Sentencia Penal Nº 170/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 317/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Barcelona, Sección 8ª

Rollo 317/2019

Procedimiento Abreviado 404/2016

Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona

SENTENCIA:

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS

Dª INMACULADA CONCEPCIÓN CEREZO CINTAS

En Barcelona, a 4 de junio de 2020

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto el Rollo de Apelación nº 317/19 formado para sustanciar el recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 404/2016, seguido por Delito continuado de falsificación de documento mercantil en concurso con un delito continuado de estafa, habiendo sido partes:

- en calidad de apelante, los acusados, D. Ismael y D. Jenaro y

- en calidad de parte apelada el Ministerio Fiscal, así como D. Leoncio y Andrago Capital Humano, S.L., en calidad de Acusación Particular, D. Leoncio y la mercantil Andrago Capital Humano, S.L.,

actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Concepción Cerezo Cintas, quien expresa el parecer del Tribunal,

Antecedentes

Primero.- En fecha 25/7/2019, el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento dicta Sentencia (núm. 318/2019), cuyo Fallo es del siguiente tenor:

'Condeno a Ismael como autor de un delito continuado de falsificación documental mercantil cometida por particular del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º y 74 del CP, en concurso ideal art. 77 CP, con un delito continuado de estafa del art. 248 y 249 CP y 74 CP, con la atenuante de dilaciones indebidas simples del art. 21.6 CP, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 8 euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP. Asimismo se le condena al pago de las costas procesales por mitad, incluidas las de la acusación particular.

Condeno a Jenaro como autor de un delito continuado de falsificación documental mercantil cometida por particular del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º y 74 del CP, en concurso ideal art. 77 CP, con un delito continuado de estafa del art. 248 y 249 CP y 74 CP, con la atenuante de dilaciones indebidas simples del art. 21.6 CP y de reparación del daño simple del art. 21.5 CP, a la pena de 1 año, 7 meses y 4 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de 6 meses y 22 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la r.p.s del art. 53 CP. Asimismo se le condena al pago de las costas procesales por mitad, incluidas las de la acusación particular.

Ismael y Jenaro deberán indemnizar solidariamente a ANDRAGO CAPITAL HUMANO, SL en la cantidad de 7.477,45 euros por las facturas cobradas indebidamente y no pagadas, más los intereses del art. 576 LEC.'

Segundo.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, en fecha 19/9/2019, contra la misma se interpone Recurso de Apelación por la representación procesal del acusado D. Jenaro, en cuyo escrito, tras expresar los motivos que se tuvieron por pertinentes, interesa que se revoque la Sentencia recurrida, se absuelva al acusado, o en su caso, se reduzca el importe de la responsabilidad civil con condena en costas a la adversa si se opone.

En fecha 25/9/2019, la representación procesal del acusado D. Ismael interpone Recurso de Apelación, en cuyo escrito, tras expresar los motivos que se tuvieron por pertinentes, interesa que se revoque la Sentencia recurrida absolviendo al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

En fecha 10/10/2019, la representación procesal de D. Jenaro se adhiere al Recurso de Apelación interpuesto por el coacusado Sr. Ismael y se opone al mismo en aquello que le resulte perjudicial.

Tercero.- Admitido a trámite dicho recurso, se da traslado del mismo al Ministerio Fiscal, para que en el término legal formule las alegaciones que tenga por conveniente a sus derechos, presentando sendos escritos, en fecha 7/10/2019, en que interesa se confirme la Sentencia dictada, con desestimación de los Recursos de Apelación interpuestos.

Asimismo, se da traslado a la Acusación Particular con la misma finalidad, quien presenta sendos escritos, en fecha 15/10/2019 y 16/10/2019, en que también interesa se confirme la Sentencia dictada, con desestimación de los Recursos de Apelación interpuestos.

Evacuado dicho trámite, se remiten las actuaciones a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

Cuarto.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señala la deliberación, votación y fallo.

Único.- Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia dictada en la instancia, a excepción de:

1º) Hecho Probado Primero, antepenúltimo párrafo:

'- factura nº NUM000, de fecha 15 de abril de 2013, del cliente Aduanas Ginjaume, SA por importe de 178euros, cambiando el número de cuenta corriente y añadiendo el logo de la empresa RUS2001, modificando el número de factura y su fecha. Este pago no fue realizado.'

y

2º) Hecho Probado Primero, último párrafo:

'Las cuentas corrientes donde se hacían los pagos eran de titularidad de Jenaro y Ismael, repartiéndose los acusados el dinero recibido.'

Fundamentos

PRIMERO.- 'Primera cuestión previa: alegación por falta de legitimación activa de la Acusación Particular':La representación procesal del acusado D. Jenaro sostiene, como primer motivo de su Apelación, la falta de legitimación activa de D. Leoncio, al no tener la consideración de perjudicado, y respecto de las costas devengadas como Acusación Particular por la mercantil Andrago Capital Humano, S.L., que sólo deberían entenderse incluidas las devengadas en la celebración del juicio oral.

