Sentencia Penal Nº 171/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 131/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 131/14

Procedimiento abreviado nº 119/13

Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Ilma. Sra. Dª FRANCISCA VERDEJO TORRALBA

En Barcelona, a trece de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Julián y por el Ministerio Fiscal contra treinta y uno de enero de dos mil catorce por el/

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de 'FALLO: Debo condenar y condeno a Julián como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal a la pena prisión de un año y seis meses con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Nat- products SL en la cantidad de 49.036,50 euros. Imponiéndoles el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma.

Se formó en este Tribunal el Rollo de apelación de referencia, en el que se dictó Sentencia el 22/5/2014 . La representación procesal de Julián promovió incidente de nulidad de actuaciones, que fue admitido a trámite y que concluyó mediante Auto de 25/11/2014 por el que se declaraba haber lugar al mismo y se acordaba la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la referida Sentencia.

SE MODIFICA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, añadiéndose el pasaje que queda subrayado, por lo que expresará:

'ÚNICO.- Julián trabajó hasta el 25 de junio de 2010 como comercial en la empresa Nat Products SL. Una parte de su trabajo consistía en cada viernes ejecutar el cobro de diversas facturas que el giraban los clientes de la mercantil previa entrega de los productos encargados.

Durante el año 2010 recibió los pagos de los clientes que estaban en su cartera de clientes, entregándoles la mercancía y las facturas sin poner a disposición de la empresa la cantidad de 49.036,50 euros que había cobrado. Cantidad que la dispuso en su beneficio y de la que únicamente retornó la suma de 2.100 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican los fundamentos jurídicos que se contienen en ecurrida mediante los que siguen.

SEGUNDO.- Motivo de fondo del recurso articulado por la representación procesal de Julián es aquel que, mediante invocación de quebranto de la presunción de inocencia, niega la existencia del delito de apropiación indebida.

El alegato de la parte apelante obliga a efectuar concretas consideraciones. El injusto de referencia precisa de la existencia del 'animus rem sibi habiendi' o intención de querer la cosa para sí, que el sujeto activo incorpora a su patrimonio con el consiguiente empobrecimiento del pasivo. La doctrina de casación viene expresando que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron' ( STS de 31 de enero de 2005 ).

Más próximamente, la STS de 25 de marzo de 2012 expresa, en comparación a la otra fifura de defraudación por excelencia (la estafa) que 'en el delito de apropiación indebida, la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición...'. En los sistemas jurídicos de nuestro entorno, ambas infracciones caminan, cada vez con mayor vigor, bajo un solo título de imputación, que se denomina delito de fraude, acomodándose a una u otra formulación, pero bajo el mismo expediente punitivo, de manera que el ardid o el engaño, de uno u otro modo, están presentes en tal figura legal, lo mismo que ocurre en nuestro diseño legal, pues más importante que el momento en que aparece tal designio criminal, antes o con posterioridad a la apropiación, es lo cierto que lo esencial a efectos punitivos lo constituye la maquinación en que consiste consiste el delito, rodeada de engaño, mendacidad o fraude. En el delito de estafa, el engaño es antecedente, y origina el desplazamiento patrimonial mediante la causación de un error; en la apropiación indebida, el fraude es inmediatamente posterior, y las cantidades entregadas y tal legal posesión se transmutan inmediatamente en ilegítima distracción, ante el despliegue del fraude en que consiste tal conducta'.

También resulta forzoso atender a las formas comisivas del delito, esto es y haciendo abstracción de la modalidad de negar la recepción, a las conductas de apropiación y de distracción. Lo primero, conforme a su sentido gramatical, supone que aquello que se posee lícitamente se incorpora al propio patrimonio. La distracción, también en su sentido semántico, se asocia a la noción de apartamiento y, en lo que aquí interesa, consiste en dar a los bienes o efectos un destino diferente al que legítimamente les correspondía.

