Encabezamiento
SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA
C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA, s/n
Email: audiencia.secc3.malaga.jus@juntadeandalucia.es
Tlf.: 951 939 013, 677 982 046 - 047 - 048. Fax: 951 939 113
NIG: 2906743220190034475
RECURSO: Apelación Juicio Rápido Apelación Juicio Rápido 53/2021
Negociado: LM
Asunto: 300552/2021
Proc. Origen: Juicio Rápido 380/2019
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MALAGA
Recurrente: Isidoro
Procurador : ROCIO LOPEZ RUANO
Abogado : MARIA DEL MAR BASCUÑANA SERRANO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACION DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 53/21.
JUICIO RÁPIDO 380/15, DEL JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CINCO DE MÁLAGA .
DILIGENCIAS URGENTES 181/19, DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO DOS DE MÁLAGA .
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NÚMERO 170/21.
Iltmos./a. Sres/a
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrado/a:
Doña Juana Criado Gámez
Don Juan Carlos Hernández Oliveros.
En la ciudad de Málaga, a diez de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados ya citados, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos en el Juzgado de lo Penal Número Cinco de Málaga, por posibles delitos de robo con fuerza, atentado y lesiones, contra Don Isidoro y Doña Eufrasia, cuyas circunstancias personales constan en los autos de que dimana el presente rollo de apelación número 53/21, seguido entre partes, como apelante, Doña Eufrasia, habiendo formulado el otro acusado, Don Isidoro, adhesión al recurso de apelación planteado por ésta, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, y habiendo actuado como Ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Hernández Oliveros, que expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.-En el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia, de fecha 6 de abril de 2021, cuyos Hechos Probadosdicen lo siguiente:
' Sobre las 20:00 horas del día 20 de septiembre de 2019, el acusado Isidoro con DNI NUM000, nacido en Málaga, el día NUM001/1998, hijo de Millán y Guillerma, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad por esta causa, con ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigió hacia la vivienda sita en CALLE000 NUM002 de la localidad de DIRECCION000, propiedad de Doña Marisol, y tras trepar por el muro que rodeaba el perímetro de la citada vivienda, una vez dentro del recinto volvió a trepar por la pared, escalando hasta una de las ventanas del piso superior, introduciéndose en el interior por la misma, cogiendo diverso cableado eléctrico y tuberías que fue apilando en el patio de la casa con la intención de sustraer estos efectos. El acusado no consiguió su propósito al ser sorprendido en dicho instante, personándose la propietaria que avisó a la Policía.
Una vez que el agente de la autoridad con carnet profesional n* NUM003 acudió a la vivienda, procedió a detener al acusado, y trasladarlo a las dependencias policiales.
El acusado una vez en el interior de las dependencias, adoptó una actitud hostil y agresiva, comenzando a congregarse en el exterior de la Comisaría un gran número de familiares del detenido. El agente con carnet profesional nº NUM003 solicitó el auxilio de otros agentes que no estaban de servicio, acudiendo a la llamada los agentes con carnet profesionales n* NUM004 y NUM005, así como, también se personó el agente de la Guardia Civil con carnet profesional n* NUM006, el cual sí estaba de servicio e iba uniformado.
Una vez que los tres agentes se encontraban en el lugar, en el exterior de las dependencias y habiéndose identificado como tales, la acusada Eufrasia con DNI NUM007, nacida en Málaga, el día NUM008/1999, hija de Millán y Guillerma, mayor de edad y con antecedentes penales no computables efectos de reincidencia, en situación de libertad por esta causa, con ánimo de menoscabar el principio de autoridad que los agentes representaban adoptó una actitud beligerante, aprovechando que sacaban a su hermano de las dependencias policiales para su traslado a otro lugar, se dirigió hacia el agente de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM006, al cual le propinó un puñetazo en la oreja izquierda, así como, le propinó al agente de la autoridad nº NUM004 una patada en la pierna derecha, y al agente con carnet nº NUM005 un fuerte golpe en la cara.
Como consecuencia de estos hechos, el agente de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM006, sufrió lesiones consistentes en contusión en oído izquierdo, que necesitaron para su curación de una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico posterior, requiriendo para su sanidad de 2 días, durante los cuales estuvo impedido durante uno de ellos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, sin secuelas.