La representación procesal del acusado D. Ismael, por su parte, sostiene también en su Recurso de Apelación la falta de legitimación activa de la Acusación Particular, por estar personado única y exclusivamente como persona física, el Sr. Leoncio, y no acreditándose que éste fuera administrador de la mercantil Andrago Capital Humano, S.L., hasta el juicio oral.

Respecto de la falta de legitimación activa de D. Leoncio alegada, ese motivo debe ser íntegramente rechazado, habida cuenta de las siguientes consideraciones:

1) En nuestro ordenamiento jurídico se considera ofendido, en una infracción penal, al titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por ese delito.

2) En fecha 26/9/2013, el Sr. Leoncio en su declaración judicial, en calidad de denunciante, aporta, como documento núm. 5: 'contrato en donde aparece el nombre del denunciante, siendo un contrato falso ya que no ha sido suscrito por el mismo y donde aparece también falsificada su firma y el sello de la empresa'(folios 55 y 65).

3) En fecha 3/2/2015, la Acusación Particular en su Escrito de Conclusiones Provisionales, concretamente en la Conclusión Primera, punto 6º (pág. 4 del escrito, folio 785 de la causa), atribuye a los acusados el presunto delito de falsificación de firma del Sr. Leoncio, antes referido:

'Los imputados utilizaron la firma del denunciante para la celebración de convenios y contratos de los que luego se han derivado reclamaciones por parte de terceros, lo cual llevó al denunciante, entre otras causas a descubrir los ilícitos cometidos por los imputados.

Así, falsificaron la firma, imagen y sello del denunciante y su empresa en un Convenio de Adhesión de Agrupación de Empresas para gestionar el crédito formativo ante la Fundación Tripartita, y en un contrato con una docente llamada Ana, tal y como el denunciante probó oportunamente en su declaración del día 26 de septiembre de 2013, aportando a la misma la correspondiente prueba documental y que obra en autos.'

4) Vista la acusación formulada por un presunto delito de falsificación de firma, concretamente, la rúbrica del Sr. Leoncio en varios documentos, resulta incuestionable la legitimación activa de D. Leoncio en el presente procedimiento penal; sin que para ello sea óbice que, finalmente, la Sentencia condenatoria dictada por el Juez a quo no incluya esa conducta en los Hechos Probados.

En cuanto a la alegada falta de legitimación activa de la persona jurídica Andrago Capital Humano, S.L., argüida como motivo en el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ismael, también debe ser íntegramente rechazado, habida cuenta de las siguientes circunstancias:

a) De las manifestaciones vertidas por el Sr. Leoncio en la presente causa, desde la presentación de la denuncia, resulta evidente que éste actúa, en nombre propio y en representación de la persona jurídica Andrago Capital Humano, S.L., como, por ejemplo, las siguientes:

- en el escrito de denuncia hace constar como domicilio el que lo es de la mercantil Andrago Capital Humano, S.L., sito en C/ Álvaro Cunqueiro, 16 de Madrid, tal y como consta en la factura NUM001 adjunta a la denuncia (folio 9);

- en esa misma denuncia, el Sr. Leoncio pone de manifiesto que los acusados 'colaboraban con nuestra empresa de formación', 'Dicha actividad la desempeñaban bajo un acuerdo mercantil entre nuestra empresa (Andrago Capital Humano, S.L.) y su empresa RUS 2001', 'hemos detectado que 3 facturas emitidas a los clientes por parte de ANDRAGO, han sido manipuladas'(folios 6 y ss);

- en la declaración realizada por el Sr. Leoncio, posteriormente, en sede judicial, hace constar que aporta como documento núm. 6 'una factura en la que aparece Andrago Capital Humano, empresa del denunciante'(folio 55)

- posteriormente, la representación procesal del Sr. Leoncio presenta escrito en el que manifiesta '1º.- Facturas emitidas por Andrago, cuyo importe debió ser recibido por esta mercantil y que sin embargo fueron abonadas a favor de Rus 2001'(folio 123).

b) A mayor abundamiento, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo aboga por la flexibilización en cuanto a la posibilidad de personación de la víctima en el mismo acto de celebración del juicio oral, con plenitud de derechos (véanse, ad exemplum, STS de 17/1/2018, Roj 61/2018; STS de 20/7/2016, Roj 3700/2016; STS de 30/03/2010, Roj 1877/2010), siempre que no se cause indefensión al acusado, con acusaciones sorpresivas; indefensión que no se ha producido en este causa a ninguno de los acusados.

