Sentencia Penal Nº 171/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 253/2004 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

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Illmos Sres

Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. José Luis Gouizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a veintiséis de junio de dos mil catorce

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 217/2006 del que dimana el presente Rollo número 253/2004, procedentes del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife por delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa frente a Felix representado por la procuradora Sra Pinto Luque y asistido por la letrada Sra Nieto Fajardo, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 6 de abril de 2014 , complementada por el auto de fecha 14 de abril de 2014m, con el siguiente fallo:

'Que CONDENO al acusado D. Felix como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 248.2 c ) y 249 en concurso medial con un delito continuado de falsificación en documento mercantil previstos y penados en los arts 392 (en relación con el artículo 390.1. 1 º y 3 º) y 74 y 77 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS Y 5 MESES DE PRISIÓN

En el presente caso, el condenado indemnizará a D. Luciano en la cantidad de 1262,16 euros, con los intereses legales conforme el artículo 576 de la LEC '.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia en tanto no se contradigan con lo que a continuación se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante utiliza como argumentos impugnatorios dos que en sí mismo son contradictorios, presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. Así tal presentación, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia, excluyente de tal determinación subjetiva, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de junio de 1.994 , 9 de febrero de 1.995 y 11 de marzo de 1.996 , entre otras), es en sí misma incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. O no existe prueba de cargo en cuyo caso la sentencia condenatoria vulnera el principio de presunción de inocencia, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso la sentencia condenatoria no vulnerara el principio citado, pues el principio de presunción de inocencia es definido por nuestra jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de julio de 2.000 ) como el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

La aludida presunción de inocencia exige la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo éllo en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 18/05 de 1 de febrero, 25 y 30/05 de 14 de febrero , 55 y 61/05 de 14 de marzo , 137/05 de 23 de mayo , 143 , 145 y 148/05 de 6 de junio , 205/05 de 18 de julio , 240/05 de 10 de octubre , 263 y 267 y 271/05 de 24 de octubre , 280 y 286/05 de 7 de noviembre , 312/05 de 12 de diciembre y 340/05 de 20 de diciembre , 1 y 8/06 de 16 de enero , 26/06 de 30 de enero , 66/06 de 27 de febrero , 104/06 de 3 de abril , 123/06 de 24 de abril , 160/06 de 22 de mayo , 238/06 de 17 de julio , 284/06 de 9 de octubre , 340 , 344 , 345 , 346 y 347/06 de 11 de diciembre , 10/07 de 15 de enero , 28/07 de 12 de febrero , 43/07 de 26 de febrero y 76/07 de 16 de abril ).

SEGUNDO.- En relación con el alegado error en la valoración probatoria, preciso es recordar que en materia de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto - núcleo del proceso penal-- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución .) Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio.

Y de esta suerte no cabe en esta alzada rectificar la autoria del apelante, pues el mismo ha sido reconocido si dudas por dos empleados del establecimiento en el que compró con una tarjeta de la que no era titular, y no cabe oponer que ambos eran empleados del establecimiento perjudicado, por el simple hecho de que el perjudicado lejos de ser el establecimiento, lo es el titular de tarjeta, como así recoge la sentencia

TERCERO.- Discute igualmente el recurso la falta de diligencia de la empleada a la hora de comprobar la identidad de la persona que entregaba la tarjeta, obviando eso si, que el acusado en primer lugar entregó una tarjeta expedida a su nombre identificándose convenientemente, y una vez ganada la confianza de la empleada entregó la tarjeta que nos ha traído hasta aquí, en cualquier caso esta cuestión ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 que señala:

'La jurisprudencia de esta Sala, en los últimos años, ha hecho un esfuerzo por centrar en sus justos límites el significado de la doctrina de exclusión. Decíamos en nuestras SSTS 832/2011, 15 de julio , 1188/2009, 19 de noviembre ; 687/2008, 30 de octubre y 425/2008, 27 de junio , que '... es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa . La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa , tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «...una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido laSTS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias - SSTS 1285/98 de 29 de octubre , 529/2000 de 27 de marzo , 738/2000 de 6 de noviembre , 2006/2000 de 22 de diciembre , 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril .

