Sentencia Penal Nº 171/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 29/2014 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03063-41-1-2009-0013950

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000029/2014- -

Dimana del Nº 000005/2012

Del JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE DENIA(ANT. MIXTO 6)

SENTENCIA Nº 000171/2015

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE A DURA CARRILLO

Magistrados/as

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

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En Alicante, a Trece de marzo de 2015.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000005/2012 por el JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE DENIA(ANT. MIXTO 6) y seguida por delito de Apropiación indebida, contra Sebastián , con D. N.I. NUM000 , vecino de DENIA, CALLE000 Nº NUM001 , NUM002 NUM003 NUM004 , TELEFONO NUM005 , , nacido en MADRID, el NUM006 /56, hijo de Luis Andrés y de Esperanza y GOLF & HOME MAR Y MONTE S.L. representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. JOSE A. SAURA SAURA y JOSE A. SAURA SAURA, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. FRANCISCO DEVESA PEREZ y FRANCISCO VICENTE DEVESA PEREZ; En libertad por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JOSE LLORy como acusación particular, Leticia Y Amador , representado/s por el/la Procurador/a AGUSTIN MARTI PALAZONy asistido/s por el/la letrado/a MANUEL VIDAL ASENSI, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE A DURA CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 11/3/15se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000005/2012por el JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE DENIA(ANT. MIXTO 6), practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito contra el patrimonio en su modalidad de de estafa cualificada arts. 248. 1 º y 250. 1 . 5º del C.P o alternativamente delito de apropiación indebida cualificada arts. 252 y 250. 1 . 5º del C. P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 5 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y de 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 € y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago

Tambien solicito la condena del acusado como responsable civil directo a que indemnice a los dos perjudicados D. Amador Y Leticia en la cantidad de 67.731 €.

TERCERO.-La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de: - Delito de Estafa del art. 248 con su modalidad agravada del art. 250. 1º. 6º y 7º.

- Alternativamente delito de Apropiación indebida del art. 252 con su modalidad agravada del art. 250. 1º, 6º y 7º, ademas son constitutivos de un delito de insolvencia punible del art 257.1 , solicitando la pena de seis años de prisión y multa de doce meses por el delito de Estafa, alternativamente la pena de seis años y multa de doce meses por el delito de Apropiación indebida y la pena de 3 años de prisión y multa de dieciocho meses por el de insolvencia punible.

Con respecto a la responsabilidad Civil el acusado debera abonar la cantidad de 67.731,00 € a Amador Y Leticia , con la resposabilidad Civil Subsidiaria MaryMar Inmoservice S.L y Golf&Home Mar y Monte S.L.

La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

En fecha 30 de marzo del 2003 el acusado Sebastián (mayor de edad y sin antecedentes penales), actuando como administrador unico de la mercantil 'MARYMAR INMOSERVICE S.L' y a sabiendas de su falta absoluta de capacidad de disposición sobre las viviendas integrantes de la promoción inmobiliaria 'RESIDENCIAL LA XARA HOLIDAYS' sobre las que el acusado únicamente tenía atribuidas funciones de intermediación en las ventas (al haber sido conferida la capacidad de venta en exclusiva a la mercantil 'ARENA INMOBILIARIA SL' por parte de la empresa titular de la promoción 'COSTABLANCA INVEST'), celebró con los querellantes perjudicados D. Amador Y Dña. Leticia un 'contrato de compraventa inmobiliaria' en virtud del cual la mercantil 'MARYMAR INMOSERVICE S.L' representada por el acusado vendió a los dos querellantes una vivienda unifamiliar en la citada promoción por un precio total de 169.328 €, para lo cual simuló frente a estos gozar de dicha capacidad de disposición, actuando en todo momento y desde el principio con el único propósito de enriquecerse ilicitamente a costa del patrimonio privado de los dos perjudicados.

Los querellantes, creyendo falsamente en la capacidad de venta de la empresa representada por el acusado 'MARYMAR INMOSERVICE S.L' y en cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho contato, entregaron a la citada mercantil la cantidad de 67.731 € a la que venían obligados como primer pago del precio de compraventa estipulado, efectuando dicho pago mediante dos transferencias bancarias (una de fecha 11/4/2003 por importe de 10.000 € y otra de fecha 02/10/2003 por importe de 57.731 € a favor de la cuenta de crédito NUM007 designada por el acusado, la cual había sido abierta por éste el 01/04/2003 en la entidad bancaria 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria' y en la que sólo él estaba autorizado para disponer de su saldo.

El acusado hizo suyos los 67.731 € pagados por los querellantes, los cuales hasta la fecha no ha aplicado al pago del inmuble objeto de la compraventa (el cual nunca llegó a constitruirse al no aprobarse administrativamente la promoción), ni ha devuelto a los dos perjudicados, pudiendo hacerlo.

