recuerda que fue en el mes de junio porque en esa fecha tenía billete para viajar a España.

III.- En este sentido, consideramos que el silogismo desarrollado en la resolución para concluir que en el instante que el acusado propuso al Sr. Braulio cederle uno de los pagarés emitidos por Nety era perfectamente conocedor que la operación con Nety no se iba a culminar y había que devolverle los veinte pagarés resulta lógico y ajustado a cánones de razonabilidad .

Así constituye un dato indiciario de una singular potencia convictiva acerca del comportamiento protervo ab initio del acusado que no se plasmara explícitamente la fecha de rescisión del contrato habida cuenta que suponía una operación económica por un importe muy elevado (un millón de euros).

Es decir, dado que el día 21 de mayo de 2012 el Sr. Juan Ignacio entregó a Braulio uno de los pagarés por cuantía de 50.000 euros, la fijación de la concreta fecha de la recisión resulta crucial a los efectos de elucidar si ya en ese instante se tenía conocimiento de la rescisión y, por tal motivo, la circunstancia de que no se consignara tal fecha de rescisión en un contrato de un montante tan elevado indefectiblemente induce a considerar que tal omisión, preterición o elusión se efectuó de manera deliberada.

Conclusión que además aparece adverada y reforzada, como razona la Magistrada, porque en su manifestación en el Juzgado de Instrucción el acusado señaló que la rescisión del contrato tuvo lugar en el mes de mayo de 2012 y, sin embargo, en su declaración en el plenario, afirmó que la rescisión tuvo lugar en el mes de junio de 2012, negando haberle adelantado al acusado vía telefónica o por otro medio su intención de rescindir el contrato aunque posteriormente lo matizó manifestando que creía que no lo hizo pero de lo que estaba totalmente seguro es que fue en el mes de junio, cuando se reunió personalmente con él y trataron este tema y, recuerda que fue en el mes de junio porque en esa fecha tenía billete para viajar a España.

De análogo modo, concurre otro dato fáctico no discutido (y plasmado en la resolución) que viene a avalar el referido aserto de que el contrato de rescisión tuvo lugar en el mes de mayo, la circunstancia de que resultando incontrovertido que en fecha 12 de mayo de 2012 el Sr. Carlos Miguel se desplazó a Chile porque había sido contratado como director general para una empresa española allí radicada y, por tanto, sabiendo ya que se iba a dejar sin efecto la operación realizada con el acusado y se iban a recuperar los veinte pagarés emitidos, lo cual no se aviene con que tal relevante dato no fuera trasladado inmediatamente y, en cambio, se esperara hasta el mes de junio para comunicarlaoo.

IV.- Se viene a aducir en el escrito de recurso que de conformidad con el principio in dubio pro reo la Jueza debió inclinarse en la interpretación más favorable al acusado en lo referente a la fecha de rescisión y debió fijarla en el mes de junio, pues en el juicio el Sr. Carlos Miguel dijo que la rescisión tuvo lugar en el mes de junio de 2012.

Pero en realidad la Magistrada a quo en su labor de esclarecer los hechos no se ha situado en ningún momento en el ámbito de la duda sino que ha desembocado en una solución final inculpatoria tras una inferencia lógica y razonable obtenida a partir de los elementos de contenido fáctico que han resultado acreditados con base en el conjunto de la prueba desarrollada en el juicio oral.

V.- También arguye la parte apelante que el querellante Braulio conocía todos los entresijos de la relaciones y operaciones entre el Sr. Carlos Miguel y el Sr. Lázaro y por tanto recibió el pagaré sabiendo que podrían existir dificultades para hacerlo efectivo, dado que su hermano Patricio era el director financiero de CLIDENTIA. Braulio conocía la posibilidad de que el pagaré no se llevase a efecto y que se trataba de una garantía y de un reconocimiento de deuda que podría ejercitar en cualquier momento.

Sobre ello la resolución razona: ¿ si bien es cierto que entre Clidentia y Publicaciones existían relaciones comerciales y, que el acusado y el Sr. Braulio se conocían desde hace años y habían emprendido algún negocio juntos, por lo que el Sr.

Braulio podía conocer que Clidentia podía tener algunos problemas económicos, sin embargo, la operación llevaba a cabo entre Clidentia y Publicaciones que le iba a suponer a Clidentia un importante beneficio económico, lógicamente hizo creer y confiar al Sr. Braulio en la solvencia de Clidentia; el Sr. Braulio reconoció que el acusado le comentó que tenía un problema de tesorería, que tenían que poner un stand en un congreso de Valencia y le pidió un anticipo de dinero a cuenta del pagaré objeto de la cesión, asegurándole el acusado que ese dinero se iba a cobrar.

Insisten las defensas en que Braulio era conocedor de la situación por la que atravesaba Clidentia y de la rescisión de la operación con Nety, ya que su hermano Patricio , era su director financiero y además, tenía participaciones en Publicaciones Siglo XXI. Ahora bien, el Sr. Patricio reconoció en el plenario que llevaba la contabilidad de varias empresas de un grupo empresarial al que pertenecía Clidentia, que es socio y apoderado de Publicaciones, aunque se trataba de un participación simbólica para ayudar a su hermano, afirmó que sabía que el Sr. Carlos Miguel , a través de Nety, iba a invertir un millón de euros en el Hospital Dental de Madrid y que se habían entregado unos pagarés al Sr. Lázaro , pero desconocía los detalles de la operación, no vio ninguna documentación, ni siquiera los pagarés y que no fue informado de que la operación había sido rescindida; por lo que no puede mantenerse esta alegación de las defensas.