En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.

De forma más reciente, la STS 162/2012, 15 de marzo , precisa que '...una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de, o de, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Como señala la STS de 28 de junio de 2.008.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea que.

Decíamos en la misma resolución que , '...como ha señalado un autor destacado,y en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas y que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto'.

Por tanto esta alegación ha de ser desestimada, máxime, como hemos dicho cuando el acusado se gano la confianza entregando en primer lugar una tarjeta de la que era titular.

CUARTO.- Por lo que hace al delito continuado y dando aquí por reproducidos los requisitos que se requieren para su apreciación y que se citan en la sentencia de instancia, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , la duplicidad de documentos (eran dos en el supuesto sometido a su revisión, en el caso que ahora nos ocupa se trata de cuatro), con vida propia y autónoma cada uno de ellos en el tráfico, puesto que con dicha conducta se están generando diferentes documentos falsos y, en consecuencia, constituyendo cada uno de ellos una lesión autónoma al bien jurídico protegido, individualizándose de tal forma que permiten su subsunción en la pluralidad de hechos que exige el art. 74.1 del Código Penal

Del mismo modo responde la sentencia de 13 junio de 2003 que, tas recordar que el delito continuado exige para su apreciación que se hayan cometido varias acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza y que el autor actúe en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, advierte que, mientras un sector doctrinal acude a la concepción natural de la vida para afirmar que estaremos ante una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio- temporal, para otro sector debe acudirse a las características del tipo penal en juego, a la descripción típica que define el hecho o la acción, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad.

Pero también se considera que existe unidad de hecho, o de acción en sentido amplio, -sigue la citada sentencia-, cuando en un breve período de tiempo, de forma sucesiva, se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único, hablándose en estos casos de unidad natural de acción, que las sentencias del Tribunal Supremo 1937/2001, de 26 de octubre de 2001 y de 29 de julio de 2002 , definen como la reiteración en un mismo espacio y de manera temporalmente próxima de los mismos movimientos corporales típicos (por ejemplo, varios puñetazos seguidos configuran un único delito de lesiones y varias penetraciones seguidas un único delito de violación) de manera que para un observador imparcial el hecho puede ser considerado como una misma acción natural, careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos.

En el caso de la falsedad, constituiría unidad natural de acción inscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido, o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente o de modo inmediato. En palabras de la Sentencia de 4 de diciembre de 2000 , 'no se trata de que un solo hecho constituya dos o más delitos, sino de que nos encontremos ante una unidad de acción delictiva de tracto casi sucesivo que se concreta en una sola lesión al bien jurídico protegido, en función de la finalidad perseguida por el autor'.

Como consecuencia de lo que antecede, para apreciar el delito continuado, es necesario que en el relato fáctico quede establecido con claridad que existió una separación temporal o espacio- temporal entre las distintas acciones, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras y si esa separación entre unas y otras acciones no es posible, estaremos ante un supuesto de unidad de acción, que dará lugar a un solo delito.

En el caso que el recurso trae hasta nuestra consideración no existe este lapso temporal, o para ser más precisos, este lapso o fue buscado de propósito por el recurrente, pues si bien es cierto que se realizaron dios firmas, tal acto fue propiciado por la propia empleada quién interesó un primer abono mientras traían del almacén el tabaco, por tanto no podemos apreciar la continuidad delictiva, por lo que se puede recorrer la totalidad de la pena prevista para la falsedad, al ser el delito más gravemente penado conforme a la norma concursal del artículo 77, pues lleva aparejada la pena de multa, así teniendo en cuenta la cuantía defraudada, la carencia de antecedentes vigentes, y el tiempo de los hechos, se consideran como proporcionadas las penas de 8 meses de prisión y seis meses multa con una cuota diaria de ocho euros (que no ha sido discutida), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

CUARTO- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán declaradas de oficio

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felix y en su consecuencia debemos REVOCAR parcialmente la sentencia de fecha 18 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº1 de Arrecife en el único sentido de imponer al apelante las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN Y SEIS MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, con declaración de oficio de las costas devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACION- Leída y publicada ha sido la anterior resolución celebrándose audiencia pública en el día de la fecha