Sentencia Penal Nº 171/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 58/2011 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 58/11C

PROCEDIMIENTO DE JUICIO RÁPIDO Nº 445/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 171

ILMOS. SRES.

Don LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

Presidente

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Doña MARÍA JOSÉ TORRESC CUELLAR

Magistrados

Málaga, a 21 de marzo de 2011.

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento de Juicio Rápido número 445/10 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga seguidos por delito de estafa contra Argimiro , en situación de libertad provisional, representada por la Procuradora doña Mª José Luque Naranjo y defendido por el Letrado don Alejandro Iriso Ruiz resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha 20 de enero del 2011, dictó sentencia que, considerando probado que: "El acusado Argimiro , se alojó del 2 de Julio al 7 Agosto de 2004 en el Hostal Madrona de Antequera, sito en la C/ Calzada Num. NUM000 , aparentando, con ánimo de ilícito beneficio, una inexistente y engañosa apariencia de solvencia, de forma que atendería los servicios que consumiera durante su estancia, pero abandonó el establecimiento sin abonar tales servicios, ascendiendo el importe total de la cantidad adeudada a un total de 1020, 20 €"

finalizó con fallo que reza: "Que debo condenar y condeno al acusado Argimiro , AUTOR criminalmente responsables de un DELITO de ESTAFA DE LOS ART. 248.1 Y 249.1 CP a la pena de seis meses de Prisión, accesoria de Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de Responsabilidad Civil, el acusado Argimiro , indemnizará a la empresa Hostelería Antequera SL. con la cantidad de 1020, 20 €, más los intereses e incrementos correspondientes conforme al art. 576 LEC ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Argimiro nulidad del juicio por celebrarse en ausencia del imputado, error en la valoración de la prueba, infracción de normas sustantivas, vulneración de la presunción de inocencia e indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No considerándose procedente la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO .

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO - En primer lugar interesa el recurrente, al amparo del art. 790-3º de la L.E.Crim se practique en esta instancia la prueba interesada en su escrito de defensa y denegada por el Juez de lo penal, consistente en el librar oficio al Hospital de Antequera a fin de que remita historial clínico de Argimiro en que consten sus ingresos hospitalarios.

Ciertamente la defensa del recurrente reiteró la práctica de dicha prueba al inicio del acto del juicio oral y formuló protesta por su denegación al considerar la e esencial para su defensa e indebida su denegación , pero ello no quiere decir que necesariamente debamos acordar la práctica de dicha diligencia en esta segunda instancia pues como señala el Tribunal Supremo "En efecto, sólo la falta de práctica de la prueba necesaria fundamenta el éxito casacional de esta clase de motivos, entendiendo por "necesaria" aquélla que es susceptible de alterar el ""factum"" de la sentencia en beneficio del acusado en algún extremo determinante para la subsunción y el correspondiente fallo de la sentencia, pues en tal caso, la omisión de esa diligencia ocasionaría la indefensión del acusado. En este sentido, debemos recordar la doctrina de esta Sala según la cual, la prueba que en trámite de conclusiones provisionales pudo ser pertinente y admitida así por el Tribunal, en cuanto a oportuna o conveniente para acreditar un determinado dato, puede no resultar necesaria en el momento del juicio oral, cuando el juzgador ha formado ya su convicción sobre el extremo en cuestión en base a la actividad probatoria practicada al respecto, de manera que dicha convicción no resultaría alterada o modificada por la prueba omitida." ( S.T.S 22-12-2003 ). Centrándonos en el objeto del presente recurso lo cierto es que la prueba denegada lo fue debidamente pues si bien el recurrente ha manifestado en sus declaraciones como imputado que estaba enfermo y entrando y saliendo constantemente del hospital, ello justificaría el abandono del hostal el día 7 de agosto del 2004 sin abonar la factura, pero no que a la fecha de la denuncia no la hubiere abonado ni contactado con los encargados de dicho hostal para explicarles lo sucedido, lo que no ha hecho ,así como tampoco ha abonado la factura a la fecha del juicio oral, celebrado el día 20 de enero del 2011.

SEGUNDO .- En segundo lugar interesa la representación del recurrente la declaración de nulidad del juicio oral por haberse celebrado el mismo en su ausencia.