Los perjudicados D. Amador Y Dña. Leticia reclaman por estos hechos.

No se ha acreditado suficientemente que con posterioridad a estos hechos el acusado se alzara con sus bienes y los de la mercantil 'MARYMAR INMOSERVICE S.L'para eludir la obligación de devolución a los querellantes de los referidos 67.731 € judicialmente impuesta por sentencia firme de 23/02/2007 del 'Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Denia ' dictada en el Juicio Ordinario nº 328/2005.

Fundamentos

PRIMERO.-La Disposición Derogatoria única 1F del C. Penal de 1995, derogó expresamente el artículo 6 de la Ley 57/1968, de 27 de Julio, sobre Percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Debiendo a partir de entonces resolverse los abusos o incumplimientos que se produjeran conforme a las reglas generales de la estafa o de la apropiación indebida, y no a través de dicha ley especial. Los atentados patrimoniales a partir de la citada derogación podrán constituir una estafa siempre y cuando se demuestre una actitud engañosa inicial; o bien existirá, de concurrir sus requisitos, una apropiación indebida y en otros casos, se trata de un ilícito civil, esto es de incumplimientos contractuales.

Habiendo satisfecho los perjudicados 67.731 € en total sin haber llegado a obtener a cambio la entrega, según el escrito de acusación y la prueba practicada.

La acusación publica y la particular califica los hechos como delito de estafa y además, alternativamente como delito de apropiación indebida, dirigiendo la acción penal contra el acusado Sebastián , actuando en calidad de administrador unico de la entidad 'Marymar Inmoservice S. L'. A efectos del principio acusatorio los delitos de Estafa y Apropiación indebida tienen caracter heterogeneo, la estafa requiere el requisito del engaño mientras que la aprpiación indebida no requiere de este requisito como elemento impulsor de la conducta, presentando un componente de abuso de confianza o deslealtad.

En el presente caso la Sala considera con el Ministerio Fiscal que la conducta del acusado se enmarca dentro del delito de estafa agravada del art. 248. 1 y 250. 5 del C.P al superar el valor de la defraudación los 50.000 que cifra el precepto.

Como es sabido y señala con reiteración la jurisprudencia, la existencia de un perjuicio patrimonial, sin engaño previo, no es estafa. Son requisitos del delito de estafa: una acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Existiendo base bastante, en atención a los elementos de prueba practicados en el plenario, como a continuación expondremos, para poder incardinar la conducta del acusado en el tipo penal de la estafa sancionada en los arts. 248 y siguientes del Código Penal , ya que existe base para atribuir 'ab initio' al acusado el llevar a efecto un engaño doloso a los perjudicados, haciendo que estos realizaran un desplazamiento patrimonial sin causa.

El contrato de compraventa se firmo en Alemania F. 27 y ss del Tomo I, en presencia del agente comercial aleman Vicente , de acuerdo con las instrucciones y documento facilitado por el acusado previamente firmado por él con calidad del Representante de la entidad Mercantil Mar y Mar S.L, en el se afirma categoricamente que la empresa de la propietaria de la vivienda objeto del contrato o tiene los poderes necesarios para su venta (estipulación primera), sabiendo el acusado que carecia de dicho poder de disposición pues ambos extremos no eran ciertos, no era propietario y carecia de poder, extremo palmariamente acreditado en el plenario y corroborado por el representante de Arena Inmobiliaria que no conoce de nada al acusado y era quien llevaba la venta en excluiva de la promoción Residencial La Xara Holidays que declaró en el plenario que ni el acusado ni la entidad Mar y Mar S.L, eran colaboradores, ni existia acuerdo al respecto, ni había otorgado poder para vender en su nombre, se le exhibio la publicidad obrante al F. 47 y ss del Tomo I y explicó que la publicidad la facilitó la Promotora (Costa Blanca Invest) y la etiqueta o pegatina que consta al F. 66 la han puesto por su cuenta, sin constancia de Arena Inmobiliaria y lo mismo manifesto el Representante de Costa Blanca Invest, su relación era con la entidad Arena Inmobiliaria, desconociendo todo lo relativo al presente asunto, no teniendo relación con el acusado, manifestó que no se construyo la promoción por 'problemas tecnicos con el Ayuntamiento.'.