La condición de perceptor, autorizado, de las sumas en su calidad de comercial de la mercantil querellante se encuentra fuera de discusión. La probanza desplegada en la instancia conduce a tener cabalmente demostrada la enunciada conducta de distracción. De entrada, es el propio encausado quien admite, aún cuando parcialmente, esa derivación de algunas remesas a su propio patrimonio, así lo hizo en la fase instructora y volvió a hacerlo en el plenario celebrado en el Juzgado penal de origen, como queda registrado en el soporte audiovisual (si bien reduciendo la cuantía total). Si bien ello constituye, por sí, probanza válida y suficiente, es decididamente la testifical del consejero de la entidad perjudicada al referir, en síntesis, que al acudir a reclamar a los clientes que constaban como pendientes de pago fueron éstos quienes pusieron en antecedentes a la dirección de la empresa, refiriendo dicho testigo que fue personalmente quien se encargó de la confección y listado de tales descubiertos.

Esta testifical, relevante en todo caso como enfatiza la Sentencia de instancia, como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición.

Una vez evaluadas tales capacidades el testimonio deviene atendible y debe abocarse en la ponderación de su testimonio, en fin, su credibilidad. Es obvio que media un interés directo en la causa, pero este factor, siempre valorable, no es por sí mismo invalidante. Examinado ahora el tenor del relato este Tribunal de alzada debe destacar los siguientes extremos: a) ofrece, ante todo, una explicación razonable de los motivos por los cuales se detecta la disfunción (al ponerse en contacto con clientes); b) goza de óptimas condiciones para la averiguación interna de los hechos; c) relata con claridad las actuaciones llevadas a cabo y su contraste con la contabilidad.

Efectuada, en suma, la triple comprobación a que alude con reiteración la doctrina legal, esto es, comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

TERCERO.- La representación procesal del condenado en la instancia disiente de la Sentencia allí dictada invocando errónea valoración de la prueba en el punto tocante a la determinación de la cuantía total apropiada por el encausado, que se cifra de 49.036,50 euros, cuando él admitió aproximadamente doce mil.

La prueba que se tacha es, en suma, la prueba documental y el planteamiento obliga a recapitular el tratamiento de la misma en el proceso penal.

El art. 26 CP ofrece la noción jurídico-penal del documento al establecer que 'se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica'.

Conviene también deslindar, con absoluta claridad, los conceptos de documento y de documentación. El primero tendrá siempre origen extraprocesal que sirve de base a la pretensión y que debe ser aportado a la causa para desplegar efectos probatorios, mientras que en la segunda su origen es intraprocesal puesto que se trata de diligencia originada en el curso de la causa de la que queda constancia en alguno de los soportes que permitan su permanencia (por lo general la escritura).

Efectuadas las anteriores precisiones, decididamente con vocación de generalidad, la Sentencia recurrida, al tratar de lo que ya en el Juzgado de origen aparece como el verdadero caballo de batalla, expresaba 'la acusación particular presenta como prueba la siguiente documental, por un lado como documento nº 1 (folios 157 a 165) el listado de cobros pendientes extraído de su libro de contabilidad. Se aporta igualmente el libro diario de facturas, en el que se observa que las facturas por cliente coinciden con los impagos, es decir se emitieron facturas y luego no se pagaron, de lo que cabe concluir que los productos se vendieron y por ello se emitieron la factura. Y se presenta igualmente documentación en la que cada uno de los clientes de Nat- Products afirma que le ha pagado al acusado las facturas que aparecen impagadas. Así folio 191 Luis Miguel , asegura que ha abonado 886, 70 euros, Bernardino folio 201 la cantidad de 2261, 69 euros, Mereglli SL folio 211 la cantidad de 6.621, 96 euros, Tipi Tapa Maragall folio 217 la cantidad de 815, 40 euros , Masia Cal Domaro folio 223 entrega al acusado tres pagarés al portador por importe de 9.718, 64 euros, la empresa Jab folio 234 la cantidad de 800 euros, Rincón Gallego SCP folio 240 la cantidad de 3.630, 14 euros, Higinio folio 246 la cantidad de 1341, 08 euros, María Esther folio 252 la cantidad de 1.500, 46 euros, Cafeteria Alexandre folio 258 la cantidad de 336, 24 euros, Flor folio 272 la cantidad de 566, 73 euros, la entidad XJBLANES folio 278 la cantidad de 6651 euros. Debe decirse que cada una de las anteriores declaraciones, que son fotocopias, y no están ratificadas en el acto de juicio oral, sin embargo vienen acompañadas de los apuntes de los libros de contabilidad de facturas y de impagos. Por tanto todo apunta a pensar que dichas fotocopias responden a la realidad es decir, que se entregaron los productos y se pagó el dieron por parte de las entidades, pero dichas cantidades no fueron abonados por el acusado a la entidad y por ello se encuentran impagadas'.