Al respecto hemos de tener en cuenta que como señala la sentencia de 17 de marzo de 2007 de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional "Este Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE EDL 1978/387 , comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que, puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo precepto constitucional, cuya violación denuncia el demandante de amparo, significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes ( STC 143/2001, de 18 de junio , FJ 3 EDJ 2001/13845 ).

Esta exigencia requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a las partes contendientes el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses ( SSTC 25/1997, de 11 de febrero , FJ 2 EDJ 1997/49 ; 102/1998, de 18 de mayo, FJ 2 EDJ 1998/3758 ; 18/1999, de 22 de febrero, FJ 3 EDJ 1999/775 ; 109/2002, de 6 de mayo , FJ 2 EDJ 2002/15998 ).

La preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión "reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes ( STC 226/1988, de 28 de noviembre EDJ 1988/542 ), por lo que corresponde a los órganos judiciales velar porque en las distintas fases de todo proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes que posean estas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen. Este deber se agudiza, desde luego, en el proceso penal, dada la trascendencia de los intereses en juego ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo EDJ 1997/483 ; 102/1998, de 8 de junio ; y 91/2000, de 4 de mayo ), de forma que, aun en el caso de falta de previsión legal, no queda liberado el órgano judicial, e incluso al propio Ministerio público, 'de velar por el respeto del derecho de defensa del imputado, más allá del mero respeto formal de las reglas procesales' ( STC 112/1989, de 19 de junio EDJ 1989/6248 9

Ahora bien esto no debe hacernos olvidar tener en cuenta que nuestra Ley procesal penal permite la celebración del juicio oral en ausencia del acusado bajo siempre que se cumpla lo dispuesto en el art. 786-1º de la L.E .Criminal que establece que "la ausencia injustificada del acusado que hubiere sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el art. 775 , no será causa de suspensión del juicio ".

Del examen de lo actuado en la presente causa resulta que se ha observado lo dispuesto en el art. 775 pues al folio 78 vuelto consta la diligencia de citación a Argimiro para el juicio oral a celebrar en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga el día 20 de enero del 2011 a las 10,45 horas, previniéndosele expresamente de que el juicio se celebraría en su ausencia si pena solicitada no excediese de los dos años de prisión y dejare de comparecer sin alegar justa causa, siendo de destacar que la cédula de citación se entregó personalmente al apelante. Por ello este motivo del recurso no puede prosperar pues en ningún vicio de nulidad se ha incurrido respetándose escrupulosamente lo dispuesto en la L.E.Crim.

TERCERO-. Recurre la defensa de la condenada alegando error en la valoración de la prueba pues se dice la sentencia se funda exclusivamente en la declaración de lo agentes de policía que intervienen como testigos en el plenario las cuales no han sido analizadas con el debido rigor.

Al respecto hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral ; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem " en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos , precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral verbal de faltas, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Por otra parte ha de destacarse que órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos ", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero EDJ 1989/730 y 2 de febrero de 1989 EDJ 1989/919 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS.TS. 5 de junio de 1993 EDJ 1993/5388 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8772 ).

Así y respecto del concreto objeto de este recurso lo cierto es que o podemos sino concluir que el Juez a quo no ha incurrido en error alguno a la hora de valorar la prueba practicada en primera instancia pues las conclusiones a las que llega a la vista de lo manifestado por la testigo no pueden considerarse absurdas o ilógicas y los hechos que declara probados se infieren directamente de lo manifestado por la misma cuya veracidad no hay motivos para dudar dada la persistencia en sus declaraciones y la ausencia de contradicciones, así como de las propias declaración del apelante ante el Juez en fase de Instrucción reconociendo haberse alojado en el hostal y que se marchó si abonar la factura, siendo las alegaciones del escrito de interposición del recurso un lógico intento del recurrente de sustituir la imparcial visión del Juzgador por su propia e interesada interpretación de las pruebas practicadas. Por ello este primer motivo del recurso ha de ser desestimado

CUARTO . - En segundo lugar se alega por el recurrente la indebida aplicación de los art. 248 by 249 del Código Penal pues afirma que no existió engaño por su parte sino tan sólo un incumplimiento contractual.

