Sentencia Penal Nº 171/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 379/2011 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo de Sala: RP 379-11

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

Procedimiento Abreviado 264/10

SENTENCIA nº 171

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 15ª

Dña. Pilar de Prada Bengoa

D. Carlos Fraile Coloma

Dña. Ana Rosa Núñez Galán (Ponente)

En Madrid, a 26 de febrero de 2013.

VISTO, en segunda instancia por esta Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, el PA 264/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, seguido por un delito societario contra Adelina , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada con fecha26 de abril de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto del juicio oral de referencia, se dictó Sentencia con fecha 26 de abril de 2011 cuyos Hechos Probados son los siguientes: ' HECHOS PROBADOS:

' Adelina , nacido el NUM000 /71 en Madrid , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes panales , socia de la mercantil Aplicaciones Energéticas del Caucho SL, el día 28 de septiembre de 2007 , aproximadamente sobre las 22,27 horas , haciendo uso de la clave personal asignada en dicha condición de socia, accedió a la cuenta corriente número NUM002 de la entidad bancaria la Caixa cuyo titular era la sociedad referida , y transfirió 19.000 de dicha cuenta a la numerada como NUM003 de su titularidad. La citada cuantía era la práctica totalidad del saldo existente en la cuenta de la mercantil, al quedar en la misma solamente 153,07 euros.

Con posterioridad, Adelina transfirió de nuevo el dinero a otra cuenta de su titularidad en la entidad Open Bank.

Aplicaciones Energéticas del Caucho SL , reconoció documentalmente el 21 de Diciembre de 2006, adeudar a Adelina la suma de 30000 euros.' Y cuyo FALLO es del tenor literal que sigue: ' FALLO:Que debo condenar y condeno a Adelina como autora respnsable criminalmente de un delito societario en su modalidad de administración desleal prevenido en el artículo 295 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , imponiéndole la pena de seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad , conforme determina el artículo 56,2 del CP , condenándola igualmente a indemnizar Aplicaciones Energéticas del Caucho SL con 19000 euros más los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC y con expresa imposición de las costas procesales , incluidas las de la acusación particular .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez, en nombre y representación de Adelina , alegando como motivos del recurso el error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 295 del Código Penal .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el correspondiente Rollo, sin que se considerara necesaria la celebración de la vista, señalándose fecha para la correspondiente deliberación votación y fallo, lo que tuvo lugar, quedando pendiente de resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos por los que ha sido condenado Dª Adelina , se encuentran tipificados en el art. 295 Código Penal siendo que para el recurrente hay una ausencia descriptiva en el relato fáctico de los elementos configuradores del tipo, una aplicación indebida del artículo 295 del Código Penal y, por último entiende que se ha producido un error en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.

Como señala la STS de 20 septiembre 2012, número 707/2012 , el delito contemplado en el artículo 295 del Código Penal vigente, se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

La acusación particular inicialmente calificaba los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, siendo que posteriormente en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones para revisar la calificación efectuada por el Ministerio Público, relativo a un delito societario, cuestión que no se discute en el presente recurso, no sin ello dejaremos de recordar las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP . ( SS. 7.12.2000 , 11.7.2005 , 27.9.2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras, en que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

En el caso analizado, concurren los elementos del tipo del delito societario, puesto que la recurrente, era socia de la mercantil Aplicaciones Energéticas del Caucho SL, y el 28 septiembre 2007, hizo uso de la clave personal que como socia poseía, accediendo la cuenta corriente de la entidad bancaria titularidad de la sociedad, y transfirió 19.000 € de dicha cuenta a una particular, para posteriormente transferirla a otra de la que igualmente era titular, dejando a la citada entidad con un saldo de 153,07 €, por tanto, estos hechos, que además han sido reconocidas por la apelante, son incardinables en el tipo por el que se han calificado los hechos.

Por otro lado, el relato de hechos probados de la resolución impugnada, comprende aquellos que son necesarios para la subsunción jurídica que posteriormente se efectúa, desde el momento en que describe la mecánica necesaria para configurar los elementos del tipo, deduciéndose el lógico perjuicio económico para la sociedad desde el momento en que valiéndose de las claves de la sociedad realiza la transferencia de 19.000 € a su cuenta, dejando prácticamente sin saldo la cuenta de la sociedad.

Por último, tan sólo queda analizar la versión de descargo ofrecida por la acusada, consistente en que se le debía a fecha de 21 diciembre 2006 la suma de 30.000 €, y que lo hizo con la finalidad de evitar la despatrimonialización de la sociedad Aplicaciones Energéticas de Caucho S.L., y con el fin de salvaguardar el patrimonio societario entre las supuestas irregularidades que apreciaba. Argumentos, que no pueden sostenerse, desde el momento en que tal y como recoge la resolución impugnada, cualquier irregularidad que se aprecie por parte de cualquier socio debe de ser puesta de relieve a través de los mecanismos que recoge la legislación, sin que haya impugnado ningún acuerdo, ni haya ejercitado ninguna acción social e individual de responsabilidad.

En consideración a todo lo anteriormente expuesto, y visto lo actuado en el presente procedimiento no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba. La acción realizada por el condenado ha sido correctamente valorada por el Juzgador de Instancia, y hay que concluir que en la actuación llevada a cabo por Adelina concurren todos los elementos configuradores del tipo del artículo 295 del Código Penal .

Por todo lo expuesto el recurso va a ser desestimado.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas esta alzada.

VISTOS los artículos citados los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador José Ramón Rego Rodríguez en nombre y representación de Adelina contra la Sentencia dictada con fecha 24 abril 2011, por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid confirmamosla resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme, con lo que se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 248 de la L.O.P.J .

Con testimonio de la presente resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas y una vez verificado, archívese.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ana Rosa Núñez Galán, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.