Sentencia Penal Nº 171/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 443/2013 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000171/2014

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 22 de septiembre de 2014 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 443 /2013, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 15/2013, seguidos por un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal . Siendo a p e l a n t eel acusado Norberto , representado por la Procuradora Mª ROSARIO VIDAURRE GOÑI y asistido por el Letrado IVAN JIMENO MORENO. Estando a p e l a d os,la sociedad mercantil que ejercita la acusación particular 'AUTOSURBASA S.L. ', representada por el Procurador JAVIER CASTILLO TORRES y asistida del Letrado EDUARDO ZULUETA ZULUAGA,

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección, D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 6 de mayo o de 2013, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Norberto , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal , a:

a.- La pena de 2 años de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- Abonar, en concepto de responsabilidad civil, a favor de AUTOS URBASA S.L., el importe de 13.200 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de su completo pago.

d.- Abonar el 50 % de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

2.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Ceferino del delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

3.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO de oficio el 50 % de

las costas derivadas del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación , en tiempo y forma por la representación procesal del acusado condenado en la Sentencia recurrida Don. Norberto , mediante escrito presentado con fecha 27 de mayo de 2013, en el cual después de exponer las alegaciones recurso que tuvo por conveniente solicitaba este tribunal que dictara :

' 1.- Sentencia absolutoria.

2.- Se declare que no debe hacer frente a indemnización alguna'

CUARTO.-En el trámite de alegaciones del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : la representación procesal de la sociedad mercantil que ejercita la acusación particular 'AUTOSURBASA S.L. ', mediante escrito presentado con fecha 17 de septiembre de 2013, impugnó el expresado recurso, solicitando de este tribunal que dicte Sentencia en la que con desestimación de los motivos alegados, '... confirme íntegramente la de instancia con expresa condena en costas a la recurrente'. Por su parte el Ministerio Fiscal, mediante escrito presentado con fecha 15 de julio, impugnó el recurso articulado de adverso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida para solicitar en ambos casos, la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se incoó el citado Rollo Penal de Sala nº 443 /2013.

La ponencia en el presente asunto fue turnada de acuerdo o con lo dispuesto en Diligencia de Ordenación de 30 de diciembre de 2013 al Ilustrísimo Señor Magistrado Don Ernesto Vitallé Vidal.

Mediante Providencia de fecha 12 de febrero de 2014 , de conformidad como resuelto en el Acuerdo de esta Presidencia de fecha 17 de enero de 2014, adoptado en el expediente gubernativo número 1/2014, la ponencia atribuida Ilustrísimo Señor Magistrado Don Ernesto Vitallé Vidal , fue reasignada al Ilustrísimo Señor Magistrado Presidente de la Sección.

Habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 12 de Septiembre de 2014.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

' PRIMERO.- Norberto , mayor de edad, en el mes de febrero de 2.008 era apoderado de la mercantil Fomentos y Dragados del Norte S.L..

SEGUNDO.- En el mes de febrero de 2.008, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, Norberto , como representante de Fomentos y Dragados del Norte S.L., que carecía de capacidad económica suficiente, se puso en contacto con Melchor , con el cual mantenía una relación de amistad y comercial y que era representante legal de la sociedad Autos Urbasa S.L., la cual se dedicaba a la compraventa de vehículos de ocasión, y celebraron un contrato de compraventa que tenía por objeto el vehículo Mercedes Benz E320, con matrícula ....-SQR , propiedad de Autos Urbasa S.L.. Se acordó que Autos Urbasa S.L. transferiría el vehículo a favor de Ceferino , un precio de venta de 35.000 euros, los cuales serían abonados con un pagaré de la mercantil Fomentos y Dragados del Norte S.L. con vencimiento el día 27 de mayo de 2.008, pagaré que no pudo ser cobrado, careciendo la cuenta domiciliataria del pagaré, en la fecha de su emisión y de su vencimiento, de fondos suficientes para hacer frente al mismo.

TERCERO.- Se requirió por Melchor a Norberto el pago del precio o la devolución del vehículo, indicando éste que lo pagaría, cosa que nunca hizo, siendo requerido incluso por escrito en fecha 14 de julio de 2.009.

CUARTO.- El día 27 de octubre de 2.009, Ceferino entregó el vehículo en sede judicial, poniéndolo a disposición de Autos Urbasa S.L..

QUINTO.- El día 4 de junio de 2.010 Autos Urbasa S.L. vendió el vehículo Mercedes Benz, modelo E320 con matrícula ....-SQR a Felix , por un precio de 18.000 euros.

SEXTO.- A consecuencia de estos hechos, Autos Urbasa S.L. ha sufrido unos perjuicios que ascienden a 17.000 euros.

SÉPTIMO.- Norberto fue condenado por Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, firme el día 14 de noviembre de 2.002, como autor de un delito de estafa, a la pena de 2 años de prisión, habiéndose dictado auto en fecha 6 de septiembre de 2.006, por el que se suspendía la ejecución de la pena de prisión. '

SÉPTIMO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala hace suyos a los efectos de integrar los de la presente resolución

PRIMERO.-Se alza frente a la Sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona , la única persona frente a quien en el trámite de conclusiones definitivas se mantuvo la acusación Don. Norberto ; pues con respecto a la otra persona frente a quien se sostenía la acusación tanto por el Ministerio Fiscal , como por la sociedad mercantil que ejercita la acusación particular , Don. Ceferino , he expresado trámite de conclusiones definitivas durante la sesión de acto del juicio oral celebrado el 2 de mayo de 2013, por el Ministerio Público se retiró la acusación, habiendo mostrado su conformidad con el expresado ayuntamiento de la acusación, el señor letrado que defendía los intereses de la sociedad mercantil ' AUTOS URBASA S.L. ' .

Don. Norberto , es condenado en la sentencia ahora recurrido en apelación , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal , a: a.- La pena de 2 años de prisión. b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. c.- Abonar, en concepto de responsabilidad civil, a favor de AUTOS URBASA S.L., el importe de 13.200 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de su completo pago. d.- Abonar el 50 % de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

Evidentemente, en el párrafo que acabamos de destaca en cursiva - sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se desliza un error material manifiesto - , por lo tanto 'susceptible de rectificación en cualquier momento', tal y como se establece en el párrafo tercero del Artículo 161, en relación con el Artículo 267. 3 LOPJ , pues como se expresa en el Fundamento de Derecho Tercero, de la Sentencia de instancia dedicado al análisis de las 'Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ':

' Concurre la circunstancia agravante de reincidencia, por las siguientes razones:

1.- El artículo 22.8 del Código Penal señala que es circunstancia agravante 'Ser reincidente.

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.'

2.- En este caso, en el momento de cometer los hechos (febrero de 2.008), el acusado estaba condenado por Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, firme el día 14 de noviembre de 2.002, como autor de un delito de estafa, a la pena de 2 años de prisión, habiéndose dictado auto en fecha 6 de septiembre de 2.006, por el que se suspendía la ejecución de la pena de prisión. Por tanto, cometió el hecho estando suspendida la pena de prisión, por un delito también de estafa, esto es, del mismo título y de la misma naturaleza. '

Circunstancia de agravación cuya incidencia a efectos penológicos se contempla específicamente en el Fundamento de Derecho Cuarto, en el que se argumenta:

'... El artículo 249 del Código Penal prevé una pena de 6 meses a tres años de prisión si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones de éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Por otro lado el artículo 66.1.3º del Código Penal exige la imposición de la pena en su mitad superior, al concurrir la agravante de reincidencia. Por tanto, la pena a imponer oscila entre 1 año, 9 meses y un día y 3 años.

