Sentencia Penal Nº 171/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 84/2015 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./ JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO (Ponente)

Magistrados

D./ JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS

Dª/ MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de marzo de 2015.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000084/2014 instruida por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 5) de Arona, que ha dado lugar al Rollo de Sala 84/2015 por el presunto delito de estafa, contra D./Dña. Fernando , nacido el NUM000 de 1975, hijo/a de D. Indalecio y de Dña. Ana , natural de Caracas, Venezuela, con domicilio en DIRECCION000 , NUM001 Arona, con NIF núm. NUM002 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, la acusación particular representada por el procurador Don Buenaventura Alfonso Gonzáez y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. JOSE ANTONIO CAMPANARIO. En la causa ha sido ponente D./Dña. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de estafa, artículos 248.1 , 249 y 250 , 74 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Alternativamente, también calificó los hechos como un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 249 , 250.1.6 del mismo texto legal . En base a esta calificación, solicitó para el acusado las penas de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial y costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó el pago de una indemnización de 63.000 euros a favor de Don Vicente y Don Carlos Ramón , además de otra indemnización de 40.848,80 euros para Don Pedro Antonio y Doña Macarena , todo ello con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º.- Por la acusación particular se calificaron los hechos en los mismos términos, como delito de estafa, y se solicitó la imposición de una pena de prisión de seis años, doce meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular. A favor de sus representados (hermanos Carlos Ramón Vicente ) solicitó el pago de una indemnización por 85.000 euros, alternativamente 63.000 más el interés legal del dinero desde que fueron percibidas las mismas, para Don Pedro Antonio y Doña Macarena , la suma de 40.849,46 euros, más el interés legal del dinero desde el percibo de las mismas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º.- La defensa, en el trámite de calificación, solicitó la absolución del acusado, negando que los hechos fueran constitutivos de delito alguno.

1º.- El acusado Fernando es mayor de edad, tiene nacionalidad española y carece de antecedentes penales.

2º.- El día 16 de marzo de 2006, en su condición de administrador único de la sociedad 'Grupo Jimrob 2003 S.L., contrató con Pedro Antonio y Macarena la venta de dos viviendas, números NUM003 y NUM004 , del EDIFICIO000 . Según manifestaba el acusado, se pensaban construir en la localidad de El Fraile, municipio de Arona. En cumplimiento de estos contratos, en diversas transferencias ordenadas los días 30 de junio, 25 de septiembre de 2006 y 12 de enero de 2007, los compradores llegaron a pagar la suma total de 40.848,80 euros, sin que siquiera llegara a iniciarse la construcción de las viviendas. El dinero percibido no fue invertido en la construcción de las viviendas, que no llegó a iniciarse, hecho del que ya era consciente el acusado cuando contrató la venta de las viviendas supuestamente proyectadas.

3º.- El 26 de noviembre de 2006, Fernando , actuando como administrador de la sociedad Movilarinvest, suscribió un contrato, denominado por las partes como de reserva de compraventa. El acusado se comprometía a vender una finca urbana en la Costa del Silencio, municipio de Arona. El precio pactado fue de 63.000 euros, precio que fue pagado íntegro por los compradores, mediante transferencias los días 4 y 11 de diciembre 2006 (6.000 y 57.000 euros). En garantía de esta operación, el acusado entregó un pagaré con vencimiento el 1 de mayo de 2007 por importe de 80.000 euros.

La finca vendida por la sociedad Movilarinvest era propiedad, como bien ganancial, del acusado y de su esposa. A la fecha del contrato, se encontraba gravada con una garantía hipotecaria, constituida en el año 2004 y que finalmente fue ejecutada en un procedimiento judicial de esta clase. El procedimiento de ejecución hipotecaria se inició por demanda fechada el 22 de diciembre de 2006, constatándose el impago de las cuotas del préstamo desde el 1 de septiembre de 2006. Los compradores, al tiempo de la firma, desconocían la existencia de la hipoteca y su eventual situación de mora. Transcurridos los plazos pactados para el cumplimiento del contrato, los compradores trataron de hacer efectiva la garantía (el pagaré), devuelto por falta de fondos. Con posterioridad, negociaron con el acusado la devolución de la deuda, quien volvió a formalizarles la venta, esta vez a título particular, de la misma finca, conviniendo ahora un precio de 85.000 euros y con entrega de un nuevo pagaré en garantía de cumplimiento de la operación. Este pagaré tampoco pudo ser hecho efectivo.