En dicho contrato firmado por los querellantes perjudicados con el acusado se indica en la estipulación 9) que hasta el pago integro del precio de compra sera Mar y Mar S.L 'la propietaria' del objeto de la compraventa y en dicha creencia actuaron los perjudicados satisfaciendo la suma requerida como primer plazo en la estipulación 4º) 67731 € en dos pagos como se indica en los hechos probados. También se decía en el contrato enviado por el acusado y firmado previamente por el, para evitar suspicacias y por ser lo exigible legalmente, que tras la recepción de los pagos a) y b), el a) es el importe de 67.731 €, recibirá Don. Amador 'un aval bancario de un banco español importante', el acusado muy al contrario, en vez de ingresar dicho importe en una cuenta especial asegurando la devolución en cualquier caso de las cantidades anticipadas por los compradores, tras insistir el Sr. Amador lo que recibe en un papel sin valor Doc. 8 de la querella, F. 80, que indica que se esta tramitando la concesión de un aval bancario, finalmente no hubo ni aval, ni entrega de la propiedad, ni devolución de cantidad alguna y el dinero se le quedo en una cuenta de titularidad exclusiva del acusado.

Por útilmo, cae por su base el pretexto de no proceder a la devolución del dinero sobre la base de una supuesta necesidad de previa liquidación de cuentas. Los querellantes perjudicados no le han realizado ningun encargo, entregan ese dinero a cuenta de la venta como establece el contrato redactado unilateralmente por el acusado y en base a unas premisas que hemos visto eran falsas y el acusado prescinde de las prevenciones legales, desprecia los intereses de quienes han confiado dichas cantidades a cuenta de la propiedad y pudiendo haber devuelto las cantidades, no lo hace. El resto de gestiones son una mera entelequia a la que se ven arrastrados los compradores para tratar de recuperar el valor entregado, pero antetodo interesando la anulación del contrato y devolución del dinero.

Segundo.-No cabe apreciar el subtipo agravado del art. 250. 1 . 1º) pues es reiterada la doctrina juriprudencial que señala que el concepto de vivienda para constituir dicha modalidad agravada tiene que tener precisamente esa finalidad y no otros usos, como pueden ser inversión, su adquisición como 2ª vivienda o con finalidad recreativa y en este caso el Sr Amador alegó en el plenario que el uso de la propiedad era primero para vacaciones y despues, en un futuro, para residir tras su jubilación, y la esposa, Sra. Leticia , que la compró por motivo 'vacacional', por tanto no queda suficientemente acreditado el subtipo, teniendo en cuenta que tal condición de la vivienda de integrar domicilio o morada familiar, como elemento del tipo agravado, ha de ser probado por la acusación, por aplicación del principio de presunción de inocencia.

Igualmente son de desestimar las modalidades agravadas interesadas por la acusación particular.

No cabe apreciar el subtipo agravado del art. 250. 6 º y 7º del C.P , o 4º alegado por la acusación particular, al no concurrir ninguno de los supuestos del tipo objetivo de la norma. Como señaló el Ministerio Fiscal en su informe, el tipo agravado de 'abuso de relaciones personales' es aplicado por la jurisprudencia con criterio acentuadamente restrictivo, reservándolo a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho tipico de apropiación, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a esa relación jurídica subyacente, ni consta que gozara ante los perjudicados de una especial credibilidad empresarial o profesional, siendo el primer contrato que suscriben. Tampoco se ha acreditado la especial gravedad por la situación en que deja a la victima y a la familia, evidentemente se trata de un perjuicio relevante y notable para el comun de las economias familiares y tal circunstancia ya se ha tenido en cuenta al apreciar el subtipo del art. 250.1 5) por superar la defraudación los 50.000 €.

Tercero.-La acusación particular imputa, a diferencia del Ministerio Fiscal, ademas un delito de insolvencia punible, previsto y penado en el art. 257. 1 del C.P , en su modalidad comisiva de los apartados 1º y 2º.

Delito que no ha quedado suficientemente acreditado y procede la absolución en consecuencia del acusado, por aplicación del Principio de presunción de inocencia en ultimo termono de in dubio pro reo.

Obra en la presente causa la siguiente documentación:

Fs. 193 a 204 y 225 a 234 del Tomo I: Investigación patrimonial del acusado.

Fs. 209 a 217 del Tomo I: Certificado del Registro Mercantil sobre las Empresas administradas por el acusado.

Fs. 220 a 224 del Tomo I: Investigación patriominal de la emrcantil 'MARYMAR INMOSERVICE S.L'.

Fs. 261 y 262 del tomo I Original de la Nota Simple del 'Registro de la Propiedad nº 2 de Denia' sobre los gravamenes constituidos por el querellado sobre el bien inmuble registrado con el nº 6126 propiedad del acusado.

Fs. 280 a 346 del Tomo I: Investigación de la cuenta de Credito NUM007 de la entidad bancaria 'BBVA'.