SEGUNDO.- 'Segunda cuestión previa: alegación por admisión indebida de prueba ilícita obtenida con vulneración de derechos fundamentales (secreto de las comunicaciones/derecho a la intimidad)':La representación procesal del acusado D. Ismael alega como segunda cuestión previa la no exclusión de pruebas documentales obtenidas con vulneración del derecho fundamental del art. 18.1 CE y constitutivos de un delito del art. 197.1 CP:

- Tomo I: folios 17-19, 133, 137, 139, 141, 143,145, 146, 148-150, 154-159, 174, 177, 179, 181-182, 184, 185-188, 191-192, tabla Excel doc. 54, 194-206, 208-220, 222-223, Convenio de colaboración entre Rus 2001, S.L. y la empresa GPF, 225-228, 229-238, 247, 251, 253-256, 271-291, 292, Contrato entre el acusado y la mercantil Evexi

- Tomo II: folios 302-303, 304-306, Convenio entre Sara y el acusado, 307-352, 354-372, 380-407, 419 email a bodegas Blas, 620-626, 724, 726 y 780, de los cuales argumenta que la Sentencia recurrida sólo utiliza como prueba de cargo el correo de folio 17, a pesar de tratarse de una prueba ilícita (con ilicitud cometida por un particular), en aplicación del art. 11 LOPJ.

Por su parte, la representación procesal del acusado D. Jenaro alega la indebida exclusión de prueba ilícita obtenida con infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, además de cuestionar la autenticidad de los siguientes documentos:

- folios 17-19, 133, 137, 139, 141, 143-146, 148-150, 152-154-159, 162-167, 172, 174, 175, 177-179, 180, 181, 184-187, 188-190, 191-194, 195, 197, 198-200, 204-210, 212, 214, 220-225, 227-228, 238, 240, 243, 244, 247, 248, 250, 255, 256, 257-265, 271-291, 303, 308, 311, 315, 316-320, 322, 323, 327-329, 340-343, 345, 346, 348, 358, 360, 362, 363, 365, 369

En primer lugar es necesario señalar que debe desestimarse íntegramente la petición de declaración de ilicitud de los documentos obrantes en los folios 724, 726 y 780, habida cuenta que el Auto dictado por el Juez a quo para resolver las cuestiones previas planteadas en el juicio oral, acuerda excluir dichos documentos.

En segundo lugar, respecto de los documentos calificados por la representación procesal del acusado D. Ismael como prueba ilícita, por vulneración del derecho fundamental del art. 18.1 CE, poner de manifiesto que los documentos obrantes en folios 379 a 419 no se han obtenido con infracción del derecho a la intimidad del acusado D. Ismael, dado que, tal y como puede comprobarse en los autos, éste mismo fue la persona que aportó esos documentos a la presente causa (incluidos correos electrónicos y volcado de conversaciones mantenidas a través de whatsapp), concretamente:

- folios 379 a 406: contienen el volcado de whatsapp, respecto de conversaciones mantenidas entre el acusado Sr. Ismael y el querellante Leoncio (' Zapatones'), realizado por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, a instancias del propio acusado D. Ismael, el día 15/1/2014, cuando se personó en dependencias judiciales a fin de prestar declaración en calidad de investigado; y

- folios 407 a 419: contienen documentos aportados por el propio acusado Sr. Ismael al Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, coincidiendo con su declaración en calidad de investigado, practicada en fecha 15/1/2014,

en consecuencia se desestima íntegramente la pretensión de ilicitud de los mismos por vulneración de derechos fundamentales.

En tercer lugar, respecto de la impugnación de algunos documentos consistentes en correos electrónicos enviados o recibidos por los acusados, efectuada por la representación procesal del acusado D. Jenaro en el acto del juicio oral y reiterada en esta Apelación, es un motivo que debe ser totalmente desestimado, habida cuenta de las siguientes consideraciones:

a) dicha representación se limita a alegar que los referidos documentos 'pueden haber sido manipulados tanto en la recogida, como en la extracción, impresión y aportación'(...) 'porque no se ha aportado una prueba pericial ni se ha hecho un volcado bajo el control judicial'; sin negar la veracidad de concretos correos electrónicos recibidos o enviados por el acusado Sr. Jenaro ni especificar las razones por las que debería dudarse de su autenticidad;

b) la impugnación de documentos, en este caso, correos electrónicos, exige que las dudas acerca de la autenticidad de dichos soportes sean serias, claras y exhaustivas, concretando las razones en las que se basa;

c) no habiéndose especificado qué concretas circunstancias permiten fundamentar las sospechas alegadas por la parte recurrente, no procede estimar la impugnación peticionada.

En cuarto lugar, respecto de los documentos calificados por la representación procesal de los acusados como prueba ilícita, por vulneración de derecho fundamental (derecho a la intimidad del art. 18.1 o secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE), debe ser íntegramente desestimado el motivo respecto de aquellos mensajes de correo electrónico mantenidos entre los acusados y los querellantes (incluidos trabajadores de la mercantil Andrago Capital Humano, S.L.), o bien, entre los querellantes y terceras personas, habida cuenta de que son plenamente lícitos de conformidad con la legislación vigente, al ser aportados por uno de los intervinientes en dichas comunidaciones, concretamente:

- folios 163-169: mensajes remitidos por Dª Florinda (trabajadora de Andrago Capital Humano, S.L.) al acusado D. Ismael; por D. Ernesto (empresa BMP) a Dª Florinda y al acusado Sr. Ismael; y entre Dª Penélope (empresa BMP) y Dª Florinda

- folios 169-171: mensajes entre Dª Sacramento (empresa Zeller Plastik España, S.L.) y Dª Florinda