Por su parte, el agente de la autoridad con carnet profesional nº NUM005 sufrió lesiones consistentes en erosión lineal, contusión en codo derecho y ojo derecho, que necesitaron para su curación de una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico posterior, requiriendo para su sanidad de 3 días, durante los cuales estuvo impedido durante uno de ellos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, sin secuelas.
Por último, el agente de la autoridad con carnet profesional nº NUM004 sufrió lesiones consistentes en contusión en región tibial anterior de pierna derecha, que necesitaron para su curación de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico posterior, habiendo requerido para su sanidad de un día, que no fue de impedimento para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, sin secuelas'.
A dichos hechos probados correspondió el siguiente Fallo:
'Que debo condenar y condeno a Isidoro con DNI NUM000, nacido en Málaga, el día NUM001/1998, hijo de Millán y Guillerma, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad por esta causa, como autor de un delito de Robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena, y costas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Que debo condenar y condeno a Eufrasia con DNI NUM007, nacida en Málaga, el día NUM008/1999, hija de Millán y Guillerma, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad por esta causa, como autora de un delito de Atentado a la pena de 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena, y como autora de tres delitos leves de lesiones a la pena por cada uno, de 1 mes de multa, a razón de una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art.53 del CP y costas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
En materia de responsabilidad civil, la acusada Eufrasia deberá abonar al agente de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM006, la cantidad de NOVENTA EUROS (90), al agente con carnet profesional nº NUM005 la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150), y al agente nº NUM004 la cantidad de TREINTA EUROS (30), por las lesiones que cada uno de ellos sufrió. Esta cantidad se incrementará con los intereses del art. 576 de la LEC.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, para ante esta Audiencia, por la defensa de la denunciada Doña Eufrasia, representada por la Procuradora Doña Rocío López Ruano, asistida de la Letrada Sra. Bascuñana Serrano, habiéndose conferido traslado del mismo al resto de partes, con formulación por parte del otro condenado, Don Isidoro, representado por el Procurador Don Jorge Alberto Alonso Lopera, asistido de la Letrada Sra. Duarte Díaz, de expresa adhesión a dicho recurso, y habiéndose pronunciado igualmente el Ministerio Fiscal, para solicitar su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada.
TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por Diligencia de Ordenación se acordó la formación del correspondiente Rollo para la sustanciación y decisión del recurso formulado, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legales.
Hechos
Se aceptan los hechos declarados probados contenidos en la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal ya referido, que han quedado transcritos.
Fundamentos
PRIMERO.-Dado que se alega por la recurrente, Doña Eufrasia, se había incurrido por el Juez a quo, al dictar la Sentencia apelada, que la condeno como autora de un delito de atentado y tres de lesiones, en error en la valoración de la prueba, hemos de comenzar destacando que, si bien en nuestro ordenamiento jurídico penal se ha venido entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia, es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores 'in iudicando' o errores 'in procedendo', no pudiendo, por tanto, tasarse o limitarse dichos motivos de impugnación, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez 'ad quem' sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, ha de reseñarse también que aunque, en principio, ello no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez 'a quo' como el Juez 'ad quem' se hallan en una similar posición institucional, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues, sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez 'ad quem' carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez 'a quo', cual es el de la inmediación en su práctica, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.
Es por ello que, si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio 'in dubio pro reo' y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994, 138 de 1.992 y 76 de 1.990), debe centrar la del Juez de apelación en verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas, caso de haberse producido, carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.995 y 18 de noviembre de 1.994, sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994 ya citada, 63 y 21 de 1.993).
Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Juez 'ad quem' no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador 'a quo' en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución, ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quienes ahora decidimos que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.
SEGUNDO.-Expuesto todo ello y descendiendo ya al caso que nos ocupa considera esta Sala, procede rechazar el recurso planteado por la Sra. Eufrasia, al no apreciar error alguno por parte del Juez a quo en su valoración de la prueba, sino que, muy al contrario, estimamos que se ha realizado por el mismo una minuciosa y muy acertada valoración de todas las pruebas practicadas, operando, por tanto, de conformidad con lo que exige el artículo 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La confirmación de la resolución recurrida resulta, por tanto, lo procedente, como necesaria derivación del principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que no tiene solo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve el mandato de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, ya que, aunque el Juez no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que alberguen las partes, sí la tiene, en cambio de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él, siendo de este modo como el principio in dubio pro reo revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia, pues en virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que quien juzga no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente, que a este juicio de certeza solo puede llegarse mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita, y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo.