En este caso, procede imponer la pena de 2 años de prisión, que en todo caso se encuentra en la mitad inferior al rango legal y muy cercana al mínimo, en atención a que siendo cierto que no se ha acreditado que a la mercantil Autos Urbasa S.L. se le haya causado un perjuicio importante, más allá de la pérdida de valor del vehículo, como consecuencia de que se vendió a un precio inferior al que tenía en el momento en que se adquirió por Norberto , ya que ninguna prueba se ha aportado sobre la situación económica de esta mercantil, sin que la sola declaración de su Representante Legal o un trabajador sobre la afectación a la empresa sean pruebas suficientes para acreditar ese extremo. No obstante, lo cierto es que concurren las siguientes circunstancias que permiten la imposición de una pena superior al mínimo legal:

1.- Se trata de una estafa por un valor de 35.000 euros (precio del vehículo), es decir, un montante importante, si tenemos en cuenta que el mínimo para considerar que concurre el delito de estafa son 400 euros.

2.- Existía una relación de confianza entre el acusado y el Sr. Melchor lo que sirvió para que se permitiera al primero abonar su precio mediante la emisión de un pagaré, aprovechándose, en consecuencia el acusado de esta relación.

3.- A pesar de los diversos requerimientos realizados al acusado por el perjudicado, el primero no entregó el vehículo ni abonó el importe del precio acordado en su día.

El artículo 56 del CP establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años.

En el caso que nos ocupa, es procedente imponer al acusado como pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.'

Examinaremos en los siguientes fundamentos, los recursos así planteados.

En su escrito de interposición de recurso, se solicita por la representación procesal Don. Norberto , de este tribunal que dictara:

' 1.- Sentencia absolutoria.

2.- Se declare que no debe hacer frente a indemnización alguna'

Examinaremos en los siguientes fundamentos las alegaciones en que se sustenta el recurso.

SEGUNDO.-Las alegaciones primera y segunda pueden ser objeto de un examen conjunto.

En efecto, se sostiene por la representación procesal del recurrente en la primera alegación, en la Sentencia recurrida se ha incurrido en:

' INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ART. 24.2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y DEL ' IN DUBIO PRO REO '. INEXISTENCIA DE MÍNIMA PRUEBA DE CARGO. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL DERECHO PENAL. NEGOCIO JURÍDICO CRINMINALIZADO. EN TODO CASO EL CAUCE CORRECTO EN LA VÍA CIVIL, PERO NUNCA LA PENAL.'

Motivando la expresada alegación del modo siguiente:

' ... Por cuanto que en la sentencia no se recoge una mínima prueba y con entidad suficiente como para poder enervar el Principio de Presunción de Inocencia, recogido y plasmado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

Que mi mandante ha sido condenado como autor del tipo penal de estafa, sin que la conducta del mismo pueda incardinarse en dicho delito, entendiendo que en el caso que nos ocupa, no se ha cumplido ni con el elemento objetivo, ni asi subjetivo del tipo.

En atención a las pruebas que se practicaron en el acto del plenario, en ningún momento se ha demostrado que mi mandante fuese autor del ilícito penal y por el que ha sido objeto de condena.

La única de prueba de cargo existente es la declaración del denunciante, la cual entendemos que no cumple con los requisitos establecidos jurisprudencial mente y como para poder enervar el Principio de Presunción de Inocencia, entendiendo que de igual modo existiendo una duda más que razonable debería haber prevalecido el Principio ' In Dubio Pro Reo ' y por ende haberse dictado sentencia absolutoria.

Dicho lo anterior, nos encontramos con que la conducta de mi defendido en todo momento HA SIDO DE INTERMEDIARIO entre el denunciante y el otro ca-acusado (respecto del cual sorprendentemente se retiró las acusaciones y contra él formuladas), toda vez que el Sr. Ceferino , estaba interesado en la adquisición de un vehículo como el presente que obra en autos y como mi mandante decidió regalarle uno.

Se apela a la presunción de inocencia, toda vez que mi defendido entregó una determinada cantidad de dinero, 7.000 euros como fianza, SEÑAL, NO GARANTÍA, tal y como se recoge en la sentencia y el resto se iba a abonar mediante un pagaré, pero como dicho vehículo apareció con averías inesperadas y mayor kilometraje que el real ( El informe pericial no descarta tales posibilidades, por lo que en virtud del Principio ' In dubio Pro Reo ', debe interpretarse de la manera más favorable para el acusado y no perjudicial, tal y como se lleva a cabo en la resolución recurrida), SE DECIDIÓ NO FORMALIZAR DICHA COMPRAVENTA.

NO EXISTE NINGÚN CONTRATO DE COMPRAVENTA y por contra

lo que se recoge en la meritada resolución, EXISTE UNA HOJA DE PEDIDO CONFECCIONADA POR EL DENUNCIANTE UNILATERALMENTE Y SIEMPRE TODO ELLO A NOMBRE DEL OTRO CO-ACUSADO, ÉSTE FUE EL QUE RECOGIÓ EL VEHÍCULO DEL CONCESIONARIO, ÉSTE FUE EL QUE LO UTILIZÓ Y SE APROVECHÓ DEL MISMO, ÉSTE FUE EL QUE CONCERTÓ UN CONTRATO DE SEGURO PARA EL MISMO, ÉSTE ES QUE LE SOLICITIBA AL DENUNCIANTE PERMISOS DE CIRCULACIÓN PROVISIONALES. MI MANDANTE NUNCA DISPUSO DE DICHO TURISMO, NI LO HA UTILIZADO, NI SE HA BENEFICIADO DEL MISMO, NI ASÍ MISMOSE HA UTILIZADO, NI BENEFICIADO A NOMBRE DE LA SOCIEDAD FOMENTOS Y DRAGADOS DEL NORTE S.L.

De igual modo entendemos que no existe delito de estafa, toda vez que el denunciante ha actuado de una manera no acorde a las reglas de la lógica, primero porque no confecciona ningún contrato de compraventa y pesar de su larga trayectoria comercial en la venta de vehículos, no siendo cierto esa supuesta confianza y amistad entre las partes( EXTREMOS QUE NO SE HAN PROBADO EN EL ACTO DE LA VISTA ), así los hechos supuestamente se originan en Febrero de 2.008 y hasta el 17 de Septiembre de 2.009, NO FORMULA DENUNCIA, TARDE EN DENUNCIAR LOS HECHOS MÁS DE AÑO Y MEDIO, algo totalmente incomprensible si una persona se considera estafada, de igual modo DICHO TURISMO NUNCA FUE TRANSMITIDA SU TITULARIDAD AL SR. Ceferino , por lo tanto el denunciante, EN CUALQUIER MOMENTO PODRÍA HABER COGIDO EL VEHÍCULO DE DONDE SE ENCONTRABA Y COMO ASI LO HIZO EN UN MOMENTO DETERMINADO ( el cual vulnerando el derecho a la inviolabilidad del domicilio, un día y de forma arbitraria, actuando por su cuenta y riesgo, entró en el garaje de dicho coacusado y ahora absuelto, para llevarse el turismo de su propiedad, teniendo LLAVES DEL MISMO).

Esta parte nos preguntamos qué pruebas de cargo existen contra la persona de mi mandante, TODA VEZ QUE AQUÍ NOS ENCONTRAMOS CON UN NEGOCIO JURÍDICO CRIMINALIZADO, que no permite nuestro ordenamiento jurídico, apelando de igual modo al PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL DERECHO PENAL, toda vez que si el denunciante en un momento determinado se le devuelve el PAGARÉ, tenía dos opciones, tal y como establece nuestro C.C.: OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS, ARTS.1.101 Y S.S. DEL CITADO CUERPO NORMATIVO, 1) EXIGIR EL PAGO, PARA ELLO, NO TENÍA MÁS QUE FORMULAR PROTESTO EN DICHO DOCUMENTO MERCANTIL Y ACUDIR A LA VÍA JUDICIAL Ó 2) RECOGER EL VEHÍCULO, EL CUAL SEGUÍA SIENDO EL DUEÑO, Y COMO ASÍ HIZO EN UN MOMENTO DETERMINADO.

En atención a lo expuesto, no EXISTIENDO PRUEBA DIRECTA, los indicios que pone de pone manifiesto el Juzgador no pueden servir como medio de prueba cargo suficiente, y como para enervar el Principio de Presunción de Inocencia y así el ' IN DUBIO PRO REO ', por lo que debe dictarse sentencia absolutoria.