4º.- El acusado se ausentó de España en el año 2007, hasta su detención en noviembre de 2011 en el Aeropuerto de Madrid, cuando regresaba de Estados Unidos. Tras su detención fue citado ante el Juzgado de Arona para el día 29 de noviembre de 2011, si bien no compareció hasta el 3 de abril de 2013, cuando fue localizado por la Guardia Civil.

FUNDAMENTOS.-

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1º.- Con relación a los hechos que se describen en los apartados 2 y 3 declarados probados, queda acreditado, por medio del examen de los mencionados documentos la firma, en ambos casos, de los referidos contratos. Este extremo tampoco lo niega el acusado, al margen de pretender atribuir a los contratantes una finalidad, no se sabe si inversora o especulativa, que no desnaturaliza el contenido de la imputación. Lo cierto es que en ambos casos percibió cantidades de dinero de las personas con las que contrató sin que de los datos probatorios que se manejan tuvieran intención o posibilidad alguna de cumplir su compromiso. Todo ello después de haberse ganado la confianza de los contratantes, según relatan en sus declaraciones los testigos Macarena y Carlos Ramón , que explican cómo llegaron a contactar con él y de qué forma descubren el fraude.

Con respecto al primero de los contratos, compraventa de viviendas supuestamente en construcción, no hay dato probatorio alguno que permita considerar que efectivamente se proyectaba la ejecución de estas viviendas. No hay proyecto, ni licencia, no se hace referencia a ninguna actuación tendente a la ejecución del contrato e incluso la referencia a la existencia de un contrato de permuta sobre el suelo es bastante difusa. Sin embargo, lo que sí se pone de manifiesto es que el acusado, o la empresa que dice administrar en el contrato, carecía de posibilidad alguna de cumplir este compromiso contractual. No obstante lo cual, y sin que conste que cantidad alguna de las percibidas fuera destinada a este fin, durante el año 2006, hasta enero de 2007, fue recibiendo varias transferencias de dinero, debemos presumir que para invertir en un ficticio proyecto de construcción. El acusado achaca lo que presenta como un incumplimiento contractual a la situación de crisis económica, aunque sin embargo no aporta datos que permitan tomar en consideración la seriedad del proyecto, que se antojaba inexistente o cuando menos inicialmente inviable, ni mucho menos el destino al que hayan podido destinarse los fondos recibidos

Por lo demás, los documentos aportados a las diligencias previas permiten conocer el contenido contractual (folio 41), los traspasos de dinero ordenados por el matrimonio Pedro Antonio y Macarena (folio 71) a una cuenta corriente del acusado, figurando el último pago el día 12 de enero de 2007, cuando como se expondrá a continuación ya había consumado el fraude con los otros dos querellantes, los hermanos Carlos Ramón Vicente .