TERCERO.-En concreto se afirma por la recurrente que parece haber olvidado el Juez a quo el dato de que la recurrente llevaba un niño en brazos, alegación ésta que no compartimos, en cuanto que se recoge en la Sentencia recurrida que tal hecho fue puesto de manifiesto por el Agente de la Policía Local número NUM003, no considerando esta Sala, sin embargo, que ello constituya obstáculo alguno para concluir que realizó la recurrente todos y cada uno de los actos que se recogen en los Hechos Probados que hemos ya transcrito.
Para llegar a dicha conclusión, de considerar acreditado que la apelante no se limitó a ' dirigirse a los Agentes de forma ofensiva e incluso agresiva' -lo que, por cierto, integraría, ya de por sí, un delito de resistencia a Agentes de la Autoridad-, se basó el Juez a quo en los absolutamente coincidentes testimonios de hasta cuatro Agentes de la Autoridad, tres Policías Locales y un Guardia Civil, no debiendo olvidarse que la denunciada, que ahora realiza la alegación ya mencionada, de que sólo insultó y fue agresiva, no se molestó en comparecer al plenario, para ofrecer en el mismo su versión de los hechos.
Asimismo, se hace alusión por parte del Juzgador de la primera instancia a los partes de lesiones de los tres Agentes a los que habría agredido la Sra. Eufrasia -folios 7 al 13- y a los informes de sanidad de éstos emitidos por el Sr. Médico Forense -folios 56 a 58-, lo que consideramos vendría a avalar la veracidad de las testificales practicadas.
Producidas las agresiones descritas no puede objetarse nada al hecho de que, habiendo tomado la decisión de detener a la recurrente, le dijeran los Agentes que soltara al hijo menor que llevaba en brazos, y se lo diera a un familiar, pudiendo añadirse que, de hecho, si los actos agresivos realizados por la apelante hubieran comenzado, en realidad, cuando le quitaron a su hijo, como una forma de 'defenderse', igualmente constituirían un delito de atentado, habida cuenta de que en absoluto puede reputarse de ilegítimo o incorrecto el que los Agentes, habiendo tomado la decisión de detener a la denunciada, aunque fuera 'solo' por 'dirigirse a los Agentes de forma ' ofensiva e incluso agresiva', le dijeran que debía dejar al menor que llevaba en brazos al cuidado de algún familiar de los que se hallaban en el lugar.
No podemos, por tanto, considerar como una respuesta normal y lícita que habría adoptado cualquier madre la que se desprende del relato que hace la apelante en su recurso, -relato éste del que decidió privar al Juez a quo, al no comparecer al plenario-, dado que, insistimos, habría realizado Doña Eufrasia, incluso acogiendo su versión de los hechos, una conducta que podría justificar su detención, y lo que no tiene sentido es que se llevaran los Agentes también al menor que llevaba en brazos, habiendo familiares en el mismo lugar que se podían hacer cargo de él.
Podemos añadir que resulta francamente poco razonable, al menos en opinión de esta Sala, que se diga por la recurrente que ' no cometió delito alguno, limitándose su actuación a insultar e increpar a los agentes que estaban transportando a su hermano', como si fuera una conducta plenamente legal la de insultar e increpar a los Agentes de la Autoridad cuando están en el ejercicio legítimo de sus funciones, si bien es verdad que seguidamente se plantea, de forma subsidiaria a su petición de libre absolución, que la condena lo sea por un único delito de resistencia.
Por otra parte, en cuanto a las lesiones, insistimos en que, descartada la alegación que se plantea, de una suerte de legítima defensa de la apelante, ante la conducta que tacha de inadecuada de los Agentes, de quitarle a su hijo -conducta ésta que hemos dicho ya nos parece totalmente razonable-, es claro que si la denunciada golpeó a los Agentes, -lo que no niega, por más que afirma que fue en el forcejeo que se produjo cuando le quitaron a su hijo- debe ser reputada autora de los tres delitos leves de lesiones por los que ha sido condenada.