Mientras que en la segunda alegación, se mantiene por la representación procesal del acusado, que se ha incurrido en la Sentencia recurrida en:

'INFRACCIÓN DE LEY Y DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD. INFRACCIÓN DE LEY. APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTS. 248.1 y 249 DEL C.P . NO CUMPLIMIENTO DEL ELEMENTO OBJETIVO NI SUBJETIVO DEL TIPO PENAL POR EL QUE HA SIDO CONDENADO MI MANDANTE.'

Aduciendo en apoyo de expresado motivo que:

'... Mi representado ha sido condenado como autor responsable de un Delito de Estafa, cuando con su conducta no se ha cumplido no con el elemento objetivo, ni así mismo subjetivo del tipo penal mencionado.

En el caso presente no SE CUMPLEN LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS PARA SUBSUMIR LOS HECHOS DENTRO DEL TIPO DE ESTAFA:

A)NO EXISTE ENGAÑO SUFICIENTE. En primer lugar ha que tener en cuenta la situación de ambas partes, el denunciante es un profesional dedicado a la compraventa de vehículos y con su concesionario, Y QUE ACTÚA SIEMPRE DE LA MISMA MANERA COMO EL CASO PRESENTE, toda vez que dicho denunciante MIENTE, PRIMERO PORQUE NIEGA HABER RECIBIDO LOS PRIMEROS 7.000 EUROS EN CONCEPTO DE FIANZA Y EN SEGUNDO LUGAR CUANDO PONE DE MANIFIESTO QUE NUNCA VENDE LOS VEHÍCULOS MEDIANTE LA ENTREGA DE DOCUMENTOS MERCANTILES, CUANDO DA LA CASUALIDAD QUE EL TURISMO Y OBJETO DE PROCEDIMIENTO CUANDO LO VENDIÓ AL SR. Felix , SE HIZO MEDIANTE VARIOS DOCUMENTOS MERCANTILES.

De igual modo TAMPOCO HAY ENGAÑO SUFICIENTE, TODA VEZ QUE DICHA SOCIEDAD EN ESAS FECHAS ERA SOLVENTE Y EL DENUNCIANTE PODRÍA HABER PRESENTADO AL COBRO TODAS LAS VECES QUE QUISIERA DICHO PAGARÉ, PERO ELLO NUNCA LO HIZO, NI ASÍ MISMO TAMPOCO FORMULÓ EL OPORTUNO PROTESTO PARA EJERCITAR LAS ACCIONES CIVILES PERTINENTES, NO DEBIENDO OLVIDAR QUE EL DENUNCIANTE EN TODO MOMENTO HA SIDO TITULAR Y EN CALIDAD DE PROPIETARIO DE DICHO TURISMO, NUNCA SE HA TRANSFERIDO A NOMBRE DEL SUPUESTO

COMPRADOR, por lo que dicho denunciante, lo que pretendía era cobrar una determinada cantidad económica en concepto de precio, pero sin transferir nunca la propiedad del citado turismo.

De igual modo, NO EXISTE ENGAÑO SUFICIENTE, SINO TODO LO CONTRARIO, EN TODO CASO EXISTE NEGLIGENCIA POR PARTE DELDENUNCIANTE, toda vez que el mismo es un profesional dedicado habitualmente y durante muchos años a la compraventa de vehículos, mientras que mi defendido es una persona dedicada al sector de la construcción, POR LO TANTO AJENO AL MODO DE ACTUAR A LA HORA DE COMPRAR Y VENDER TURISMOS.

El denunciante SIEMPRE HA OPERADO DE LA MISMA MANERA Y COMO EL CASO PRESENTE ( buena prueba de ello es que la venta del mismo vehículo que hizo a dicho comprador, cuyo testigo además fue propuesto por la misma acusación particular, NARRÓ COMO COMPRÓ DICHO COCHE Y LO HIZO TAMBIÉN MEDIANTE DOCUMENTOS MERCANTILES ).

Se indica en la sentencia que mi defendido sabía que NUNCA SE IBA A COBRAR DICHO PAGARÉ, extremo el cual es radicalmente falso, primero porque el mismo no era el titular de dicha sociedad, NO ERA EL REPRESENTANTE LEGAL DE DICHA SOCIEDAD, sino un mero apoderado, en segundo lugar en la fecha de los hechos y después había fondos en la cuenta que se debía pagar dicho documento mercantil y en tercer lugar, porque queda probado QUE DICHA SOCIEDAD ERA SOLVENTE, LA PROPIA ACUSACIÓN PARTICULAR APORTA INFORME DEL REGISTRO MERCANTIL, PROBANDO QUE LA MISMA ERA SOLVENTE EN EL MOMENTO DE LOS HECHOS Y COMO TENÍA BIENES CONTRA LOS QUE PODRÍA HABERSE DIRIGIDO DICHO DENUNCIANTE.

No existe engaño suficiente, mi representado no ha engañado a dicho denunciante, ha sido el mismo el cual CON SU CONDCUTA NEGLIGENTE, EL CUAL HA PROVOCADO DICHA SITUACIÓN, no debiendo olvidar que el mismo es un profesional en dicha materia, no así mi patrocinado, NO ES CIERTO QUE SE ABUSO DE LAS RELACIONES DE AMISTAD ENTRE AMBAS PARTES, NO SE HA PROBADO TAL EXTREMO, MÁS QUE LAS MANIFESTACIONES SUBJETIVAS E INTERESADAS DE DICHO DENUNCIANTE, TODA VEZ QUE LOS TESTIGOS DE CARGO Y PROPUESTOS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR, PARA NADA HAN ACREDITADO TAL CIRCUNSTANCIA, NO DEBIENDO OLVIDAR QUE LOS MISMOS SON FAMILIARES DE LAS PARTES, POR LO QUE SUS DECLARACIONES DEBEN TENERSE EN CUENTA CON MUCHAS RESERVAS.

La conducta de mi defendido en todo momento HA SIDO DE INTERMEDIARIO entre el denunciante y el otro ca-acusado ( respecto del cual sorprendentemente se retiró las acusaciones y contra él formuladas ), toda vez que el Sr. Ceferino , estaba interesado en la adquisición de un vehículo como el presente que obra en autos y como mi mandante decidió regalarle uno.

Mi defendido entregó una determinada cantidad de dinero, 7.000 euros como fianza, SEÑAL, NO GARANTÍA, tal y como se recoge en la sentencia y el resto se iba a abonar mediante un pagaré, pero como dicho vehículo apareció con averías inesperadas y mayor kilometraje que el real ( El informe pericial no descarta tales posibilidades, por lo que en virtud del Principio ' In dubio Pro Reo ', debe interpretarse de la manera más favorable para el acusado y no perjudicial, tal y como se lleva a cabo en la resolución recurrida), SE DECIDIÓ NO FORMALIZAR DICHA COMPRAVENTA.

NO EXISTE NINGÚN CONTRATO DE COMPRAVENTA y por contra de lo que se recoge en la meritada resolución, EXISTE UNA HOJA DE PEDIDO CONFECCIONADA POR EL DENUNCIANTE UNILATERALMENTE Y SIEMPRE TODO ELLO A NOMBRE DEL OTRO CO-ACUSADO, ÉSTE FUE EL QUE RECOGIÓ EL VEHÍ CULO DEL CONCESIONARIO, ÉSTE FUE EL QUE LO UTILIZÓ Y SE APROVECHÓ DEL MISMO, ÉSTE FUE EL QUE CONCERTÓ UN CONTRATO DE SEGURO PARA EL MISMO, ÉSTE ES QUE LE SOLICITIBA AL DENUNCIANTE PERMISOS DE CIRCULACIÓN PROVISIONALES. MI MANDANTE NUNCA DISPUSO DE DICHO TURISMO, NI LO HA UTILIZADO, NI SE HA BENEFICIADO DEL MISMO, NI ASÍ MISMO SE HA UTILIZADO, NI BENEFICIADO A NOMBRE DE LA SOCIEDAD FOMENTOS Y DRAGADOS DEL NORTE S.L.