2º.- En este segundo caso el engaño es manifiesto. El acusado promete vender una vivienda a nombre de una empresa que administra, cuando él es titular como bien ganancial matrimonial. Igualmente se oculta la existencia de una carga hipotecaria y lo que es más grave, la situación de incumplimiento de los pagos del préstamo garantizado. No obstante, recibe el precio íntegro de la operación, en cuantía suficiente como para haber liberado la finca de la garantía hipotecaria, si bien aplica los fondos a otros fines y dispone del dinero que ha obtenido, bajo evidente y manifiesto engaño, en perjuicio de los referidos compradores. Estos datos acreditan en la causa, en especial examinando la prueba documental. El mencionado contrato se encuentra incorporado a las diligencias previas (folio 63), se pacta un precio de 63.000 euros y dos pagos que son satisfechos en una cuenta bancaria del propio acusado Fernando . El examen de los movimientos de esta cuenta (folio 78 y siguientes), pone de manifiesto que se pagan cargos de supermercado, jugueterías, estaciones de servicio, al parecer con poca relación con la supuesta actividad mercantil que pudiera desarrollar el acusado al tiempo de los hechos. Con todo esto, lo que de forma evidente pone de manifiesto la ausencia de voluntad alguna de cumplir el contrato y la existencia del engaño, al margen incluso de la existencia de la carga hipotecaria, deviene de la situación de incumplimiento de las cuotas del préstamo, desde el mes de septiembre de 2006 (antes de la firma del contrato), todo ello según se refleja en la certificación al folio 137. Este documento pone de relieve que la deuda con el banco ascendía, en dicho momento, a 47.865,37 euros, deuda que perfectamente pudo haber cancelado con el dinero cobrado entre noviembre y diciembre de 2006, los 63.000 euros pagados por los hermanos Carlos Ramón Vicente . En los testimonios del Juzgado de Primera Instancia, se puede comprobar también que fueron diversos los burofaxes dirigidos al domicilio del acusado (precisamente en la vivienda vendida), alguno de ellos recibido por un vecino (folio 144) el 28 de octubre de 2006. Por lo demás, las negociaciones que con posterioridad entabló con los compradores, que lógicamente aspiraban a recuperar su dinero o a que se cumpliera el contrato, no desvirtúan el engaño inicial, en especial cuando puede comprobarse la carencia de movimientos y de fondos en la cuenta corriente en la que debía haberse hecho pago de los pagarés entregados por el acusado a modo de garantía de cumplimiento de la obligación. Al parecer sin intención o posibilidad alguna de cumplimiento.

Fundamentos

1º.- Los hechos expuestos deben ser calificados como delito continuado de estafa del artículo 248. 1 del Código Penal , respecto de los dos comportamientos descritos en el relato de hechos probados. En el segundo de estos episodios ( punto 3º) concurre la agravación prevista en el artículo 250.1-5 del Código Penal ( 1.6º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos). Al tratarse de dos comportamientos delictivos afines, aunque ejecutados con una distinta técnica fraudulenta, la calificación final debe ser como delito continuado, con las consecuencias jurídico-penales derivadas de esta modalidad delictiva. La relevancia de los declarados probados, a los efectos de la subsunción en el delito de estafa previsto en el art. 248.1 del CP , requiere como primer elemento la existencia de un engaño bastante que finalmente desemboque en un perjuicio patrimonial propio o ajeno. Como ya exponía esta Audiencia (Sentencia 83/2012, 20 de febrero Sección Quinta Audiencia Provincial de S.C. de Tenerife), en un supuesto de fraude semejante, según establece el mencionado precepto legal y convienen doctrina y jurisprudencia en la interpretación del mismo, es preciso que el origen del perjuicio patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito se halle precisamente, y no en otra causa, en el engaño que ab initio pergeñó el autor con la finalidad de lucrarse a costa del patrimonio ajeno; es decir, se requiere una puesta en escena que induzca a los que resultan posteriormente perjudicados a disponer patrimonialmente, lo que viene a posibilitar finalmente el lucro del sujeto activo de la estafa . La STS 752/2011, de 26 de julio , condensa así los elementos estructurales típicos del delito de estafa : '1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