Fs. 74 a 138 del Tomo II: Testimonio del Procedimiento de Ejecuación de Titulos judiciales nº 308/07 del 'Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Denia'.

La acusación particular considera que el acusado D. Sebastián ejecutó distintas operacioens de obstrucción, distracción y ocultación de bienes para burlar y eludir su oligación de devolución, procediendo a la cancelación en abril de 2006 la cuenta corriente en la que fue ingresada la ya meritada cantidad tras la retirada íntegra de todos los depósitos de la misma; así como ejecutando el acusado acciones para impedir la eficacia del procedimiento ejecutitvo ya iniciado frente a la primera sociedad procediendo al cierre efectivo de la mercantil MARYMAR INMOSERVICE, S.L, haciendola desparecer de hecho, incluso retirando los carteles de su local comercial en la c/ Marqués de Campo nº 21 de Denia; constituyendo coetáneamente a la declaración de firmeza de la Sentencia civil, según escritura de fecha 4 de abril de 2007, proteocolo nº 2007/1483 del fedatario de Denia D. Secuandino García-Cueco, una sociedad paralela a la condenada en el previo procedimiento civil denominada GOLF HOME MAR Y MONTE SL. con idéntico objeto social que la primera relativo a la promoción e intermediación inmobiliaria en la cual el acusado consta así mismo desde su constitución como administrador, y con domicilio social en la misma ciudad de Denia en uno de los locales utilizados previamente por la entidad MaryMar Inmoservice S.L.

Sin embargo, como considera el Ministerio Fiscal, hay razones que impiden la condena por este delito, las sociedades tienen diferentes domicilios sociales, diferentes socios y diferentes objeto social y no se nizo una exación total de los bienes de la mercantil, no se realizo ninguna actuación de ejecución salvo del bien que se menciona en el escrito de la acusación particular gravado con las hipotecas, según la investigación patrimonial la insolvencia no es inmediata, hay periodos en que habia dinero suficiente para haber indemnizado a los perjudicados, pero no quiso el acusado devolver el dinero, en Mayo de 2005 llegó a haber un saldo positivo de 150.000 € como destaca el Ministerio Fiscal en su informe.

Cuarto.-Del referido delito de estafa agravado es responsable penalmente en concepto de autor el acusado, por su participación voluntaria, material y directa en los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del C.P ).

No se aprecian circunstancias modificativa genericas de la responsabilidad penal, aunque la defensa no hizo denuncia de ninguna circunstancia en su escrito de conclusiones elevado a definitivo sin variación, en su informe definitivo aludió a unas supuestas dilaciones indebidas, dilaciones que para tener la virtualidad de atenuar la pena ademas tienen que ser extraordinarias, lo que no se acredita, no atribuibles al acusado y no guardar proporción con la complejaidad de la causa.

Procediendo imponer al acusado al concurrir la circunstancia 5ª del art. 250 la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P pra el caso de impago, que se estima proporcionada a la conducta y entidad del perjuicio.

Quinto.-Por ultimo, procede declarar la Responsabilidad Civil del acusado a 'que indemnice a los dos perjudicados D. Amador Y Dña. Leticia en la cantidad de 67.731 € a los que asciende el importe de los defraudado, cantidad a la que deberá aplicarse el interes legal correspondiente, de acuerdo con el art. 116 C.P . Como ya fuera condenada en el procedimiento ordinario reflejado en los Hechos Probados la mercantil 'Mar y Mar Inmoservice S.L' no ha lugar a declarar su Responsabilidad Civil Subsidaria en este procedimiento y tampoco la de Golf & Home Mar y Monte S.L al no estimar la Sala probado el delito de insolvencia punible.

Sexto.-Resultando el acusado condenado por el delito de Estafa y absuelto por el de Insolvencia punible, se le imponen la mitad de las costas procesales, incluidas en la misma proporción las de la acusación particular ( art. 123 C. P ).

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Sebastián , como autor de un delito de estafa por importe de 67.731 €, a las penas de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena con arreglo al art. 56. 1. 2º del mismo Codigo y de 8 meses de multa con una cuota diaria de 10 € y la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del C.P para el caso de impago, pago de la mitad de las costas (incluidas en la misma proporción las de la Acusación Particular) y a que indemnice a los dos perjudicados D. Amador Y Dª Leticia en la cantidad de 67.731 € a que asciende el importe de lo defraudado, cantidad a la que deberá aplicarse el interes previsto en el art. 576 L.E.C .

Absolviendole del delito de Insolvencia punible por el que venia acusado por la acusación particular, declarando de oficio la mitad restante de las costas procesales.

No ha lugar a declarar la RCS de las entidades mercantiles Mar y Mar Inmoservice S.L y Golf& Home Mar y Monte S.L.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.