El denunciante ha actuado de una manera no acorde a las reglas de la lógica, primero porque no confecciona ningún contrato de compraventa y pesar de su larga trayectoria comercial en la venta de vehículos, no siendo cierto esa supuesta confianza y amistad entre las partes( EXTREMOS QUE NO SE HAN PROBADO EN EL ACTO DE LA VISTA ), así los hechos supuestamente se originan en Febrero de 2008 y hasta el 17 de Septiembre de 2.009, NO FORMULA DENUNCIA, TARDE EN DENUNCIAR LOS HECHOS MÁS DE AÑO Y MEDIO, algo totalmente incomprensible si una persona se considera estafada, de igual modo DICHO TURISMO NUNCA FUE TRANSMITIDA SU TITULARIDAD AL SR. Ceferino , por lo tanto el denunciante, EN CUALQUIER MOMENTO PODRÍA HABER COGIDO EL VEHÍCULO DE DONDE SE ENCONTRABA Y COMO ASI LO HIZO EN UN MOMENTO DETERMINADO ( el cual vulnerando el derecho a la inviolabilidad del domicilio, un día y de forma arbitraria, actuando por su cuenta y riesgo, entró en el garaje de dicho coacusado y ahora absuelto, para llevarse el turismo de su propiedad, teniendo LLAVES DEL MISMO).

AQUÍ NOS ENCONTRAMOS CON UN NEGOCIO JURÍDICO

CRIMINALIZADO, que no permite nuestro ordenamiento jurídico, apelando de igual modo al PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL DERECHO PENAL, toda vez

que si el denunciante en un momento determinado se le devuelve el PAGARÉ, tenía dos opciones, tal y como establece nuestro C.C.: OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS, ARTS.1.101 Y S.S. DEL CITADO CUERPO NORMATIVO, 1) EXIGIR EL PAGO, PARA ELLO, NO TENÍA MÁS QUE FORMULAR PROTESTO EN DICHO DOCUMENTO MERCANTIL Y ACUDIR A LA VÍA JUDICIAL Ó 2) RECOGER EL VEHÍCULO, EL CUAL SEGUÍA SIENDO EL DUEÑO, Y COMO ASÍ HIZO EN UN MOMENTO DETERMINADO.

Esto es equiparable a un Contrato de Compraventa de Vehículos con Reserva de Dominio, se adquiere un coche y hasta que no se abona íntegramente su cantidad no se transmite la titularidad y caso de impago, el vendedor en cualquier momento puede recuperar el vehículo, PERO ESTE CASO ES TODAVÍA MÁS FLAGRANTE, NO EXISTIÓ NUNCA CONTRATO DE COMPRAVENTA, NI TRASFERENCIA DEL TURISMO Y EL DENUNCIANTE EN CUALQUIER MOMENTO PODRÍA HABER

RECUPERADO LA POSESIÓN INMEDIATA ( toda vez que la mediata la ha tenido en todo momento) DADO QUE SIEMPRE HA SIDO EL PROPIETARIO Y DUEÑO, NO ESPERANDO MÁS DE AÑO Y MEDIO A DENUNCIAR UNOS HECHOS QUE NUNCA DEBERÍAN HABER REVESTIDO EL CARÁCTER DE INFRACCIÓN PENAL, SINO EN TODO CASO CIVIL, SIENDO QUIEN INCUMPLIÓ CON SUS OBLIGACIONES FUE EL PROPIO DENUNCIANTE AL ENTREGAR UN VEHÍCULO CON AVERÍAS Y MAYOR KILOMETRAJE QUE EL REAL Y ESE FUE EL MOTIVO POR EL QUE NO SE LE PAGÓ LA SUMA FIJADA EN DICHO PAGARÉ.

B) INEXISTENCIA DE ENGAÑO ANTECEDENTE, ANTERIOR Y PRECEDENTE DEL ACTO DE DISPOSICIÓN, Y EN SU CASO COETÁNEO.

Nunca existió un contrato de compraventa y dicho pagaré siempre tuvo fondos, cuestión distinta es que el denunciante NUNCA EMPLEARA LOS MEDIOS PERMITIDOS EN DERECHO Y PARA PROCEDER A SU COBRO, SIENDO ELLO RESPONSABILIAD Y NEGLIGENCIA SUYA EN EXCLUSIVA.

NO EXISTE ENGAÑO CASUAL. El vehículo se entregó al otro co-acusado, es más las relaciones comerciales ulteriores fueron entre éste y el denunciante, toda vez que se concertó un contrato de seguro a su nombre y así mismo dicho denunciante entregaba justificantes provisionales de circulación al Sr. Ceferino , a instancias de éste, SIENDO MI MANDANTE TOTALMENTE AJENO Y DESCONOCEDOR DE TODO ELLO.

NO HAY TAMPOCO ÁNIMO DE LUCRO. Mi mandante nunca ha obtenido ningún beneficio por dicha actuación, al contrario perdió la suma de 7.000 euros, el único que se lucró de dicho turismo es el otro co-acusado y ahora absuelto, Y ENTONCES POR ESA LÓGICA Y DEDUCCIÓN MI MANDANTE TAMBIÉN DEBE SER OBJETO DE SENTENCIA ABSOLUTORIA'

Las expresadas alegaciones en que se sustenta el recurso no puede ser acogidas, asumimos y damos por reproducirlos, los argumentos contenidos en el Fundamentos de Derecho Primero, de la resolución recurrida dedicado a la 'Calificación jurídica de los hechos probados.'. Y al ' Análisis de la prueba para su acreditación.' , en el que se razona por el 'Juzgador a quo ' , con respecto al delito de de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal , del que resulta responsable el acusado Norberto :

'... El artículo 248 del Código Penal sanciona a los que 'con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha caracterizado de manera reiterada la estafa como 'un engaño idóneo para producir un error en otro sujeto pasivo que engendra un acto de disposición patrimonial del que se deriva un perjuicio bien para el sujeto pasivo u otra persona.', señalando como elementos esenciales del tipo del delito de estafa los siguientes:

a.- Un engaño bastante para producir error en el otro.

El Tribunal Supremo ha definido el engaño como la acción y el efecto de hacer creer a alguien algo que no es verdad, definido por el diccionario como «falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre», y por engañar «dar a la mentira apariencia de verdad». ( STS de 23 de abril de 1992 , STS de 23 de abril de 1997 , 4 febrero de 2002 y 16 de enero de 2004 entre otras).

La calificación del engaño como bastante requiere que sea idóneo desde dos puntos de vista: objetivamente, presentando una apariencia de verosimilitud que sea suficiente para producir error en una persona con conocimientos y habilidades usuales en la realidad social en que se encuentra, y subjetivamente debe estimarse bastante 'a la vista de las concretas circunstancias y condiciones personales del sujeto engañado en una valoración totalmente individualizada', lo que requiere el juicio del caso concreto.

b.- Un engaño antecedente, anterior y precedente del acto de disposición, ya que este viene a ser consecuencia, y por tanto posterior a aquel, admitiéndose la posibilidad de que sea coetáneo.

c.- Un engaño causal, que supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de tal modo que ésta no se hubiera producido sin el previo engaño.

d.- Ánimo de lucro por el agente, consistente en cualquier provecho o utilidad que pueda reparar al acusado o a un tercero, implícito en el ilícito apoderamiento, no constando otros móviles que lo desvirtúen de forma inequívoca.

e.- Enriquecimiento del acusado y correlativo empobrecimiento del perjudicado, que puede ser aquél que realiza el desplazamiento patrimonial, o un tercero.

Pues bien, en este caso, y como se aclaró en el plenario, en el trámite previsto en el artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la presente sentencia únicamente puede versar sobre la comisión del tipo básico del delito de estafa del artículo 249 y no sobre la comisión del tipo agravado previsto en el artículo 250 del Código Penal , por la concurrencia de la agravante del número 4 o 6 de ese precepto, al carecer de competencia objetiva este Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento. Por tanto, y como se adelantó en el acto del juicio no se hará un análisis de la concurrencia de las dos agravantes indicadas.

