Sentencia Penal Nº 171/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 294/2013 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 294/13

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: P.A. Nº 281/13

SENTENCIA núm. 171/14

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª FRANCISC MARIA RAMIS ROSSELLO

D. JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

Dª ROCÍO MARTÍN HENRÁNDEZ

En PALMA DE MALLORCA, a 21 de Mayo de dos mil catorce.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISC MARIA RAMIS ROSSELLO y los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ Y Dª ROCÍO MARTÍN HENRÁNDEZ, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 294/13, en trámite de APELACIÓNcontra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Jesús Luis y a D. Alfredo , cuyas circunstancias personales ya constan, como autores de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 y 240, en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena para cada uno, de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los condenados deberán abonar las costas por mitad.

En concepto de responsabilidad civil, D. Jesús Luis y D. Alfredo debarán indemnizar conjunta y solidariamente al legal representante de la empresa HASSO S.A. en la cantidad de 90,00 euros, cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución hasta el pago.

Para el cumplimiento de la pena se abonará el tiempo que durante la tramitación de la causa los condenados estuvieron privados de libertad con carácter provisional, en concreto, los dos días especificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Remítase la causa, una vez firme la sentencia, al Juzgado de lo Penal nº 8 de palma, a efectos de ejecución de la misma.

Una vez firme la presente resolución particípese a los efectos oportunos al Registro Central de Penados y rebeldes.'

2º.-/Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Alfredo actuando como Procurador en su representación ALBERT COMPNAY PUIGDELLIVOL, con asistencia Letrada de AGUSTINA ALONSO; siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

3º.-/Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª FRANCISC MARIA RAMIS ROSSELLO.

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a esta Audiencia Provincial, y habiendo correspondido por turno de reparto a este Magistrado, procede declarar y declaro como hechos probados los detalladamente recogidos en la sentencia recurrida. El día 4 de octubre de 2012, sobre las 23:20 horas, los acusados, D. Jesús Luis y D. Alfredo , mayores de edad y con antecedentes penales no computables, puestos de común acuerdo, y con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, tras saltar la valla de unos tres metros de altura que rodea las instalaciones de la empresa HASSO S.A. sitas en el polígono de Sa Tapia, parcela S-5, de Palma, se introdujeron en su interior con la intención de apropiarse de los objetos que se encontraran, no consiguiendo su propósito al activarse la alarma y ser sorprendidos por agentes de la policía cuando el acusado D. Jesús Luis estaba saltando la valla para salir del recinto y D. Alfredo le esperaba al otro lado, no constando que se apoderaran de objeto alguno.

Los desperfectos causados en la valla han sido valorados en la cantidad de 90,00 euros.

Se añade en los hechos probados el siguiente párrafo:

'Los acusados cometieron los hechos bajo los efectos de las drogas'.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la base de un error en la valoración de la prueba se recurre por la defensa de Alfredo la Sentencia dictada en fecha 22 de Octubre de 2013 por el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Palma solicitando la revocación de la misma y en su lugar se dicte otra absolutoria. Subsidiariamente solicita que se aprecie la circunstancia atenuante de drogadicción.

SEGUNDO.-Acerca del error en la valoración de la prueba, como medio de impugnar una sentencia, hemos dicho con reiteración que el mismo no supone que esta Sala pueda hacer un nuevo examen de la que se practicó en la instancia cuando se trata de pruebas personales puesto que al faltar la inmediación que es inherente a la valoración de tales elementos probatorios se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se produce ese nuevo examen sin que la prueba se desarrolle en las condiciones que le son propias. Así también lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, entre otras, en la sentencia Helmers contra Suecia, consideró violación del art. 6 del Convenio cuando se produce esa nueva valoración sin que la prueba se desarrolle ante el Tribunal de segundo grado. La citada sentencia es de particular trascendencia puesto que en ella se resolvía un supuesto en el que el Tribunal de apelación había realizado una nueva valoración de la prueba y había revocado una sentencia condenatoria en la instancia y había absuelto al acusado lo que claramente indica que en este orden de cosas no hay ninguna diferencia entre los casos en que la sentencia de segundo grado revoca para condenar o para absolver. Ello es lo que se pretende en este caso, que esta Sala haga un nuevo examen de la prueba, y además que asuma como correctas, cuando no lo son, las conclusiones que la parte, de modo parcial, sesgado e interesado extrae. Dado que no podemos entrar en esa valoración el motivo desde ya, ha de ser desestimado, solo añadiremos que es totalmente incierto que el Sr. Alfredo 'pasara por allí' y que se encontrara casualmente con el otro acusado que estaba arreglando el coche, siendo como eran las 23,30 horas, en el Polígono de Sa Tapia, que no es precisamente un lugar de paso. Al igual que el Juzgador a quo concluimos que había ido allí en unión del otro acusado, movidos ambos por un único afán o ánimo de lucro: entrar en el recinto de Hasso para sustraer los objetos de valor que allí encontraran, lo que no lograron, no por su propio y voluntario desistimiento, sino porque sonó la alarma y llegó la Policía, cuyos Agentes manifestaron que vieron a Alfredo en el exterior y al otro saltando la valla desde el interior hacia el exterior.