CUARTO.-No apreciamos, en consecuencia, que haya existido en este caso ' una arbitrariedad manifiesta en la función interpretativa de los elementos de prueba que han servicio de fundamento para el dictado de una sentencia condenatoria', ni tampoco ningún tipo de'incoherencia' o'irracionalidad', sino que, muy al contrario, constatamos que el Juzgador de la primera instancia expone en su sentencia todo lo más relevante de la prueba practicada, y valora ésta en conciencia y de forma absolutamente correcta, sin ningún tipo de arbitrariedad, incoherencia ni irracionalidad.
En todo caso, reiteramos que bien pudo haber acudido al juicio la recurrente y haber relatado en el mismo que se limitó a insultar a los Agentes y a mostrar una actitud agresiva hacia ellos, no realizando, sin embargo, ningún acto de agresión hasta que los Agentes decidieron quitarle al niño que llevaba en brazos para llevársela detenida y libremente decidió no hacerlo.
En todo caso, nos reiteramos en que no consideramos que agredir a unos Agentes para evitar que éstos traten de conseguir que una persona de al niño que llevaba en brazos a un familiar, al haber resuelto detener a esa persona, constituya una conducta legítima, sino que integra un delito de atentado, precisamente porque la actuación de los Agentes fue razonable y proporcionada.
QUINTO.-Por otra parte, en cuanto a la adhesión formulada por Don Isidoro consideramos que la misma no debió, en realidad, ser admitida, dado que en dicha adhesión no se limita dicho denunciado a pronunciarse sobre lo planteado por su hermana, sino que introduce una pretensión, la de que debería haber sido absuelto el propio Don Isidoro del delito que se le imputaba, que no puede tener cabida en una adhesión a la apelación, sino que habría exigido, para considerarla correctamente formulada, que el acusado formulara su propio recurso de apelación, sin perjuicio de que después se adhiriera al que planteó su hermana, Doña Eufrasia.
Cabe citar, en este sentido, la STS número 620/20, de 18 de noviembre, que analiza el significado y contenido de la adhesión a la apelación penal, en los siguientes términos:
'Llegados a este punto y dada la petición del Ministerio Fiscal de adhesión al recurso, señalando otros errores de la sentencia recurrida y la contestación de la parte recurrente al amparo del art. 882.2LECrim, negando tal posibilidad al tratarse de nuevos motivos de discrepancia con la resolución recurrida, es necesario pronunciarse sobre la admisibilidad de esta adhesión.
En STS 517/2016, de 14-6 , hemos dicho:
El último párrafo del art. 861LECrim, dice que la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando 'los motivos que le convengan'.
También se refieren a la adhesión los arts. 873 en su párrafo 2º y 874 en el penúltimo párrafo, permitiendo su práctica en la fase de interposición del recurso ya ante el Tribunal de casación.
E igualmente alude a ella el art. 882 en este caso permitiéndole también al tiempo de instruirse el Fiscal y las partes del contenido del recurso, como alternativa a su impugnación, dentro de la fase de sustanciación ....
b) respecto a su 'contenido' la polémica se refiere a si la adhesión ha de referirse a los mismos contenidos e iguales pretensiones del recurso principal o si, por el contrario, puede ampliarse el debate en sede casacional a otras materias.
En este sentido la doctrina tradicional de la Sala de lo Penal a diferencia de lo que acontecía en el procedimiento civil, vino sosteniendo una posición restrictiva que limitaba el contenido de la adhesión a secundar el del Recurso principal, como afirmaba la STS. De 10.3.2000 :
'la adhesión al recurso de casación no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aun cuando se apoye en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias pretensiones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarlo había caducado'. Asimismo, entre otras muchas, las sentencias de esta sala de 2.2.98 , 23.6.99 , 10.7.2001 y 6.3.2002 .