Pues bien, entrando en el motivo de apelación debe significarse, ante todo, que aquel grueso documental no ha sido impugnado en ningún momento, esto es, dado su carácter supletorio, por la vía del art. 326 L.E.C . que rige en defecto de su homónima criminal. Es por ello que, ya desde aquí, deba enfatizarse que no solamente su incorporación y proposición como medio de prueba lo ha sido conforme la disciplina de la Ley penal adjetiva sino que no se ha objetado la autenticidad del mismo, es decir, no se ha cuestionado que no esté expedido realmente por quien aparece como su autor ni se tacha de inveraz, falso o fraudulento, ni se ha opuesto al mismo su falta de integridad. La aceptación de la autenticidad por la parte a quien puede perjudicar su contenido (esto es, la defensa del encausado que en ningún momento lo impugnó) supone la admisión de su plena eficacia en juicio, ergo su completa valorabilidad, al tenerse en consecuencia como formalmente apto para ser ponderado y formar la convicción judicial.

El grueso documental, como se lee en la propia Sentencia, viene integrado por un lado de un listado de cobros extraído del Libro de contabilidad y el libro diario de facturas, y, por otro, documentación privada que recoge manifestaciones escritas de determinados clientes. Estas últimas son fotocopias y, como tal copia fotografiada, no es documento original ni auténtico que carece de fuerza para hacer prueba por sí sola respecto a su contenido, sino que, para así ocurra, debe ser adverada o autenticada. Criterio éste mantenido por la doctrina de casación cuando frecuentemente expresa que, en fase probatoria, las fotocopias simples y no reconocidas o adveradas de algún modo carecen de virtualidad, adveración se no produjo ante el Juzgado de lo penal pero que la Sentencia, cuando menos, reseña la coincidencia entre las magnitudes que se indican en tales fotocopias y las que se reseñan en los libros antedichos. Éstos últimos sí se tratan de documentos aptos para ser valorados ( art. 327 L.E.C .) y susceptibles de hacer prueba cuando, como es aquí el caso, no han sido impugnados ( art. 326.2 L.E.C .).

El recurso debe ser por tanto desestimado en lo referente a que la fijación de la cantidad ilícitamente adueñada posee corroboración probatoria suficiente, por lo que debe ser mantenida si bien con la detracción de aquella suma sobre la que luego vuelve la Sentencia de instancia como retornada pero que no consigna en el 'factum' ni se refleja tal deducción en el pronunciamiento civil.

CUARTO.- EL Ministerio Fiscal cuestiona exclusivamente la respuesta punitiva, aduciendo que, dada la continuidad delictiva, la penalidad correspondiente sería como mínimo la de un año, nueve meses y un día por mor del dictado del art. 74.2 CP y no la de un año y seis meses impuesta.

La cuestión suscitada enlaza con larga polémica en la doctrina de casación sobre la penalidad en delitos patrimoniales continuados. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, partiendo de la autonomía aún dentro de la disciplina común de la continuidad delictiva del art. 74, entendía años atrás que no es sólo gramatical. Así se decía que 'debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1 del mismo artículo, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del 'perjuicio total causado', pueda imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico de que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena (v. S. de 23 de diciembre de 1998). De no interpretarse así el precepto, carecería de sentido la obligada referencia al 'perjuicio total causado', impuesta al juzgador en el texto legal a la hora de determinar la pena a imponer a este tipo de delitos continuados, y, al propio tiempo, impediría al órgano jurisdiccional atemperar la pena a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del sujeto, de modo especial en los casos en que se haya apreciado el delito continuado con hechos constitutivos de simple falta, infracciones meramente intentadas e, incluso, con infracciones consumadas de escasa entidad, como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración' ( STS de 19 de junio de 2000 ).