3.- Análisis de los requisitos del tipo penal.

En este caso se cumplen los 5 requisitos indicados. Concretamente:

3.1.- Engaño bastante para producir error en el otro.

En este caso, el engaño urdido por el acusado Sr. Norberto consistió en celebrar un contrato de compraventa de un vehículo, sin ninguna intención de abonar su importe, emitiendo un pagaré contra una cuenta que en la fecha de su emisión no tenía cantidad suficiente para hacer frente al pago, como tampoco la tenía en el momento en que el pagaré vencía, simulando una situación de solvencia de la que carecía y una voluntad de pago de la que carecía desde el primer momento.

Pues bien, este engaño cabe considerarlo suficiente para producir error en el Sr. Melchor , por las siguientes razones:

a.- Desde el punto de vista objetivo nos hallamos ante la entrega de un documento cambial, que constituye un auténtico medio de pago y que garantiza, en teoría, que en la fecha de su vencimiento se hará frente al mismo. Por tanto, por el acusado se celebró el contrato de compraventa y se entregó un documento de pago, dando una apariencia de voluntad de pago y ánimo de abonar su importe en el futuro que para cualquier persona podría ser suficientemente indicativo de la realidad del negocio jurídico.

b.- Desde el punto de vista subjetivo también cabe considerarlo como bastante, ya que siendo cierto que el Sr. Melchor es una persona con experiencia en el sector de la compraventa de vehículo, resulta:

Existía una relación de amistad previa entre ellos. Así lo reconoce el Sr. Melchor y el testigo Sr. Cosme que manifiestan que conocían al Sr. Norberto , habiendo realizado actividades de recreo con él. Se discute sobre el alcance de esta relación, pero lo cierto es que existía, ya que el acusado aunque indica que la relación era comercial, admite que la misma se remontaba a 5 o 6 años atrás. Fue esta relación previa la que justificó que se admitiera el pago por medio de pagaré y no mediante la entrega en metálico, ya que no discutiéndose que la generalidad de las veces los pagos eran en metálico, no tendría sentido que en este caso se hubiera hecho de manera diferente, si no concurría esta relación de confianza.

Se emitió un pagaré, auténtico medio de pago, que garantizaba, en principio, la entrega del dinero, a su vencimiento. Por la defensa se indica que la cuenta contra la cual se emitió el pagaré contaba con fondos, lo cual es cierto, según el folio 170 de las actuaciones, donde consta que el día 11 de marzo de 2.008, con cantidad suficiente para abonar el pagaré, aunque esa solvencia únicamente duró hasta el día 13 de marzo de 2.008, esto es, apenas 3 días. Pero no contaba con fondos en la fecha de emisión del pagaré (folio 185 del procedimiento) y en la fecha de vencimiento (folio 170 del procedimiento), siendo el citado pagaré un medio únicamente para hacer ver al vendedor que iba a abonar el precio del vehículo, sin tener intención alguna de hacerlo, es decir, era un instrumento para el engaño. Por tanto, el pagaré era una parte más del engaño urdido por el acusado para no hacer frente al pago del precio del coche, siendo perfecto conocedor de la situación de la cuenta contra la que se emitió el pagaré, al ser el apoderado de la mercantil y quien realizaba funciones de dirección. Así de haber tenido intención de abonar el precio hubiera dispuesto lo necesario para que en la cuenta en la que debía hacerse el abono del pagaré hubiera fondos en la fecha de su vencimiento, mas si, como indica en su declaración en el plenario, tenía otras cuentas y facturaba entre 15 y 20 millones de pesetas al mes en aquella época.

Por tanto, no puede decirse que el Sr. Melchor actuara con negligencia o que el engaño no fuera bastante para causar error en él, ya que esa relación de confianza y la existencia de un medio de pago válido, eran razones más que suficientes para variar la forma habitual de funcionar que tenía Autos Urbasa S.L. en el sentido de aceptar un pagaré como medio de pago en vez de percibir el dinero en metálico, como hacía habitualmente.

El hecho de que el Sr. Melchor siguiera emitiendo los justificantes provisionales de transmisión del vehículo para poder utilizarlo es una muestra más del engaño urdido por el acusado y de la confianza en que se basó la relación entre ellos, ya que aún a sabiendas de que no iba a abonar precio alguno, ni iba a devolver el vehículo, el Sr. Norberto le indicaba al Sr. Melchor que abonaría el importe del precio pactado.

En este punto, cabe añadir que sí que existió un contrato de compraventa entre el Sr. Norberto y Autos Urbasa S.L., sin participación alguna del Sr. Ceferino y que el pagaré se entregó como medio de pago de ese vehículo, no como garantía, sin que se haya probado que el vehículo presentara algún defecto o avería o un kilometraje superior al que se manifestó cuando se entregó, ya que:

En ningún caso es necesario para la formalización de un contrato de compraventa que el mismo conste en un documento público o privado, ya que es conocida la libertad de forma que rige en materia de obligaciones y contratos en el derecho español. Por tanto, el hecho de que no hubiera documento alguno donde se reflejaran las condiciones del contrato no impide la realidad del mismo, sin que el documento unido al folio 19 de la causa sea un contrato de compraventa, al ser sólo el documento de entrega del vehículo, sin que, además conste la firma del cliente, y donde sólo se refleja el hecho mismo de la entrega del automóvil, no las condiciones pactadas para la venta, derecho y obligaciones de las partes.

Dicho lo anterior, no puede compartirse la argumentación del Sr. Norberto de que el vehículo se le entregó a prueba, ya que, si era así ningún sentido tenía entregar como 'garantía' un pagaré, que como su nombre indica es un medio de pago, no una forma de otorgar garantía de utilizar correctamente un vehículo y no causar daños. Menos sentido tiene esta argumentación cuando el Sr. Norberto indica en su declaración como imputado (folio 151 a 153 del procedimiento) que entregó además como garantía otros 7.000 euros en metálico, lo que carece de sentido, puesto que de seguir su propia argumentación, como garantía del posible daño de un vehículo había entregado su precio más 7.000 euros. En este punto añadir que varía en el plenario su declaración sobre la razón de esta entrega en metálico, ya que no la refiere (en el acto del juicio) a una garantía del vehículo (como hizo en su declaración como imputado), si no a un pago posterior por su uso, pago que no ha quedado probado en ningún caso, por qué la referencia en el plenario a la presencia en la entrega de metálico del Capitán Jose Francisco (primer momento en que se hace) no puede considerarse suficiente para acreditar esa entrega, cuando podía haber interesado que compareciera este testigo para ratificar que efectivamente se entregó ese dinero. Tampoco permite concluir que realmente se hiciera este pago con la declaración del otro acusado, Sr. Ceferino , que manifiesta que el Sr. Melchor le reconoció haber recibido

euros del Sr. Norberto , ya que hubiera sido necesaria la declaración del testigo que identifica el Sr. Norberto , al haber negado el Sr. Melchor haber recibido ese importe, contradiciendo, por tanto, la declaración del acusado Sr. Ceferino .