Sin embargo tal planteamiento vendría a ser ulteriormente rectificado, especialmente como consecuencia de las SSTC. 25.2.2002 y 14.7.2003 , que provocaron la convocatoria del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27.4.2005, cuya decisión fue ulteriormente desarrollada en STS. Como la de 4.5.2005 :
'En una reunión plenaria de esta Sala, celebrada el 27.4.2005, hemos acordado adoptar un nuevo criterio más amplio en esta materia amparados en dos sentencias del TC. Citadas en el escrito del recurso del Ministerio Fiscal, la 50/2002 de 25.2 , y la 148/2003 de 14.7 , en las que se rechazan sendos recursos de amparo por la circunstancia de que la parte recurrida en un recurso de casación penal no planteó la adhesión, diciendo que si se hubiera planteado y el Tribunal Supremo lo hubiera rechazado conforme a su postura tradicional sobre este mecanismo procesal, el alegato de indefensión del recurrido 'podría haber prosperado: lo que ocurrido en estos dos casos, es que dicha parte recurrida no planteó la mencionada adhesión y esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no tuvo que pronunciarse al respecto. Se trataba de un médico absuelto en la instancia porque se consideró atípica su conducta que luego fue condenado en casación sin que este trámite se hubiera esgrimido por la defensa del médico la presunción de inocencia, alegada ante la Audiencia Provincial.
El Tribunal Constitucional rechazó el recurso al amparo porque no se había intentado la adhesión. Si se hubiera planteado la adhesión y en el Tribunal Supremo la hubiéramos rechazado en aplicación de la referida posición restrictiva, el Tribunal Constitucional habría estimado la demanda de amparo: la indefensión habría sido clara, al haberse quedado sin resolver la cuestión de la presunción de inocencia precisamente por insistir el Tribunal Supremo en tal interpretación estricta.
Por otro lado, la interpretación amplia que se propuso y se aceptó en este Pleno de 27.4.2005, tiene su respaldo en los términos en que aparece redactado el último párrafo del art. 861LECrim, que dice así a propósito del recurso de casación penal: 'la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan'.
Esto es, se autoriza al recurrido a articular su recurso de casación no preparado ante la Audiencia Provincial, aprovechando el trámite dado del formulado por la parte recurrente. Dice esta norma procesal 'alegando los motivos que le convengan', es decir, lo que le favorezcan a él en su postura procesal en defensa de sus propios intereses que lógicamente han de ser contrarios a los de la parte recurrente.(el subrayado es nuestro)
Ocurre aquí y esta es la raíz del problema que el término 'adhesión' utilizado por el legislador no es adecuado, sino equivoco, como ha puesto de manifiesto la doctrina. Adhesión viene de adherir que significa 'estar unido, pegar una cosa a otra'. Esta es la razón por la cual en las recientes modificaciones procesales ya no se utiliza este término (adhesión), art. 846 bis b , 846 bis d , y 846 bis e), introducidos por LO 8/95 de 16.11 reguladores del Tribunal del Jurado que hablen de 'recurso supeditado de apelación' y también la nueva LEC aprobada por Ley 1/2000 de 7.1, en su art. 461.1 que dice 'impugnación de la resolución apelada en lo que resulte favorable'.
Conviene añadir aquí que es principio fundamental en materia de recursos devolutivos a fin de evitar aquellos que pudieran plantearse simplemente para dilatar la ejecución de una sentencia firme, el que quien recurre sepa que, si lo hace, puede verse perjudicado en la decisión final, pues el hecho de recurrir puede ocasionar que lo haga también la parte contraria alegando lo que le convenga en beneficio a su postura procesal.
De esta forma en la STS. 8/2010 de 20.1 dice: 'El principal problema que plantea la adhesión es el de señalar su contenido, respecto al que caben dos opciones: la de considerar que la adhesión es un recurso supeditado, coadyuvante y encorsetado al recurso principal al que se adhiere, o, por el contrario, la adhesión se plantea como una impugnación nueva, desvinculada a la del recurso principal sobre el que se ha estructurado.
La jurisprudencia tradicionalmente mantuvo una interpretación estricta estableciendo una vinculación de esa naturaleza con el recurso principal. Esta situación se modifica con la STC de 25 de febrero de 2002 que propició una nueva interpretación de la adhesión, y esa nueva jurisprudencia del Constitucional ha replanteado la posición del Tribunal Supremo, propiciando una salida procesal respecto a los supuestos, como el del acusado absuelto que sin estar de acuerdo con el hecho probado, carece de gravamen para recurrir, o en el de la acusación que no puede recurrir frente a una sentencia que condena de acuerdo a su pretensión, a pesar de una argumentación de la que discrepa, u otras situaciones que pueden producirse en casos resueltos con doble grado de jurisdicción. El desarrollo argumental de esta concepción de la adhesión al recurso se ha desarrollado en varias Sentencias, la 1618/2000, de 19 de octubre , y el posterior Auto de 29 de marzo de 2001, la 205/2004, de 18 de febrero, la 250/2004, de 26 de febrero, la 797/2006, de 20 de julio'.