En relación a ello hemos de destacar que la sentencia del Tribunal Supremo núm. 9/04 establece que "como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.001, núm. 1.641/01, rec. 3.804/99 , la modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un hotel, instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista jurídico, como una estafa (véanse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 17 de marzo de 1.999 EDJ 1999/8569 ; 1 de marzo EDJ 2000/1981 y 2 de noviembre de 2.000 EDJ 2000/36545 ).

Así el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera, pues no responde a las enseñanzas de la experiencia diaria que una persona pueda solicitar alojamiento hotelero, sin ser cliente habitual del mismo, con el propósito no advertido por el personal del hotel, de impagar los correspondientes gastos al momento de la salida del mismo ( S.T.S .1-3-2009 )

En la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el artículo 248.1 del CP . En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala -- sentencias de 17 de junio de 1.986 ; 14 de julio de 1.988 ; 14 de abril de 1.993 ; y 18 de mayo de 1.995 EDJ 1995/3862, entre otras-- ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna". ( STS 26-3-2001 ).

Por ello este motivo del recurso no puede prosperar pues acreditado que el recurrente se alojó en el Hostal Madrona de la localidad de Antequera entre los días 2 de julio y 7 de agosto del 2004 y que abandonó el mismo sin abonar el precio de los servicios que le fueron prestados, la calificación jurídica de tal conducta, por los motivos más arriba expuestos, no puede ser otra que la de estafa .

CUARTO .- Se alega en cuarto lugar por el apelante vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo pues dice no ha existido prueba de cargo bastante para desvirtuar dicha presunción .

Dicho motivo ha de ser desestimado pues el mismo está íntimamente relacionado con el motivo examinado en el ordinal segundo de esta resolución, error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo como establece nuestro Alto Tribunal, en Sentencias como la de 24 de octubre de 2005 que, "Centrados ya en el examen del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuya lesión es alegada por el solicitante de amparo, este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el núcleo esencial de ese derecho fundamental, "como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos ... Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia" ( STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5,)". Por ello, como ya hemos apuntado, la desestimación del segundo motivo del recurso conlleva necesariamente la de este.

QUINTO.- Para terminar denuncia el apelante la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Dicha atenuante ha sido recogida expresamente como tal en el art. 21-6 del C. Penal tras la reforma del mismo llevada a cabo por la L.O. 5/2010 , el cual recoge la doctrina de Tribunal Supremo según la cual para que para que se produzcan dilaciones indebidas no basta que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente.

Así las cosas si bienes cierto que desde que se formuló denuncia en septiembre del 2004 hasta que se ha celebrado juicio oral y dictado sentenica en enero del 2011 ha transcurrido un período de tiempo a todas luces excesivo dada la escasa complejidad de la causa , no lo es menos que ello no se ha debido a causa imputable a la Administración de Justicia sino al proceder del acusado, hoy apelante, quien se encontraba en ignorado paradero, así con fecha 4 de octubre del 2004 se dieron órdenes para su localización , las mismas se reiteraron con fecha 2 de diciembre del 2004, el 13 de enero del 2005 se acuerda el sobreseimiento de la causa al no haber sido localizado el recurrente, el 13 de abril del 2005 se reapertura la causa al informr la policía de su paradero, tampoco es localizado en dicha dirección y se realizan nuevas gestiones que culminan con la declaración como imputado del recurrente el día 6 de mayo del 2005; incoado Procedimiento Abreviado se acuerda oír de nuevo en declaraición al recurrente, quien no es localizado y con fecha 9 de noviembre del 2007 se libra orden de detención y presentación del mismo, acordándose el sobreseimiento de la causa con fecha 14 de febrero del 2008, siendo detenido y puesto a disposición judicial el día 29 de julio del 2010 . Por lo que resulta evidente que tal como concluye la resolución impugnada no procede la apreciación de la invocada atenaunte pues la dilación en la tramitación de la causa ha sido imputable al propio recurrente quien ha incumplido su obligación de comunicar al Juzgado sus cambios domiclio.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Argimiro contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución confirmando íntegramente la misma por sus propios fundamentos.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-