No resulta ocioso recordar que la jurisprudencia sobre la coautoría por dominio funcional del hecho puede sintetizarse, en los siguientes apartados: 1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. 2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. 3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado. 5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. 6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos.

Los dos acusados estaban juntos y juntos huyeron corriendo del lugar, siendo detenidos por los Agentes de la Policía, quienes manifestaron que vieron como Jesús Luis saltaba la valla y Alfredo estaba fuera esperándolo. Las declaraciones de estos testigos nos merecen mayor credibilidad que la versión ofrecida por los acusados, toda vez que vienen corroborada indirectamente por la declaración testifical de Jesús Carlos el cual observó que la valla estaba cedida y medio tumbada como consecuencia de haber trepado por ella, no estando en este estado la tarde anterior cuando terminó su trabajo e hizo la revisión del lugar.

El motivo, por tanto, se ha de desestimar.

TERCERO.-Mejor suerte ha de correr el segundo, que denuncia la no aplicación de la circunstancias eximente incompleta o atenuante de drogadicción, y ello porque según la Sentencia la única prueba es la manifestación de los acusados y la prueba documental (que no consta unida a la causa) según la cual Alfredo se ha sometido a programas de deshabituación en los años 2008 2008 y 2010, considerándolas pruebas insuficiente.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y en las definitivas, consideró que ambos acusados cometieron los hechos bajo los efectos de las drogas y solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal . Pues bien la apreciación de tal circunstancia atenuatoria, vincula al Tribunal en virtud del principio acusatorio, tal y como dispuso la STS de 10 de Julio de 2008 al tratar un supuesto en el que, pese a la solicitud por parte del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, de la apreciación de una atenuante, ésta fue desestimada por el Tribunal, señalando, en su fundamento jurídico undécimo, lo siguiente: 'Sin embargo, y por más que estas consideraciones puedan ser plausibles y acertadas, lo cierto es que se vulnera el principio acusatorio, porque, como ya se declaraba en nuestra STS de 4 de Diciembre de 2001 , la desestimación por el Tribunal de una circunstancia atenuante postulada por las acusaciones, quebranta dicho principio y crea una situación semejante a la indefensión, pues es evidente que el acusado, ante una valoración favorable a su estado mental al cometer el delito, que el Fiscal -único acusador- reconoce, puede pensar (como juez de su propio interés) que es inncesario hacer alegaciones sobre lo que las partes aceptan como hecho válido, no necesitando defenderse de la imputación de un nivel de imputabilidad superior que la acusación no le imputa. Resulta así que, el Tribunal, al alterar la calificación de la imputabilidad, en términos que no pudieron ser conocidos, objetados o rebatidos por el acusado, se apartó de su condición de juzgador imparcial, asumiendo funciones de acusador, al imputar al acusado una conducta más grave que la que le atribuía quien tiene la verdadera función acusadora en el proceso penal, violando con ello aquél el principio acusatorio y el de defensa. Es evidente que, desestimar la concurrencia de una eximente incompleta que la acusación reconoce como concurrente -lo que lleva a imponer una pena mucho más grave que la pena pedida-, produce los mismos efectos que se producirían de haberse apreciado de oficio una agravante no alegada por la acusación, alterando sorpresivamente y en contra del acusado los términos de la misma', por tales circunstancias, pese a estimar no concurrente la citada atenuante, el Tribunal, se ve forzado a aplicar la misma, la cual se estimará como simple, dado que no se ha aportado prueba bastante para estimar dicha circunstancia como muy cualificada.

Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso en este único aspecto, que también beneficiará al otro acusado aunque no haya recurrido.

Consecuentemente, la pena a imponer se rebajará y se impondrá en el mínimo legalmente imponible, esto es en 6 meses de prisión para cada uno de los acusados.

TERCERO.-Las costas procesales se declaran de oficio por aplicación del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que ESTIMANDOEN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Alfredo contra la Sentencia nº 442/2013 dictada en fecha 22 de octubre de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Tres de Palma, en el Procedimiento Abreviado núm. 281/2013, del que dimana este rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmentela misma en el sentido de CONDENAR A Alfredo Y A Jesús Luis como autores responsables de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 2376 , 238.1 y 240 en relación con los artículos 16 y 62 todos ellos del Código penal , con concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de SEIS (6) MESES de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-