El contrato de compraventa se celebró entre Norberto y Melchor , como representante de Autos Urbasa S.L., sin que en ningún momento fuera parte de este contrato el Sr. Ceferino . Así y además de que contradice su declaración como imputado (folio 152 del procedimiento), donde indica 'que se hizo a nombre de Ceferino aunque el no fuese el comprador' y que 'este (Sr. Ceferino ) no tuvo nada que ver con la compra', el Sr. Norberto viene a decir, en el juicio, que él no fue partícipe en el negocio jurídico por el cual el vehículo llegó a posesión del Sr. Ceferino y que por ende, es éste el que asumía las obligaciones con Autos Urbasa S.L., argumentación que no puede aceptarse, ya que una cosa es la relación existente entre el Sr. Norberto y Autos Urbasa (contrato de compraventa) y otra la existente entre el Sr. Norberto y el Sr. Ceferino (donación) teniendo cada una de ellas sus derechos y obligaciones y sin que, desde luego, por realizar una donación posterior, el comprador quede exento de cumplir sus obligaciones con el vendedor. Por tanto, es indiferente quien hiciera uso del vehículo, quien formalizara un contrato de seguro, quien hiciera las posibles reparaciones del mismo, ya que todas estas circunstancias no eximían al Sr. Norberto de cumplir con sus obligaciones como comprador con Autos Urbasa S.L.. Y no es óbice para entender celebrado el contrato de compraventa que no se hiciera la trasferencia de la titularidad en Tráfico, ya que tal trasferencia no afecta a la realidad del negocio jurídico de compraventa, siendo así que la compraventa se perfecciona 'entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado'. Por lo que, existiendo ya el acuerdo sobre la cosa y sobre el precio, ya existe el contrato, con todos sus derechos y obligaciones, siendo indiferente que se haga la trasferencia posterior o no en Tráfico.

No ha quedado probado que el vehículo presentara a lo largo del tiempo en que estuvo en posesión del Sr. Ceferino ninguna avería, ni tuviera un kilometraje superior al que supuestamente tenía cuando se entregó. Así el Sr. Ceferino reconoce que lo llevó a un taller para hacerle una puesta a punto, pero sin que presentara ninguna avería. De igual modo el perito Sr. Lorenzo (folios 162 y 163 del procedimiento) indica que el vehículo tiene la apariencia de tener los mismos kilómetros que marca el cuentakilómetros, por lo que no puede presumirse que tuviera más kilómetros reales que los que constaban cuando fue entregado. Por tanto, toda la argumentación del Sr. Norberto sobre los problemas del vehículo, sus averías, su kilometraje superior al que marcaba, queda huérfana de cualquier clase de prueba, pudiendo haberse aportado prueba sobre la realidad de las averías (que son negadas por la persona que lo tenía en su poder), tales como la citación de la persona o personas que las vieron, ya que según el Sr. Norberto él no tuvo contacto alguno con el vehículo.

3.2.- Engaño antecedente, anterior y precedente del acto de disposición, y en su caso, coetáneo.

En este caso, el engaño fue, como se ha dicho, hacer ver que el acusado iba a hacer frente al abono del precio del coche, emitiendo para conseguir este propósito un pagaré, lo que justificó que el Sr. Melchor entregara el vehículo para su uso por Ceferino .

3.3.- Engaño causal.

Es evidente que de no haber emitido el pagaré el acusado y haber mostrado su voluntad de hacer frente al mismo, el Representante Legal de Autos Urbasa S.L. no hubiera entregado el vehículo.

3.4.- Ánimo de lucro.

También se cumple este requisito, ya que el acusado tenía la intención de obtener la posesión del vehículo, de manera gratuita para poder hacer el uso que más le convenía, que en este caso, era trasmitirlo a Ceferino . Por tanto, no puede decirse que no tuviera intención de obtener un beneficio económico, como se argumenta por la defensa, siendo indiferente que el vehículo fuera usado por el Sr. Norberto o se entregara a un tercero, en este caso, el otro acusado Sr. Ceferino , ya que el beneficio puede ser tanto disfrutar de él directamente mediante su uso personal o bien mediante la venta, donación o entrega en cualquier otro concepto a un tercero, haciendo uso de las facultades propias de ser el titular del mismo.

3.5.- Enriquecimiento del acusado y empobrecimiento del perjudicado.

Por último, también se cumple este requisito, ya que es evidente que Autos Urbasa no puedo disponer de este vehículo durante el tiempo que estuvo a disposición del Sr. Ceferino , con la consiguiente pérdida de valor del vehículo por el paso del tiempo.

Y el enriquecimiento del Sr. Norberto consiste, como se ha dicho, en que pudo disponer del vehículo a título de dueño, haciendo un uso de él como si hubiera abonado el precio pactado, con independencia de que lo utilizara él o un tercero. '

Poco podemos añadir a lo razonado con total complitud por, el 'Juzgador a quo ', pobre los requisitos del delito de estafa de los Artículos 248 y 249 del Código Penal , del que se considera con toda justificación responsable en concepto de autor al acusado Norberto Y el punto a la subsunción de los hechos que razonadamente se declaran probados en el expresado tipo penal.

La parte recurrente, como no puede ser de otro modo en función de las evidencias reunidas durante la instrucción, reconoce la existencia de la compraventa, y la entrega del vehiculo. Estando perfectamente razonados, los elementos de juicio en base a los cuales se concluye que el Sr. Norberto en la compraventa del vehículo que constituye el objeto material de la defraudación, actuó como comprador. Era él la persona que conocía al vendedor, la persona con quien negoció el denunciante, y la persona que firmó el pagaré que posteriormente carecía de fondos.

Resultando el resultando totalmente justificado que, el Sr. Norberto adquirió el vehículo sin intención de abonarlo.

En lo que atañe a la concurrencia de los elementos del tipo de la estafa, con la finalidad de evitar inútiles reiteraciones tan sólo cabe subrayar , que existía una relación previa ente el vendedor y el comprador, que el vendedor era conocedor de la actividad empresarial del condenado y de su capacidad económica (el propio acusado en el acto de juicio reconoció que en esa época facturaba entre 15 y 20 millones de pesetas al año); y que fue por esa relación previa por la que permitido que el pago se realzara a través de pagaré, ya que según dijo el vendedor no era una forma habitual de pago.

La voluntad dolosa del acusado y su falta de disposición para realizar el pago del precio se infiere del comportamiento posterior. El pagaré sólo tuvo fondos suficientes para el pago durante 3 días, en los que el principio el pagaré no podía hacerse efectivo, salvo negociándolo con el banco; cuando se le reclamó el pago al comprador este se limitó a dar explicaciones vagas y a dilatar el tiempo, permaneciendo en esa actitud durante 18 meses.

Por las razones expuestas, los motivos de recurso examinados han de ser desestimados.

TERCERO.-En la alegación tercera, se sostiene por la representación procesal del recurrente que, en la Sentencia recurrida se ha incurrido en infracción:

' DEL -Derecho a la - PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E ' IN DUBIO PRO REO '. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA Y ASÍ COMO INFRACCIÓN DE LEY POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTS. 109 Y S.S. DE LA LEY DE ENJUCIAMIENTO CRIMINAL . NO SE HA ACREDITADO LA TITULARIDAD DEL SUPUESTO PERJUDICADO Y ASÍ MISMO SE LE HA RECONOCIDO UNA DETERMINADA CANTIDAD INDEMNIZATORIA ALGUNA, SIN SOPORTE PROBATORIO ALGUNO.'

Argumentando en apoyo de la expresada argumentación lo siguiente:

' Que por el Juzgador se ha reconocido la cuantía de 13.200 euros y en concepto de indemnización a abonar por parte de mi representado y al denunciante, cuando NO SE HA APORTADO NINGUNA PRUEBA, más que la PALABRA DEL MISMO, entendiendo que ello no es medio de prueba suficiente y como para dictar un pronunciamiento condenatorio.

Es bien sabido que quien acusa es el que debe aportar las pruebas suficientes y válidas en derecho para conseguir que se enerve el Principio de Presunción de Inocencia y e ' In dubio Pro Reo ', pero en este supuesto y en materia de responsabilidad civil, no se ha aportado nada y en tal sentido, pero a pesar de ello se dictado sentencia condenatoria.

Hubiera sido muy fácil que se hubiera aportado ALGUNA PRUEBA DOCUMENTAL, PERO NADA DE ELLO SE HA HECHO, TODA VEZ QUE EL INFORME PERICIAL OBRANTE EN AUTOS, NO PUEDE AFIRMAR, NI NEGAR CON CERTEZA LOS EXTREMOS OBJETO DE PERICIA, Y ANTE LA DUDA, DEBE PRIMAR EL PRINCIPIO ' IN DUBIO PRO REO ', Y POR LO TANTO DICHO INFORME DEBE FAVORECER A MI MANDANTE Y COMO ACUSADO EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO, TODO ELLO A LA HORA DE QUE NO DEBE FIJARSE INDEMNIZACIÓN ALGUNA A FAVOR DEL DENUNCIANTE.