- folios 172-173: mensaje entre Dª Violeta (trabajadora de Andrago Capital Humano, S.L.) con la empresa Fabrimotor, S.L., con copia al acusado D. Jenaro

- folios 177-178: mensajes entre el acusado Sr. Ismael y el querellante Sr. Leoncio

- folios 243-246 y 621-624: mensajes entre Dª Florinda (trabajadora de Andrago Capital Humano, S.L.) al acusado D. Ismael

- folios 249-250: mensajes entre Dª Florinda (trabajadora de Andrago Capital Humano, S.L.) al acusado D. Ismael y

- folios 256-268: mensajes entre el acusado Sr. Ismael y el querellante Sr. Leoncio

En quinto lugar, la representación procesal del acusado D. Jenaro alega la ilicitud de la prueba consistente en correos electrónicos enviados o recibidos por los acusados, al entender que se habrían obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 CE; dicho motivo es parcialmente, exclusivamente, respecto de aquellos correos electrónicos que contienen comunicaciones mantenidas entre los acusados y terceras personas, diferentes de los querellantes D. Leoncio y Andrago Capital Humano, S.L. (incluidos sus trabajadores), siempre que de los mismos los acusados o los remitentes no enviaran copia a los querellados, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1) El correo electrónico y los programas de gestión de mensajería instantánea son instrumentos tecnológicos para hacer realidad, en formato telemático, el derecho a la libre comunicación entre dos o más personas, por tanto, los mensajes enviados o recibidos a través de los mismos deben ser considerados comunicaciones protegidas amparadas por el derecho fundamental previsto en el art. 18.3 CE.

2) En el caso que ahora nos ocupa, el querellante D. Leoncio ha aportado a los autos algunos documentos consistentes en mensajes de correo electrónico, recibidos o enviados por parte de los acusados a terceras personas, a través de las direcciones de correo electrónico que la mercantil querellante les facilitó a ambos acusados con el dominio corporativo de la sociedad, concretamente, DIRECCION000 y DIRECCION001.

3) No consta prueba alguna practicada en el acto del plenario del que se desprenda que la sociedad Andrago Capital Humano, S.L., o bien, el Sr. Leoncio, en el momento de asignar dichas direcciones de correo electrónico a los acusados, les advirtiera que se podría acceder, en cualquier momento, al contenido de las mismas, o bien, que los acusados autorizaran expresamente a los querellantes para controlar las comunicaciones realizadas con dichas direcciones de correo electrónico; es más, ni tan siquiera resulta acreditado que los querellantes exigieran a los acusados que dichas direcciones de correo electrónico se utilizaran exclusivamente para realizar las prestaciones propias de su condición de comisionistas, más allá de la afirmación vertida por la querellante en su escrito de oposición al Recurso de Apelación (véase, STS de 23/10/2018, Roj 3754/2018; STEDH de 5/9/2017, caso Barbulescu II).

4) El acceso al contenido de las comunicaciones efectuadas por los acusados a través de las referidas direcciones de correo electrónico, no merece ser calificada como necesaria, adecuada y proporcionada, a fin y efecto de investigar si el Sr. Ismael y el Sr. Jenaro estaban llevando a cabo alguna conducta ilícita en el marco de la actividad comercial prestada por cuenta de la mercantil querellante; los querellantes podían contactar con todos los clientes a los que se les habían prestado servicios como resultado de la actividad comercial desarrollada por los acusados para comprobar el normal desarrollo de la actividad, o bien, descubrir las presuntas irregularidades al reclamar a los clientes el importe pendiente de las facturas, aún no satisfechas, devengadas por servicios prestados con la intermediación de los acusados.

A mayor abundamiento, la parte querellante aporta a los autos las facturas que considera han sido falsificadas e indebidamente cobradas por los acusados, mediante la denuncia presentada en el mes de julio de 2013, y con ocasión de su comparecencia ante el Juzgado de Instrucción, en septiembre de 2013.

En dichas facturas aportadas consta un número de cuenta bancaria en la entidad Caixabank, que resultó ser del acusado Sr. Jenaro según Certificado emitido por el Banco a petición judicial (folios 495-532); y constándole a la querellante el número de cuenta bancaria del acusado Sr. Ismael, en la entidad Ing Direct, por ser esa cuenta en la que Andrago Capital Humano, S.L., le ingresa las comisiones devengadas.

Por otra parte, no es hasta meses después, en noviembre de 2013 (según consta en la parte inferior de los mismos), cuando la querellante obtiene los correos electrónicos entre los acusados y los querellantes, o bien, del Sr. Ismael y/o Sr. Jenaro con terceras personas, es decir, siendo innecesarios para la acreditación de las infracciones penales denunciadas y objeto del presente proceso.

5) La obtención de los correos electrónicos especificados ut supra constituye una vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, dado que no existe consentimiento de los acusados ni autorización judicial, cometida por un particular, los querellantes, con el propósito de hacer valer los datos recabados como prueba en este proceso judicial (véase STS de 23/10/2018, Roj 3754/2018, FJ 14º); en consecuencia, se trata de prueba ilícita prevista en el art. 11.1 LOPJ, que, por tanto, no surtirá efecto.