SEXTO.-Se destaca en la STS ya mencionada que el Alto Tribunal ha ido ampliando el posible ámbito de la adhesión, especialmente para solucionar algunas situaciones conflictivas, como las aludidas, pero, a nuestro juicio, lo que no cabe aceptar es lo que aquí se plantea.
Estamos en un caso en el que se imputa a Don Isidoro un delito previo, en concreto de robo en casa habitada, y a su hermana, que es la única que formalizó su recurso de apelación, otros delitos, distintos y producidos después, en concreto un atentado y tres delitos de lesiones que tuvieron lugar cuando ya había sido detenido Don Isidoro por el supuesto robo, y estaba custodiado por Agentes de la Autoridad.
En esta tesitura, insistimos, no cabe que Don Isidoro, que no recurrió, solicite, en el trámite de adherirse al recurso de apelación de su hermana, su libre absolución, puesto que no puede entenderse que Don Isidoro fuera aquí la parte recurrida.
SÉPTIMO.-Ahora bien, podemos añadir que aunque no concurriera el insalvable obstáculo procesal ya expuesto, rechazaríamos lo alegado por el Sr. Isidoro, en cuanto que estimamos que su condena, como autor de delito de robo en casa habitada, está fundamentado, de forma razonable y razonada, por parte del Juzgador de la primera instancia, en el resultado de las pruebas practicadas, en forma absolutamente legal, pruebas entre las que no está la declaración del acusado porque este decidió, al igual que su hermana, no comparecer al juicio.
El Juez a quo motiva suficientemente por qué motivo no consideró veraz la versión ofrecida en el plenario por el Letrado del acusado para justificar su presencia dentro del inmueble, esto es, que entró a hacer sus necesidades, y lo hace en base a razones que nos parecen totalmente lógicas, como que nadie se toma la molestia, en una zona rural, de saltar dos muros distintos para esconderse a hacer sus necesidades, o que se apreció por la propietaria que había cables apilados.
Efectivamente, no se ha probado que las pisadas apreciadas en el muro pertenecieran al impugnante, pero es que tampoco ha explicado el mismo cómo llegó a acceder a la zona donde fue sorprendido por la propietaria si no es saltando dos muros.
Por último, en cuanto a la apreciación del subtipo agravado del artículo 241.1 del Código Penal, podemos dar por reproducido lo expuesto en la resolución apelada, esto es, que, aun siendo cierto que en ese momento no vivía nadie en el inmueble, y que la planta superior estaba en obras, no constituyen tales circunstancias impedimento alguno para aplicar dicho subtipo, una vez acreditado que se trataba de una casa totalmente construida en su planta baja, y que estaba en condiciones de ser habitada.
OCTAVO.-Es por todo ello que procede rechazar en su integridad tanto el recurso planteado por Doña Eufrasia, como la adhesión al misma formulada por Don Isidoro, con expresa imposición de las costas derivadas de la alzada a cada uno de ellos, por aplicación de los artículos 239 y 240 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fallo
Que desestimando como desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por Doña Eufrasia, como la adhesión al mismo efectuada por Don Isidoro, contra la Sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal Número Cinco de Málaga, de fecha 6 de abril de 2021, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, en todos sus términos y con expresa imposición de las costas a recurrente e impugnante.
Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente Sentencias sólo cabría interponer recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 (sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes, o sobre la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado), recurso éste que se habría de plantear mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, en el que se habría de pedir de este Tribunal un testimonio de la presente resolución, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar y consignando la promesa solemne de constituir el depósito que establece el artículo 875 de la presente Ley, salvo supuestos de insolvencia total o parcial, en los que se tendría que pedir que se haga constar expresamente esta circunstancia en la certificación de la sentencia que deberá librarse, obligándose el recurrente, además, a responder, si llegare a mejor fortuna, del importe del depósito que, según los casos, deba constituir.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