De la prueba practicada es posible constatar la concurrencia de todos estos requisitos en los comportamientos descritos. En el primero de los episodios, los compradores de las viviendas hicieron sucesivas entregas de dinero en la forma prevista en su contrato. No obstante, las obras no se han realizado, no se ha iniciado la ejecución del proyecto, ni parece que este sea de ninguna manera viable. Efectivamente, hasta aquí podríamos encontrarnos con un incumplimiento contractual, insuficiente para considerar al responsable de este comportamiento como autor de un delito de estafa. Como viene reiterándose al analizar esta clase de comportamientos, solapados en contratos civiles, el elemento determinante del carácter criminal de la conducta típica radica precisamente en la presencia de un engaño y en la calidad del mismo que, viciando la representación de la realidad de las cosas en el sujeto pasivo, desemboque en una disposición patrimonial perjudicial. Como recuerda esta jurisprudencia 'en los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude' ( STS de 14 de julio de 2011 ). A ello debe añadirse que a igual conclusión puede llegarse tanto cuando el sujeto es plenamente consciente de antemano de la imposibilidad de cumplir sus compromisos como cuando es igualmente consciente, con un alto grado de probabilidad, de su futuro incumplimiento, pese a lo cual adquiere unos compromisos contractuales que presumiblemente no cumplirá ( STS 176/2013 de 13 de marzo ' En el ilícito penal de la estafa , el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-). Ante esta situación de flagrante incumplimiento de sus obligaciones, el acusado, que no respondió a los querellantes, achaca la frustración de este proyecto a la crisis inmobiliaria y económica, obviando, de alguna forma, que los hechos se desarrollan durante el año 2006. Sorprende esta afirmación cuando ha ofertado estas viviendas atribuyendo en el contrato a la empresa que representa una facultad para ejecutar el proyecto y transmitir la titularidad de las viviendas de la que carece. Por otra parte, al margen de ello, la realización de este proyecto (si puede llamarse así) resultaba de todo punto inviable, cuando parece relacionarse con la eventual aprobación de un plan urbanístico. Si a la ausencia inicial de toda viabilidad del proyecto, le unimos la ausencia de titularidad del mismo por parte de quien lo ofrece y, además, percibe regularmente los pagos a cuenta del precio final, sin que estas entregas de dinero se vinculen, ni directa, ni indirectamente al pretendido proyecto, cabe considerar que concurre, en definitiva, el engaño bastante en cuanto que el acusado se ganó la confianza de los compradores, los llevó a errar con respecto a la verdadera voluntad del acusado, que no lograron advertirla y que le permitió obtener las cantidades de dinero que le entregaban, sin una correlativa voluntad real de cumplir estos compromisos contractuales o consciente del más que probable incumplimiento, lo que realmente movió a los perjudicados a disponer de su patrimonio a favor de aquél. Todo ello, insistimos, consciente de la inviabilidad de la obra desde el momento inicial.

2º.- Con relación a estos hechos, alternativamente, se ha dirigido acusación por delito de apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal, con la concurrencia del subtipo agravado del 250 1.1 del Código Penal , en el texto vigente con anterioridad a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010. Sobre la aplicación de este precepto legal a conductas como la definida, entregas de anticipos o cantidades a cuenta del pago de una vivienda en construcción, como se expone en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012 , con cita de otros precedentes como la sentencia de 21 de octubre de 2011 , se ha excluido la tipicidad en casos de entrega de dinero en concepto de precio de compraventa ( STS 228/2009 ), diversos de aquéllos en que el vendedor lo es de cosa a construir y que, a la recepción de dinero por los futuros adquirentes, asume la obligación incumplida de invertir lo recibido en la promoción que culmine con la construcción de lo que se vende. En la misma resolución citada ( STS 19 de diciembre de 2012 ) también se añade que cuando las condiciones que configuran la relación jurídica, y más aún, el carácter con el que se entrega la cantidad de dinero, no resulta suficientemente especificada, debe reconducirse el debate al orden jurisdiccional correspondiente excluyendo la proclamación de la ilicitud, como así se advirtió en la Sentencia nº 7/2008 de 17 de enero , declarando asimismo que en otras ocasiones de entrega de dinero por adquirentes de vivienda se ha estimado la existencia de delito de apropiación indebida.