A la vista de la ilicitud de la prueba consistente en correos electrónicos que contienen comunicaciones mantenidas entre los acusados y terceras personas, diferentes de los querellantes D. Leoncio y Andrago Capital Humano, S.L. (incluidos sus trabajadores), siempre que de los mismos los acusados o los remitentes no enviaran copia a los querellados, resulta imprescindible determinar si la supresión de estas diligencias probatorias ilícitas conduce a la inexistencia de pruebas de cargo en las que se fundamenta la Sentencia condenatoria recurrida.

En la Sentencia condenatoria, que lo es por delito continuado de falsificación documental mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa, concretamente en su Fundamento Jurídico Segundo (folio 1097), se valoran como pruebas de cargo las facturas obrantes en autos y los ingresos efectuados en las cuentas bancarias de titularidad de la mercantil querellante y de los dos acusados, obrantes en la causa:

- folios 10, 11 y 521: factura manipulada emitida a Zeller Plastik España, S.L., por un importe de 392 € e ingresada en cuenta bancaria del acusado Sr. Jenaro

- folios 16 y 560: factura auténtica emitida a Itsa Hotel Calipolis, por un importe de 32.696 € e ingresada en cuenta bancaria del acusado Sr. Ismael

- folios 13 y 521: factura manipulada emitida a Laboratorios Color EGM, S.A., por un importe de 861 € e ingresada en cuenta bancaria del acusado Sr. Jenaro

- folios 58 y 524: factura manipulada emitida a Industrias Enrique Galán, S.A., por un importe de 337 € e ingresada en cuenta bancaria del acusado Sr. Jenaro

- folios 61 y 522: factura manipulada emitida a Coynsa 200, S.L., por un importe de 933,45 € e ingresada en cuenta bancaria del acusado Sr. Jenaro

- folios 64 y 599: factura auténtica emitida a Babolat VS España, S.A., por un importe de 2.080 € ingresada en cuenta bancaria del acusado Sr. Ismael

- folios 60 y 63: facturas manipuladas emitidas a Aduanas Ginjaume, S.A., por importes de 178 € y 585 € y

- folio 15: factura manipulada emitida a BMP Barcelona Meetings Poing, S.L., por importe de 1.049 €.

Resultando los hechos punibles plenamente acreditados por otras pruebas diferentes (facturas y certificados bancarios) y no derivadas, directa ni indirectamente, del contenido de las pruebas declaradas ilícitas, la nulidad de éstas no afecta a la suficiencia de prueba de cargo fundamento de la condena contenida en el Fallo de la Sentencia recurrida.

En sexto lugar, en cuanto a la alegación vertida por la representación procesal del acusado D. Ismael acerca de la ilicitud de la prueba consistente en correos electrónicos enviados o recibidos por los acusados, al entender que se habrían obtenido con vulneración del derecho a la intimidad previsto en el art. 18.1 CE., a la vista de la estimación del motivo expuesto ut supra, no cabe realizar un pronunciamiento expreso al respecto.

TERCERO.- 'Alegación de error en la apreciación de la prueba; prueba de cargo insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia':La representación procesal del acusado D. Jenaro alega como motivo de su Recurso de Apelación error en la valoración de la prueba, con vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 CE, al producirse una insuficiencia de la prueba indiciaria incriminatoria que no reúne los elementos necesarios para constituirse en prueba de cargo y existiendo toda una serie de pruebas, hechos e indicios que exculpan claramente al Sr. Jenaro.

La representación procesal del acusado D. Ismael argumenta en su Recurso de Apelación error en la apreciación de la prueba de cargo, falta de razonabilidad en el discurso probatorio por conculcación de las reglas de la prueba indiciaria.

En relación a la presunción de inocencia prevista en el art. 24.2 CE, señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.g., STS de 12/11/2019, Roj: STS 3685/2019) que el respeto al derecho a la presunción de inocencia, exige la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente en el contenido de la sentencia condenatoria:

- la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales;

- la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio;

Siendo asimismo necesario que el Juzgador a quo haya construido el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, según establece Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, el Juzgador de instancia es quien interviene, personal y directamente, en la práctica de la prueba, según los principios de inmediación, contradicción y oralidad; y por ello, es este Juzgador a quo quien se encuentra en una posición privilegiada para proceder a su valoración, actividad que incluye estimar la mayor o menor credibilidad de los testimonios, a la vista de sus características y demás circunstancias concurrentes.

Por tanto, el Tribunal ad quem sólo puede revisar la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador a quo, en los casos en que aquella apreciación no dependa de la credibilidad de testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; o bien, no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada; o concurra un manifiesto y claro error del Juzgador a quo, por emplear un razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario.