Mención especial debe reservarse al posterior Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de Sala II de 30 de octubre de 2007.

Tras el mismo, la doctrina legal ha precisado el alcance de tal acuerdo y así la STS de 21 de noviembre de 2007 establece extensamente que 'como recordábamos en nuestra STS 546/2007, 25 de junio , muchas son las cuestiones que suscita la aplicación del delito continuado en aquellos supuestos en los que concurre con la agravación prevista en el art. 250.1.6 del CP . La compatibilidad entre la aplicación de ese subtipo agravado y el delito continuado, ha sido uno de los temas objeto de análisis y tratamiento in extenso por la jurisprudencia de esta misma Sala (cfr., entre otras, SSTS 700/2006, 27 de junio , 760/2003, 23 de mayo , 1628/2003, 2 de diciembre , 1646/2006, 6 de julio y 482/2000, de 21 de marzo ). La preocupación por evitar cualquier asomo de doble incriminación de un mismo hecho, en este caso, duplicidad valorativa de la cuantía defraudada, late en el contenido del acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007. En él se proclamó lo siguiente: 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Con ello se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a una singular forma de delito continuado, a saber, aquel del que puede predicarse su naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 del CP , ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (cfr. SSTS 760/2003, 23 de mayo , 771/2000, 9 de mayo , 350/2002, 25 de febrero , 155/2004, 9 de febrero , 1256/2004, 10 de diciembre y 678/2006, 7 de junio ). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 del CP encerraría una norma especial, que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio, ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado, se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del CP '.

En el elenco de ejemplos que sucede a esa doctrina, la misma STS de 21 de noviembre de 2007 alude a uno plenamente aplicable al supuesto actual cuando establece que 'en la hipótesis de que la pluralidad de acciones, individualmente consideradas, integre el delito de estafa o apropiación indebida, pero el perjuicio total causado no exceda de 36.000 euros, también será de aplicación el art. 74.1 del CP , si bien referido al tipo básico de aquellos delitos, por lo que el margen decisorio tendría que situarse entre 1 año y 9 meses y 3 años de prisión'. Doctrina que tras la L.O. 5/2010 debe entenderse referida al linde legal de 50.000 euros, aquí no superado.

En este sentido, cerrando doctrina legal, la mucho más reciente STS de 5 de marzo de 2012 establece que 'cuando se trate de delitos patrimoniales, la naturaleza continuada del hecho no debe impedir que se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica que prevé la regla primera, es decir, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto de los no patrimoniales. Pero tal regla se excepciona cuando, teniendo en cuenta el resultado o perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción (v.gr. cuando nos encontremos ante varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados aisladamente considerados inferiores a la cantidad de 400 euros, pero que superen en su conjunto tal cantidad límite entre el delito y la falta; también cuando estemos ante varios hechos, cada uno de ellos constitutivo de delito de estafa, en los que la consideración del resultado en su conjunto determine la concurrencia de las actuales agravaciones 4ª ó 5ª del art. 250.1 CP ). En estos supuestos, es doctrina ya consolidada de esta Sala que la determinación de la pena se realizará teniendo en cuenta el perjuicio total causado, de modo que la atención a la totalidad del perjuicio permitirá, en el primer caso, considerar delictivas las diversas acciones en principio constitutivas de simples faltas de estafa y, en el segundo, calificar los hechos conjuntamente como el tipo agravado pertinente. Pero, como lógica conclusión de lo anterior, no será posible valorar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, en casos como el aquí analizado para considerar delito lo que aisladamente eran faltas y para además imponer la pena en su mitad superior. Ello supondría una vulneración del principio non bis in idem'.

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Julián y ESTIMANDO el formulado por el Ministerio Fiscal contra en el Procedimiento abreviado nº 119/13 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución para establecer la pena en un año, nueve meses y un día de prisión, así como la responsabilidad civil en 46.936,50 euros, CONFIRMAMOS los restantes extremos y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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