Por lo tanto entiende esta parte que la Acusación podría haber probado debidamente la indemnización solicitada por cualquier forma y ello hubiera sido muy fácil, por lo tanto no nos encontramos ante una PRUEBA DIABÓLICA, pero nada de ello se ha llevad a cabo, por lo que no procede efectuar pronunciamiento alguno en concepto de responsabilidad civil.'

Las expresadas alegaciones en que se apoya este motivo de recurso no pueden ser acogidas. En efecto, como se argumenta en el Fundamentos de Derecho Quinto, de la resolución recurrida dedicado a la ' Responsabilidad civil.':

'... Procede imponer al acusado la obligación de abonar el importe total de 13.200 euros a favor de Autos Urbasa S.L., por las siguientes razones:

1.- El artículo 116 del Código Penal en su número 1 dice 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno.'.

2.- En este caso, la petición que se realiza es la diferencia entre el precio que tenía el vehículo cuando se vendió al Sr. Norberto y el precio que pudo obtener con su posterior venta, esto es, 17.000 euros, cantidad que fija tanto la Acusación Particular (en el trámite de conclusiones definitivas) como el Ministerio Fiscal. Cabe acoger este criterio, pero reduciendo el importe por lo siguiente:

a.- Es correcto el criterio de valorar el perjuicio por la diferencia entre el precio que tenía el vehículo cuando se le vendió al Sr. Norberto y el precio que se pudo obtener con la venta posterior. En este caso, no se pone en duda ninguno de los dos precios, el de venta al Sr. Norberto (35.000 euros) y el de venta a Felix (18.000 euros), ni que estos precios lo fueran de mercado.

b.- No obstante, habrá que incluir como perjuicio la pérdida de valor del vehículo durante el tiempo en que Autos Urbasa no pudo disponer de él. Así nos encontramos con que no pudo hacerlo desde el día 25 de febrero de 2.008 (folio 19 del procedimiento) hasta su recuperación que fue el día 17 de noviembre de 2.009 (folio 157 del procedimiento) que es cuando se entrega a la Representación Procesal de la citada mercantil las llaves del vehículo. Esto equivale a casi 1 año y 9 meses, que es el periodo durante el cual no pudo disponerse del vehículo, sin que quepa incluir el periodo comprendido entre la entrega de las llaves (17 de noviembre de 2.009) y la venta posterior del vehículo (4 de junio de 2.010), ya que éste último periodo no es imputable al acusado.

c.- Por tanto, si el vehículo tuvo una pérdida de valor de 17.000 euros, por el trascurso de un poco más de 27 meses, la pérdida del mismo durante el plazo de 21 meses sería de 13.200 euros, que es el importe con el que debe indemnizar el acusado a Autos Urbasa S.L..

3.- El citado importe devengará el interés legal incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de su completo pago, en aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . '

Como puede comprobarse, el reconocimiento de la suma indemnizatoria de 13.200 € , a favor de la sociedad mercantil que ejercita la acusación particular, Autos Urbasa S.L., está plenamente justificada, no se ha incurrido su determinación , en ningún error en la apreciación de la prueba y en su fijación se atienden los parámetros determinados por los artículos 109 concordantes del Código Penal .

CUARTO.-En la alegación cuarta , se sostiene por la representación procesal del recurrente que , concurre la ' ...CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE RESPONSABILIDAD DE DILACIONES INDEBIDAS Y EN CUALQUIERA DE SUS MODALIDADES: EXIMENTE INCOMPLETA, ATENUANTE MUY CUALIFICADA O SIMPLE. PROCEDENCIA DE SER APRECIADA TAL CIRCUNSTANCIA EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA POR HECHOS POSTERIORES: EXCESIVO TIEMPO TRANSCURRIDO ENTRE LA INCOACIÓN DE DICHO PROCEDIMIENTO Y HASTA LA CELEBRACIÓN DE LA VISTA Y SENTENCIA. NO OBLIGACIÓN LEGAL DE MI MANDANTE DE SOPORTAR TAL RETRASO. '

Motivando la expresada alegación del modo siguiente:

' En el caso que nos ocupa entendemos que concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad de dilaciones indebidas, bien como eximente incompleta o atenuante muy cualificada por lo que la pena impuesta habrá de rebajarse en uno o dos grados, o como simple, toda vez que EL PROCEDIMIENTO SE ORIGINÓ EN FEBRERO DE 2.008 Y HASTA EL 6 DE MAYO DE 2.013 NO SE DICTA SENTENCIA, MÁS DE CINCO AÑOS, SIENDO UNA INSTRUCCIÓN MÁS QUE SENCILLA, por lo que ha existido a juicio de esta parte un retraso injustificado que mi mandante no tenia la obligación legal de soportar.'

La invocación de la expresada circunstancial de atenuación, presenta un carácter novedoso, en el presente recurso , pues en el escrito de conclusiones provisionales presentado con fecha 19 de enero de 2012-véase los folios 261 a 262 de las actuaciones-, no se invocaba en la conclusión cuarta , ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, limitándose a expresar en la alegación 4ª , disconformidad ' con la correlativa del ministerio fiscal y de la acusación particular, al concurrir en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad' , especificar cuáles fueron las mismas . Elevándose dichas conclusiones definitivas por señor letrado defensor del acusado ahora recurrente en esto del juicio celebrado como hicimos el 2 de mayo de 2013, solicitando lisa y llanamente 'la libre absolución'.

En cualquier caso, en aras a satisfacer el derecho a tutela judicial efectiva del acusado ahora recurrente, examinaremos los requisitos que configuran la posibilidad de apreciación de la expresada circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal.

La circunstancia de atenuación por dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código penal, operada por la LO 5/2010, - Art. 21. 6 ª - se fundamenta, como ha declarado con reiteración, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pudiéndose citar por todas por todas la STS 505/2009, de 14 de mayo (RJ 2009, 3206), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el derecho de toda persona a que 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. Señalamos unos factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 59), Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 60), Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

Como se recuerda en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, núm. 327/2013 de 4 marzo (RJ20133956) '... en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada. La desidia del recurrente no es subsanable.'.

Esta carga procesal se satisface de un modo ciertamente liviano en el motivo de recurso que ahora examinamos ; examinando a estos efectos el trámite durante la instrucción de las Diligencias Previas Diligencias Previas Número 2.061/2011, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Número 1 de Estella/Lizarra, tenemos que las mismas se iniciaron en virtud de querella presentada por la representación procesal de la sociedad mercantil, Autos Urbasa S.L., con fecha 17 de septiembre de 2009., El auto de incoación de diligencias previas se dictó con fecha 28 de septiembre de 2009. La declaración como imputado Don Norberto , se llevó ante el Juzgado de Instrucción número uno de Pamplona con fecha 28 de octubre de 2009.

Mediante escrito presentado con fecha 1 de febrero de 2010 por la representación procesal de la sociedad mercantil, Autos Urbasa S.L., con fecha 15 de marzo de 2011, se puso conocimiento del Juzgado instructor que , ' había recuperado el vehículo' .

En virtud de Providencia de fecha 15 de julio de 2010, se acordó la práctica como diligencias de averiguación, la información sobre movimientos relativos a la cuenta de cargo del págale. La información fue cumplimentada por la entidad 'Caja Rural', con fecha 24 de agosto de 2010.

Mediante Providencia de fecha 15 de enero de 2011, se acordó recabar los antecedentes penales de los entonces imputados.

En virtud de Providencia de fecha 15 de febrero de 2011, se acordó recabar de la entidad 'Caja Rural', información complementaria sobre, movimientos relativos a la cuenta de cargo del págale. La información fue cumplimentada por la expresada entidad, con fecha 9 de marzo. Mediante Providencia 10 de marzo de 2011, se acordó solicitar nuevo informe a la expresada entidad, lo que fue cumplimentado con fecha 15 de abril.