En el presente caso, el Juzgador a quo procede, en el Fundamento Jurídico Segundo, a efectuar un exhaustivo, lógico y racional, examen y valoración del material probatorio practicado en juicio oral, del que derivan los elementos fácticos objeto de descripción detallada en los Hechos Probados, y que sirven de fundamento a la decisión judicial, y que vienen constituidos, principalmente, por las declaraciones de ambos acusados, del querellante Sr. Leoncio, y prueba documental consistente en facturas expedidas por la mercantil querellante y por los acusados, certificaciones bancarias expedidas por las entidades crediticias en las que los acusados y la mercantil querellante tienen cuentas bancarias; sin que la exclusión del correo electrónico obrante en el folio 17 al que se refiere la Sentencia recurrida, por haberse calificada de prueba ilícita en el Fundamento Jurídico anterior, afecte a dicho razonamiento.

No se aprecia en dicha valoración, un razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario por parte del Juzgador a quo, y constituyendo dichas diligencias probatorias pruebas de cargo directas y suficientes para fundamentar el fallo condenatorio, debe, consecuentemente, rechazarse la invocada errónea valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, alegadas en el Recurso de Apelación.

No desvirtúa la consideración anterior, las alegaciones efectuadas por las representaciones procesales de los acusados Sr. Ismael y Sr. Jenaro, así:

a) En cuanto al argumento consistente en que no existe prueba objetiva de que el acusado Sr. Ismael no pudiera cobrar las facturas emitidas, a través de su empresa: la Sentencia recurrida considera acreditado, y así lo expresa en los Hechos Probados (folio 1093), que los acusados alteraron las facturas ya emitidas por la mercantil Andrago Capital Humano, S.L., cambiando el número de cuenta bancaria donde abonarlas, y consiguiendo que los clientes de la sociedad querellante realizaran su pago en cuenta bancaria de los acusados, en vez de hacerlo en cuenta bancaria del querellante.

b) En mensaje de correo electrónico remitido por el acusado Sr. Ismael al querellante Sr. Leoncio, en fecha 15/1/2013 folio 265-266), se trata el tema del porcentaje del importe de las facturas a cobrar por el primero, en concepto de comisión, una vez dichas facturas sean abonadas en la cuenta de Andrago Capital Humano, S.L.

c) En los folios 166 a 168, consta mensaje de correo electrónico, de 3/6/2013, remitido por un cliente de la mercantil querellante (Barcelona Meetings Point, S.L.) a esta sociedad, adjuntándole la factura que le había sido remitida, con indicación de ingresar el importe de 1.049 € en cuenta bancaria de titularidad del acusado Sr. Jenaro, según Certificación (folios 495 y ss).

d) En fecha 3/6/2013, el cliente de Andrago Capital Humano, S.L., Zeller Plastik España, S.L., remite a la querellante correo electrónico (folios 169-171) indicando que el total importe de la factura de 392 € ha sido abonado en un número de cuenta de titularidad del acusado Sr. Jenaro, según Certificación (folios 495 y ss).

e) La Sentencia recurrida, en su contenido, refiere en relación a los hechos enjuiciados, los elementos del tipo del delito de falsificación de documento por particular, así como del delito de estafa:

- la alteración de las facturas emitidas por Andrago Capital Humano, S.L., con modificación de la cuenta bancaria en la que ingresar el importe adeudado y añadiendo el logo de la empresa Rus2001: simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad;

- facturando para sí determinadas cuantías: error consistente en hacer creer a los clientes que la cuenta correcta era la cuenta de titularidad de los acusados;

- consiguiendo en la mayoría de facturas, que se realizara el pago en las cuentas bancarias de los acusados: disposición patrimonial en perjuicio de tercero, en perjuicio de Andrago Capital Humano, S.L.;

- fijando el importe de la responsabilidad civil por daños y perjuicios ocasionados a Andrago Capital Humano, S.L., en 7.477,45 €: perjuicio patrimonial.

CUARTO.- ' Alegación sobre aplicación indebida de los arts. 392 CP en relación con el art. 390.1.2 CP y de los arts. 248 y 249 CP ': La representación procesal del acusado D. Ismael expone como motivo de su Recurso de Apelación, la indebida aplicación de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.2 CP, y de los arts. 248 y 249 CP.

Dicha representación señala que no hay falsedad si no hay facturas falsas en los autos, y que en este supuesto, no constan en autos las facturas falsificadas núm. NUM002, NUM003 y NUM004, pero el motivo no puede prosperar habida cuenta que la factura núm. NUM003 alterada consta en el folio 60, y que respecto de las facturas núm. NUM002 y NUM004, su falsificación ha quedado acreditada mediante prueba indiciaria.

En cuanto a la posibilidad de formular condena con la existencia exclusiva de prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional considera que no se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando concurran los siguientes requisitos (v.g. STC 146/2014, de 22/9/2014, FJ 2º y 3º, BOE 28/10/14; STC 133/2014, de 22/7/2014, FJ 8º, BOE 16/8/14; y de la que se hace mención en STS de 5/3/19, ROJ 680/2019; STS 21/7/2017, ROJ 2970/2017):

a) el hecho o los hechos base (o indicios) deben estar plenamente probados;

b) los hechos constitutivos del delito (hechos consecuencia) deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; no cumpliéndose este requisito cuando:

1) el hecho-base excluye el hecho -consecuencia, o bien,

2) cuando del hecho-base acreditado no se infiere, de modo inequívoco, la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas

d) que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes.