Siguiendo esta línea jurisprudencial, debemos citar, textualmente, la Sentencia: nº 282/2012 de fecha 28/03/2012 que al abordar esta cuestión se pronuncia en el siguiente sentido: «La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, - puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto. ( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre , núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo , entre otras). En los supuestos, como el actual, en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 ). El elemento subjetivo no consiste solo en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( SSTS de 20 de noviembre de 2008 , 27 de enero y 9 de octubre de 2009 , entre otras)».

Al respecto, la STS de 27 de noviembre de 1998 (ídem STS de 18 de noviembre de 2010 ) nos indica que la apropiación indebida se desarrolla en dos etapas, y la primera de ellas 'se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada'. Y dicha resolución continúa especificando que en la 'segunda etapa el agente trasmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado'.

En el presente caso, como se ha dicho, el engaño bastante utilizado por el acusado para inducir a error a los perjudicados con la finalidad de que hicieran un disposición patrimonial que les perjudicara veta la aparición de la primera etapa de la apropiación indebida, que viene a fundirse directamente con la segunda al obtener el acusado las cantidades de dinero entregadas a cuenta de la compraventa de viviendas de modo totalmente fraudulento. No obstante, de no haberse estimado la concurrencia de este engaño inicial y considerando que no se ha establecido vinculación alguna entre las cantidades recibidas y el cumplimiento del compromiso de ejecución de las obras, finalidad de esta entrega, de no apreciarse este engaño inicial habría de plantearse entonces la eventual calificación del hecho como apropiación indebida, con las mismas consecuencias penales.

3º.- El segundo de los episodios descritos, la compraventa o promesa de venta de una vivienda, según se han desarrollado los hechos, es el paradigma de la estafa. En el contrato, cualquiera que sea su denominación, el acusado oferta la venta de un inmueble cuya titularidad, sin ostentarla, se atribuye. Aun resultando este hecho, cuando menos llamativo, no resultaría del todo determinante, en la medida que pese a atribuir la condición de vendedor a la sociedad que gestionaba, en realidad el inmueble era un bien personal, propiedad de la sociedad de gananciales que formaba con su esposa. La esencia del engaño estriba en que el acusado percibe, casi de inmediato, la totalidad el precio de la venta, siendo manifiesto que no tiene intención alguna de cumplir el contrato. El acusado dispuso del precio, inequívocamente inequívocamente vinculado a la adquisición de la propiedad, cuando había cesado en los pagos de un préstamo con garantía hipotecaria sobre la misma vivienda. A pesar de encontrarse en situación de morosidad, requerido de pago y notificada la resolución del préstamo, el acusado hizo suyos las cantidades entregadas a modo de precio y permitió con ello que el banco, de manera casi simultánea presentara la demanda de ejecución hipotecaria y adjudicara posteriormente la vivienda. Todo ello pese a disponer de fondos suficientes (provenientes del pago efectuado por los compradores) para alzar la carga hipotecaria y cumplir el compromiso de venta contraído.

En este caso, de forma manifiesta concurre la agravación específica del número 5º del artículo 250.1-5º del Código Penal , en atención a la cuantía defraudada. Esta cantidad defraudada supera con holgura los cincuenta mil euros que constituyen el límite económico del vigente Código Penal (L.O. 5/2010) y por supuesto la suma en torno a los 36.000 euros que venía cifrándose en la jurisprudencia anterior a la indicada reforma.

4º.- Con respecto a los delitos objeto de condena, aisladamente considerados, en el más grave, la pena puede discurrir entre uno y seis años de prisión, seis a doce meses de multa, dada la agravación concurrente en función de la cuantía defraudada. Con respecto a este delito, en atención a la cifra defraudada, la cantidad supera el límite de los cincuenta mil euros, previsto en el vigente Código Penal (LO 5/2010), como suma que permite aplicar el subtipo agravado en función de la gravedad cuantitativa de acto. Esta consideración tampoco varía en la norma vigente al tiempo de los hechos (anterior circunstancia sexta) igualmente aplicable al hecho juzgado, en la medida que la jurisprudencia venía estimando como especial gravedad el apoderamiento de cantidades superiores a los 36.000 euros.