Es decir, la Magistrada sustenta la conclusión de que el perjudicado Braulio padeció un error en las propias manifestaciones vertidas por éste en el acto del juicio oral, aseverando que de haber sabido que el pagaré no se iba a cobrar no hubiera aceptado su cesión, lo cual hace decaer la inverosímil pretensión exculpatoria referida a que el perjudicado conocía la elevada posibilidad de que el pagaré no se iba a llevar a efecto pues era plenamente consciente de las dificultades económicas que atravesada CLIDENTIA.

En este sentido, hemos de indicar que la circunstancia de que el perjudicado Braulio pudiera tener conocimiento de que la entidad CLIDENTIA atravesara algún concreto problema financiero o puntuales dificultades económicas o de liquidez no puede suponer per se que no hubiera sido inducido a engaño en el momento de la entrega del efecto mercantil por parte del acusado, pues de ordinario dicha aceptación se lleva a cabo en la razonable aspiración y en la confiada probabilidad de que ulteriormente el documento será abonado.



TERCERO.- Predeterminación del Fallo I.- Por otro lado, aduce la defensa que la inclusión en el apartado de Hechos Probados de la expresión ' con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito' supone la utilización de un concepto jurídico que predetermina el Fallo por lo que la sentencia incurre en un vicio de nulidad.

II.- En este sentido, hemos de recordar que, de acuerdo a reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, para que se pueda considerar que se han consignado en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, se exige lo siguiente ( SSTS, entre otras, 23.10.2001 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ): a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dicela STS.401/2006 de 10.4 - cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dicela Sentencia1519/2004, de 27 de diciembre , lo quela Leyde Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras dela Sentencia152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo.

Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el factum en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta direcciónla STS.7.11.2001 , nos dice: ' En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica ¿imprescindible sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados'.

III.- Por consiguiente, de conformidad con las referidas directrices exegéticas la expresa inclusión en el factum de la resolución del ánimo o intención lucrativa y de que éste era ilícito, en realidad, viene a constituir una adición superflua o innecesaria, pues tal artero propósito pecuniario ya se desprende de forma natural de la simple secuencia fáctica acreditada y, por ende, no supone una proscrita predeterminación del fallo según el concepto, alcance y significado de tal anomalía procesal que ha fijado nuestra doctrina jurisprudencial., pues en puridad no se contiene un concepto eminentemente jurídico a través del cual se venga a suplantar el relato fáctico por su significación jurídica.



CUARTO.- Dolo y principio de intervención mínima.

I- También se arguye que no ha existido engaño en la actuación del acusado como lo demuestra la interposición de la querella el 9 de diciembre de 2014 (más de dos años después de presentar al cobro el pagaré), que en realidad fue una medida de presión ante la amenaza de la privación de libertad. No existe base para entender que hubo un engaño antecedente y por ello nos situamos en el ámbito del incumplimiento contractual de naturaleza civil. Se trata de una reclamación de cantidad que en ningún momento ha sido negada por el Sr. Lázaro II.- Al respecto, es necesario recordar que el principio de intervención mínima es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otro lado, en la modalidad de estafa que ha venido llamándose negocio jurídico criminalizado, un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o en el de iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para desembocar en un incumplimiento definitivo, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente. Pero esta conducta fraudulenta debe haber sido diseñada o planificada con anterioridad al acto de disposición habido, porque la distinción con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil.

La STS de 23 de diciembre de 2009 en relación con la distinción entre el dolo civil y el dolo penal en el delito de estafa , establece que 'esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar y en realidad sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales (...) Como dice la STS 628/2005 de 13 de mayo , para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación (...). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un dolo subsequens que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa (...). Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante.

El dolo en esta modalidad se colma no sólo con un dolo directo, sino también con el dolo eventual.

Incluso, un dolo eventual que, ausente inicialmente, ha podido ir emergiendo progresivamente en el desarrollo de una actividad negocial. Tal modalidad de dolo lleva al defraudador a persistir en su actividad para enriquecerse pese a ser consciente de la insolvencia y la consiguiente imposibilidad de atender a compromisos que se siguen contrayendo irresponsable, frívola o alegremente para incrementar su patrimonio o para disminuir su pasivo.

III.- En el supuesto presente, del comportamiento protagonizado por el acusado, según lo descrito en la narración probatoria, se colige de manera lógica y consecuente la presencia de una actitud presidida por el ánimo de defraudar o engañar, pues el acusado conocía con anticipada conciencia que el pagaré que cedió a Braulio no se iba a poder cobrar y tal circunstancia fue ocultada taimadamente. Esto es, el acusado engañó a Braulio , lo que confirma la existencia del estelionato e impide situarnos en el ámbito del mero incumplimiento de índole civil.

Por estos motivos, desestimaremos el recurso de apelación.



QUINTO.- Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Beatriz Lezaun Abad, en nombre y representación de D. Lázaro , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2018, por la Magistrada-Jueza que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián , confirmando íntegramente la misma.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que la misma es firme y no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.