En el presente caso, concurren todos los requisitos para la aplicación de la prueba indiciaria como prueba de cargo, respecto de las facturas núm. NUM002, NUM003 y NUM004:

1) los acusados falsificaron otras siete facturas, mediante la alteración del número de cuenta bancaria donde los clientes debían realizar el pago del su importe, es decir, realizando el mismo modus operandi;

2) los acusados consiguieron que clientes de Andrago Capital Humano, S.L., abonaran las facturas núm. NUM002 y NUM004 en cuentas del acusado Sr. Ismael;

3) de estos hechos-base se deduce, según las reglas del criterio humano, que dichas dos facturas se abonaron a cuentas bancarias de titularidad del acusado Sr. Ismael porque se presentaron alteradas a los clientes, habiendo modificado el número de cuenta en el que hacer su pago.

También debe ser desestimada íntegramente la alegación de que no hay responsabilidad penal porque en este caso no se ha visto afectado el tráfico jurídico mercantil, ya que en la descripción de los Hechos Probados contenida en la Sentencia recurrida se deriva que, efectivamente, sí se ha visto afectado el tráfico jurídico mercantil, dado que importes que debían ser abonados a Andrago Capital Humano, S.L., por servicios prestados, han sido satisfechos a los acusados.

Por último, se alega la indebida aplicación de la falta de estafa (según el art. 620.4 CP vigente en 2013), respecto de las facturas núm. NUM005, NUM006 y NUM000, cuyo importe individualizado no excede de 400 €. Se trata de un motivo que debe, asimismo, ser rechazado íntegramente dado que se han calificado conjuntamente todos los hechos cometidos como un delito continuado del art. 74 CP, tanto respecto del delito de falsificación de documentos por particular como en cuanto al delito de falsedad.

QUINTO.- ' Alegación sobre inaplicación de la tentativa prevista en el art. 16.1 CP , respecto de las facturas no pagadas': La representación procesal del acusado D. Ismael argumenta que la Sentencia recurrida ha vulnerado el art. 16.1 CP, dado que las facturas núm. NUM003 y NUM007 no fueron pagadas, según consta en los Hechos Probados y, por tanto, estas dos conductas deberían haberse encuadrado en el delito de estafa del art. 248 CP, en grado de tentativa.

El art. 74.1 CP establece que debe ser castigado como autor de un delito continuado, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza; aplicando la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (ad exemplum, STS de 5/3/2020, Roj 737/2020; STS 9/1/2019, Roj 24/2019; STS de 20/9/2017, Roj 3284/2017) señala como elementos configuradores del delito continuado:

a) el autor actúa en ejecución de un plan preconcebido, que supone un dolo ex ante que se va ejecutando en las diversas acciones que solo son ejecución parcial de un único delito, o bien, actúa, sin plan preconcebido, cada vez que se le representa la misma ocasión, en cuyo supuesto el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha el agente en su repetición delictiva;

b) un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión;

c) cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden fijarse estándares fijos, si bien quedarán excluidos aquellos casos en que un lapso temporal rompa la perspectiva unitaria;

d) cierta homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido;

e) se trate de acciones u omisiones cometidas por la misma persona;

f) una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.

La aplicación del precepto penal y de la Jurisprudencia referidos ut supra, conlleva la desestimación íntegra del motivo, dado que la homogeneidad requerida en las diferentes acciones u omisiones que constituyen un delito continuado, no desaparece porque dichas acciones tengan diferentes grados de perfección, resultando unas cometidas en grado de tentativa y otras consumadas, como es el caso que ahora nos ocupa.

SEXTO.- ' Alegación por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP ) como muy cualificada': En el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa de D. Ismael, se alega la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP, como muy cualificada, ya que considera se trata de una causa sencilla, en la que trascurren 3 años desde la apertura del juicio oral (29/7/2016) hasta el señalamiento del juicio oral (5/2/2019).

El art. 21.6ª CP contempla como circunstancia atenuante, modificativa de la responsabilidad penal, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Barcelona, Orden Jurisdiccional Penal, en el año 2012, adoptó, por unanimidad, el siguiente Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional:

'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad)'

La aplicación del precepto y Acuerdo referidos, al presente asunto, conlleva la desestimación íntegra del motivo alegado en el Recurso de Apelación, a la vista de las siguientes circunstancias:

a) Según establece el Hecho Probado Segundo de la Sentencia, el juicio ha sufrido un retraso no atribuible a los acusados, que no es superior a 3 años.

b) El Auto de apertura de juicio oral se produjo en fecha 29/07/2016 (folios 798-800) y el Auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio oral es de fecha 3/09/2018 (folios 829-830).

