Sentencia Penal Nº 170/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 180/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA PENAL
N.I.G.:03063-43-2-2018-0003558
Rollo de Apelación Nº 180/2019
Procedimiento Abreviado Nº 98/2018
Audiencia Provincial de Alicante
Sección Tercera
Procedimiento Abreviado Nº 804/2018
Juzgado de Instrucción Nº 3 Denia
SENTENCIA Nº 170/2019
Iltmo. Sr. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. Vicente Torres Cervera
En la Ciudad de Valencia, a cuatro de noviembre dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 209/19, de fecha 17 de mayo, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante,
en su procedimiento abreviado Nº 98/2018, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado
de Instrucción Nº 3 de Denia con el número 804/2018, por delito de contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Pelayo representado por el Procurador D. Vicente
Sempere Sirera y defendido por la Letrada Dª. Mª Isabel García Moreno; como apelado el Ministerio Fiscal
representado; y ha sido Ponente el Ilma. Sra. Dª Carmen Llombart Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Pelayo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1979, con antecedentes penales computables para la presente causa por haber sido condenado como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas del artículo 369 del Código Penal a la pena de prisión de 3 años 9 meses así como inhabilitación por el mismo plazo por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ceuta en fecha 1 de agosto de 2012, el día 27 de mayo de 2018, fue interceptado por los agentes de la Guardia Civil con nº de identificación profesional NUM002 , NUM003 y NUM004 en funciones de prevención en el Puerto de Denia, conduciendo el vehiculo Ford Fiesta matrícula ....QGR . Habida cuenta de las respuestas evasivas y su actitud nerviosa los agentes procedieron al registro del citado vehículo, localizando en su interior un pequeño habitáculo en el lado derecho donde se hallaba escondida una bolsa redondeada envuelta en dos plásticos de envasar al vacío. Una vez procedida a la apertura de la referida bolsa los agentes encontraron en su interior 206 gramos de una sustancia marrón cristalizada. El acusado, portaba, en su cartera un total de 545 euros fraccionados en 10 billetes de 50 euros, un billete de 20 euros, 2 billetes de 10 euros y un billete de 5 euros.

Realizado informe analítico droga en fecha 4 de junio de 2018 arrojó un resultado de 200 gramos de MDMA con una pureza de 81.4 % la cual habría adquirido en el mercado ilícito, al que iba destinada, el valor de 8128 euros.

El acusado a fecha de los hechos era consumidor de sustancias estupefacientes, cocaína, lo cualafectaba de forma leve sus capacidades intelectivas y volitivas.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Que debemos condenar y CONDENAMOS a Pelayo como autor responsable y directo de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que causa grave a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de4 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 8128 EUROS DE MULTA con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 € impagados, comiso de la sustancia ydinero intervenidos; y, abono de las costas causadas en este procedimiento.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del condenado se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran meritos que justificases la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso se centra en tres motivos tratados extensamente en la sentencia, (1) aplicación indebida del art 368 en la modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud ya que el recurrente desconocía la cantidad y tipo de sustancia que trasportaba. (2) Por inaplicación de la eximente completa de drogadicción. (3) Concurre la atenuante analógica de confesión tardía y colaboración con la justicia Debiendo señalar que no cuestiona los hechos probados solo la aplicación jurídica que realiza la sentencia.

Solicitando la revocación de la resolución a fin de que se aprecie el delito contra la salud pública de sustancias que no causen grave daño a la salud y se aprecien las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal expuestas

SEGUNDO.- Alegado el error en la cantidad y en la naturaleza de la sustancia, y reconocido que trasportaba la sustancia intervenida y que sabía que traía algo ilícito y reproduciendo los fundamentos de la sentencia de la Audiencia que recoge los tres supuestos del error explicados en la STS, Penal sección 1 del 07 de junio de 2019, que también se da por reproducida, recordar ' que para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual. Se ha entendido que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo.

Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indica al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el trasporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada'.

El recurrente aceptó realizar un trasporte de droga, sin oponer a la propuesta recibida ninguna limitación.

Tampoco comprobó lo que efectivamente trasportaba, lo que indica que había aceptado el encargo en cualquier caso, y fuera cual fuera el objeto transportado. Ni siquiera se recoge en la sentencia cual fue el acuerdo, pues el propio recurrente insiste en que desconocía que era cocaína y la cantidad. Ello conduce a la desestimación de este motivo de recurso, en el que se denuncia la inaplicación del artículo 14.2 en relación con el artículo 368 del Código Penal, respecto a sustancias que no causan grave daño a la salud.



TERCERO.- Respecto a la petición de aplicación de la eximente completa o incompleta solicitada en la instancia, vuelve a reproducir su petición en base a no solo a sus manifestaciones sino a los informes de distintos periodos done ha intentado desintoxicarse, informe actual de estar sometido a la CAD, informe forense, informe analítico que le fue realizado el día de los hechos con resultado de existencia de sustancias que causan grave daño a la salud. La sentencia estima probado que en el momento de los hechos el recurrente se encontraba afectado por el consumo de drogas guardando relación con el delito cometido, el análisis dio positivo a cocaína y a benzodiacepinas.

El T.S. establece 'Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto' ( STS 898/2013, de 18 de noviembre )'.

Sentado lo anterior y en caso concreto no existe elemento probatorio alguno que permita justificar que, al tiempo de cometer los hechos, se encontrara en estado de intoxicación plena (o semiplena) por el consumo de sustancias estupefacientes, ni tampoco bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias que le hubieran impedido (o dificultado severamente) comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación de la base fáctica sobre la que se apoya (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). En el presente caso, como se ha señalado, no se ha demostrado que el recurrente al tiempo de la comisión de los hechos tuviera mermadas sus facultades (como consecuencia de su toxicomanía) en entidad suficiente para apreciar la eximente pretendida, procediendo a desestimar este motivo de recurso.



CUARTO.- En cuanto a la atenuante analógica de confesión tardía y colaboración con la justicia. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007 de 17 de julio ; 755/2008 de 26 de diciembre ; 508/2009 de 13 de mayo ; 1104/2010 de 29 de noviembre ; 318/2014 de 11 de abril ; 541/2015 de 18 de septiembre ; 643/2016 de 14 de julio ; 165/2017 de 14 de marzo ; 240/2017 de 5 de abril ; STS 203/18 de 25 de abril o 723/2018 de 23 de enero de 2019 , entre otras) ' exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.' Recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio, con cita de otros precedentes , 'que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.' 'La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico, se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ; 750/2017 de 22 de noviembre ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal'.

Además la atenuante no resulta incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

E igualmente la atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, aun no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.' En este caso no se dan esos presupuestos. Como dice la sentencia de instancia no concurren méritos suficientes en el testimonio del recurrente reconociendo que trasportaba la droga pero que desconocía que clase y cantidad de sustancia; los datos que aportó a la policía que no llegaron a buen término la investigación , no pueden ser suficiente para que se beneficie con esa atenuante, ni si quiera por analogía, ya que ese testimonio debe ser es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia siendo que además no reconoció los hechos en su totalidad. Por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables, las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones, como hemos visto, en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso.



QUINTO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Pelayo representado por el Procurador D. Vicente Sempere Sirera y defendido por la Letrada Dª. Mª Isabel García Moreno contra la sentencia núm.

209/2019 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el P.A. 98/2018.



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.