Mediante escrito presentado con fecha 15 de marzo de 2011 por la representación procesal de la sociedad mercantil, Autos Urbasa S.L., con fecha 15 de marzo de 2011, se puso conocimiento del Juzgado instructor que el vehículo ' que fue objeto de transacción con los denunciados', había sido vendido por el importe de 17.000 € .

En virtud de providencia de fecha 17 de octubre de 2011, se acordó recabar de nuevo, los antecedentes penales de los entonces imputados.

Mediante Auto de fecha 18 de octubre de 2011, se acordó transformar las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado. Dictándose con fecha 17 de noviembre de 2011, auto de apertura de juicio hora.

De la expresada relación de fechas, se, infiere que en la tramitación de la causa durante el período de instrucción, se ha incurrido en periodos de paralización no justificados, que determina la posibilidad de apreciar, la circunstancia de atenuación que examinamos en su modalidad de simple.

En virtud de cuanto acabamos de razonar y teniendo en cuenta lo argumentado en el precedente Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, tenemos que en el presente supuesto, concurre la circunstancia atenuante genérica de 'dilaciones indebidas', del art. 21.6ª del Código Penal , así como la agravante de reincidencia del art. 22.8 ª del mismo cuerpo legal . Lo que traslada la cuestión, en el ámbito penológico, a determinar la incidencia a tales efectos de la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes.

Dicha cuestión ha de ser resuelta, en base a lo establecido en la Regla 7ª del núm. art. 66 del Código Penal , con arreglo al cual 'cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.

Realizando la expresada valoración y compensación racional, tenemos que en este caso, ni existe un fundamento cualificado de atenuación, ni cabe mantener un fundamento cualificado de agravación.

El artículo 249 del Código Penal prevé una pena de 6 meses a tres años de prisión si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones de éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Habida cuenta de la expresada concurrencia de circunstancias atenuante y agravante, no nos vemos obligados como se hacen la Sentencia de instancia a imponer la pena en su mitad superior, es decir entre 1 año, 9 meses y un día y 3 años. Ponderando como decimos el expresado concurso de las circunstancias, circunstancias modificativas de la responsabilidad que apreciamos entendemos que la pena adecuada a las concretas circunstancias del caso, teniendo en cuenta el valor del objeto material de la defraudación, la falta de atención por el acusado ahora recurrente de los diversos requerimientos realizados, para el abono del precio convenido y más adelante para la entrega del vehículo. Así como, la dilación producida durante la tramitación del procedimiento en la instrucción, consideramos adecuada la imposición de la pena de prisión de un año y siete meses, que se encuentra incluida en la mitad inferior de la pena aplicable.

Estimando en el expresado sentido parcialmente el motivo de recurso que hemos examinado.

QUINTO.-En la alegación quinta, se sostiene por la representación procesal del recurrente que, en la Sentencia recurrida se ha incurrido en:

'APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 22.8 DEL C.P . CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA. '

Motivando la expresada alegación del modo siguiente:

'... En el caso presente entendemos que no debe aplicarse tal circunstancia agravante, teniendo en cuenta la hoja histórico-penal de mi mandante, dicho antecedente en el momento que debe tenerse en cuenta ya se encuentra cancelado, por lo que no procede apreciar la misma y buena prueba de ello es que en el fallo de la sentencia (folio 14) SE INDICA QUE NO CONCURREN CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS EN LA PERSONA DE MI MANDANTE.'

Para desestimar la expresada dejación en que se sustenta este motivo de recurso, y con la finalidad de evitar inútiles reiteraciones, nos atrevemos a cuánto hemos razonado en los precedentes Fundamentos de Derecho Primero y Cuarto.

En el momento de cometer los hechos - febrero de 2.008 - , el acusado Don Norberto , estaba ejecutoriamente condenado por Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, firme el día 14 de noviembre de 2.002, como responsable en concepto de autor de autor, de un delito de estafa, a la pena de 2 años de prisión, habiéndose dictado Auto en fecha 6 de septiembre de 2.006, por el que se suspendía la ejecución de la pena de prisión. Por tanto, cometió el hecho estando suspendida la pena de prisión, por un delito también de estafa, esto es, del mismo título y de la misma naturaleza.

SEXTO.-En la alegación sexta, se sostiene por la representación procesal del recurrente que, en la Sentencia recurrida se ha realizado una:

' APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART 66 DEL C.P .'

Argumentado en apoyo de la expresada alegación que:

'...En todo caso las pena a imponer se deberían haber impuesto en su grado mínimo, pero no en la extensión determinada en sentencia de dos años, TENIENDO EN CUENTA QUE PARA NADA SE HA APRECIADO LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA. .'

Dada la identidad de razón del motivo que ahora examinamos con el que se acaba de contemplar, por las razones anteriormente expuestas, procede su desestimación.

SÉPTIMO.-En la alegación séptima, se sostiene por la representación procesal del recurrente que, en la Sentencia recurrida se ha incurrido en:

'APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 123 DEL C.P . '

Argumentado en apoyo de la expresada alegación que:

'...En modo alguno se debería haber condenado a mi mandante al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, por entender que la misma ha sido superflua en innecesaria.'

La expresada alegación en que se sustenta el recurso no puede ser acogidas, de nuevo asumimos y damos por reproducirlos, los argumentos contenidos en el Fundamentos de Derecho Sexto, de la resolución recurrida, en concreto cuando se argumenta con relación a las 'costas' que:

'...En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

En este caso, habrá que distinguir cada uno de los acusados:

1.- Respecto de Ceferino y dado que se ha dictado sentencia absolutoria respecto del mismo, el 50 % de las costas (referidas al delito por el que se le acusaba) se declaran de oficio, sin que quepa apreciar temeridad o mala fe en la conducta de la acusación particular, ya que:

a.- También se formulaba acusación por el Ministerio Fiscal.

b.- La Acusación fue retirada en el momento de elevar las conclusiones provisionales a definitivas.

c.- Como indica la Acusación Particular y aunque es cierto que las relaciones se mantuvieron con el Sr. Norberto , el acusado Sr. Ceferino mantuvo en su poder el vehículo a pesar de haber recibido requerimientos para que los devolviera, circunstancia que justificaba inicialmente que se dirigiera la acusación frente a él.

2.- Respecto de Norberto , deberá abonar el 50 % de las costas del procedimiento, al resultar condenado, incluidas las de la Acusación Particular. '

Con arreglo a la jurisprudencia mayoritaria de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (véase por todas la Sentencia de dicha Sala del 17 de septiembre 2007 ), las costas del acusador particular, tienen que comprenderse entre las impuestas al condenado, salvo que en las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas, en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal con las recogidas en la sentencia. Circunstancias que determinan la exceptuación del criterio general avalado jurisprudencialmente como vemos relativo a la imposición de las costas derivadas del ejercicio de la acusación particular, que en este caso evidentemente no son de apreciación.

OCTAVO.-Dada la parcial estimación del recurso de apelación en aplicación de lo previsto en el párrafo II del Artículo 901 de la LECrim , aplicable por razón de analogía, procede declarar de oficio las costas ocasionadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuestos por la Procuradora Mª ROSARIO VIDAURRE GOÑI , en representación del acusado Norberto , contra la Sentencia dictada , con fecha 6 de mayo de 2013 , por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 15/2013, seguidos por un delito de estafa , DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE EL EXTREMO UNO DEL FALLO DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA , DISPONIENDO EN SU LUGAR QUE:

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Norberto , como autor responsable , concurriendo la circunstancia atenuante de 'dilaciones indebidas ' y la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal , a:

a.- La pena de 1 año y 7 meses de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- Abonar, en concepto de responsabilidad civil, a favor de la sociedad mercantil ' AUTOS URBASA S.L.' , el importe de 13.200 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de su completo pago.

d.- Abonar el 50 % de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

CONFIRMANDO,la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos

Declarando de oficio, las costas ocasionadas en el presente apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.