Asimismo, consta en autos que la Defensa del acusado D. Jenaro presentó su escrito de Conclusiones Provisionales en fecha 20/9/2016 (folios 807-809), y la Defensa del acusado D. Ismael, posteriormente, en fecha 13/10/2016 (folios 814-816).

c) El presente procedimiento ha estado paralizado un período de tiempo que supera los 18 meses de duración pero que no excede de 3 años, procediendo, por tanto, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, sin que pueda ser aplicada como atenuante muy cualificada.

SÉPTIMO.- ' Alegación sobre la fijación de un importe excesivo en concepto de responsabilidad civil derivada de la comisión del delito': En el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa de D. Jenaro se alega la determinación de un importe excesivo de la responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito, entendiendo que:

- el importe correspondiente a la factura núm. NUM000, de importe 178 €, (a cargo de la mercantil Aduanas Ginjaume, S.A.) habría sido cobrado por la querellante Andrago Capital Humano, S.L., según constaría en el folio 541; y

- el acusado Sr. Jenaro sólo debería responder, en concepto de responsabilidad civil, del importe efectivamente abonado en cuentas bancarias de su titularidad, cuya cuantía asciende a tan sólo 2523,45 € (de los cuales, ya habría reintegrado un total de 240 euros).

En cuanto a la primera de las alegaciones efectuadas en relación a la responsabilidad civil, argumentando la exclusión del importe de 178 € correspondiente a la factura núm. NUM000 emitida a Aduanas Ginjaume, S.A., de la documental admitida y practicada como prueba en el juicio oral se desprende:

a) En el listado de movimientos efectuados en la cuenta bancaria, de titularidad de la querellante Andrago Capital Humano, S.L., en la entidad Banco Santander, desde 6/8/2012 hasta febrero de 2014 (folios 533-553), aparece datada el 3/6/2013, una transferencia efectuada por la mercantil Aduanas Ginjaume, S.A., a su favor, en concepto de pago de las facturas NUM007- NUM000, por importe de 763 € (folio 541). Dicho importe se corresponde con las facturas auténticas que obran en autos como folios 59 y 62 (de 585 € y 178 €).

b) En el listado de movimientos efectuados en la cuenta bancaria de titularidad del acusado D. Jenaro, en la entidad Caixabank, desde 1/1/2012 hasta marzo de 2014 (folios 495-532), en el que consta la transferencia efectuada por la empresa Aduanas Ginjaume, S.A., a su favor, por importe de 585 €, en fecha 13/4/2013 (folio 520). Dicho importe se corresponde con la factura emitida por Rus 2001 que obra en autos como folio 60 (de 585 €).

A pesar de que en los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, se hace constar que dicho importe no fue cobrado por ninguno de los acusados, no habiéndose interpuesto Recurso de Apelación ni por el Ministerio Fiscal ni por la Acusación Particular, en aplicación de la prohibición reformatio in peiusno cabe incluir dicho importe en el montante que percibió el acusado Sr. Jenaro ni efectuar ningún tipo de valoración sobre la identidad del posible perjudicado.

c) Habida cuenta que la querellante Andrago Capital Humano, S.L., llegó a cobrar el importe de 178 €, correspondiente a la factura núm. NUM000, no se le puede considerar perjudicado en dicho importe.

En consecuencia con todo lo expuesto ut supra, procede estimar la alegación efectuada por la representación procesal del acusado D. Jenaro, y reducir la cuantía de la responsabilidad civil derivada de la comisión de infracción penal, en 178 €, quedando fijada, por tanto, en un total de 7.299,45 €.

Respecto a la alegación acerca de limitar el importe de la responsabilidad civil de la que debe responder el acusado D. Jenaro, en desacuerdo con la Sentencia recurrida que en su Fallo condena a ambos acusados solidariamente a satisfacer el importe total de 7.477,45 €, el motivo debe ser íntegramente desestimado, habida cuenta de la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1) El art. 116 CP establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios que de la infracción penal se derivasen, añadiendo que los autores serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas.

2) En el párrafo 1º del Hecho Probado Primero, la Sentencia recurrida señala que ambos acusados actuaron 'de común acuerdo', tramando un plan consistente en alterar las facturas que habían sido emitidas por la entidad Andrago Capital Humano, S.L., creándolas desde el inicio o facturándolas para sí, es decir, considerándoles coautores de las infracciones penales cometidas.

3) Siendo los dos acusados, D. Jenaro y D. Ismael, coautores de los delitos cometidos, deben responder solidariamente, entre sí, por sus cuotas.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL del Recurso de Apelacióninterpuesto por las representaciones procesales de D. Ismael y D. Jenaro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado 404/2016, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, debiendo D. Ismael y a D. Jenaro indemnizar solidariamente a Andrago Capital Humano, S.L., en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 7.299,45 eurospor las facturas cobradas indebidamente y no pagadas, más los intereses procesales previstos en el art. 576 LEC, manteniendo subsistentes el resto de pronunciamientosy declarándose de oficio las costas de la alzada.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849.1ª ( arts. 847.1-b y 849-1º LECrim), dado que el Auto de incoación de Diligencias Previas (folio 102) es de fecha 7/11/2013, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con el art. 2.2 Decreto Ley 16/2020: 'Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.'

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.