La anterior precisión es relevante para delimitar la pena aplicable en consideración a la continuidad delictiva. A partir de lo expuesto, es de aplicación la regla prevista en el apartado primero del artículo 74 del Código Penal , extensible también a los delitos de contenido patrimonial, dado que una de las defraudaciones supera ya la cantidad de los cincuenta mil euros, por lo que no ha sido preciso acudir a la adición de cuantías (regla segunda del artículo 74) para alcanzar la calificación delictiva como subtipo agravado. Por este motivo no se produce doble punición al aplicar el criterio de exacerbación de la pena, propio de los delitos continuados, en el número 1º del precepto penal (74.1). En suma, la pena mínima sería de tres años y seis meses en el caso de la prisión y de nueve meses en la multa, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Además, dispone el artículo 249, que 'para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'. Así, partiendo de los anteriores criterios que determinan la exacerbación penal, propios de la continuidad delictiva y de la gravedad económica del fraude, ha de atenderse a la gravedad de los hechos, puesta de manifiesto también en el importe total de la estafa que en conjunto duplicaría el citado límite agravatorio (la cantidad total defraudada supera los cien mil euros) y por otra parte la persistencia en el comportamiento criminal, en la medida que el acusado, después de pergeñar el primer engaño, consuma el segundo, al tiempo que sigue percibiendo estas cantidades durante varios meses, lo que revela una mayor intensidad en su propósito criminal. Además, en punto a la valoración de su conducta, también resulta significativo que no consta que haya realizado actuación alguna para reparar con seriedad este daño económico. Por otra parte, aunque el proceso penal lleva abierto varios años (desde el 2007), lo cierto es que no puede hablarse de dilación indebida, cuando ha sido el propio acusado, en paradero desconocido o situación de búsqueda, coincidente en el tiempo con este comportamiento delictivo, quien ha motivado este retraso en el enjuiciamiento, todo ello según ha quedado reflejado en el procedimiento.

En suma la pena de prisión se fija en la extensión de cuatro años y seis meses. Respecto de la pena de multa, a falta de otros datos indicativos de la situación económica del acusado, se determina la cuota de multa en seis euros, suma que por su extensión, próxima al mínimo legal, no precisa de mayor justificación para explicar su cuantificación. El criterio para fijar la extensión de la pena es el mismo que para la pena de prisión, por lo que se concreta en diez meses.

5º.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas. Si bien en la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo (S. 757/2013 9 de octubre) viene a cerrarse el debate doctrinal relativo a la exigencia de una pretensión concreta en las conclusiones de la acusación particular dirigida a la inclusión en la condena en costas de esta pretensión específica, bastando que en sus pretensiones conste esta petición, aunque sea genérica. En el caso expuesto, la acusación pide la condena en costas incluso con referencia expresa a la acusación particular.

6º.- En cuanto a la responsabilidad civil, este pronunciamiento debe limitarse a contener la condena a devolver las cantidades pagadas por los querellantes, en la forma pretendida por los perjudicados. También se considera justo que esta cantidad se vea incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha en que fueron entregadas estas sumas, de las que se han visto fraudulentamente privados los perjudicados.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Como autor de un delito continuado de estafa agravado en razón a su cuantía, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, condenamos al acusado Fernando a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de diez meses con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento de un día por cada dos cuotas; se le condena también al pago de las costas del juicio, incluidas las causadas a las acusaciones particulares.

Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad.

2º.- En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades siguientes, con aplicación, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 63.000 euros, más los intereses legales devengados desde los respectivos pagos, a favor de Don Vicente y Don Carlos Ramón ; además de otra indemnización de 40.848,80 euros, más los intereses devengados desde la fecha de los respectivos pagos, para Don Pedro Antonio y Doña Macarena .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.