Sentencia Penal Nº 171/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 257/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00171/2017

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32054 43 2 2014 0008067

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000257 /2017(0)

Delito/falta: CALUMNIA

Procedimiento de Origen. P. Abreviado 438/2015

Órgano de Procedencia: Penal 1 de Ourense

Denunciante/querellante: Pedro Miguel

Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA

Abogado/a: D/Dª MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, Edurne , EDICIONES EL PAIS SL

Procurador/a: D/Dª , LUCIA SACO RODRIGUEZ , LUCIA SACO RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª , JAVIER MORENO NUÑEZ , JAVIER MORENO NUÑEZ

SENTENCIA Nº171/2017

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ILMOS/AS SR./SRASPresidente/a:

D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO

Magistrados/as

D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

D./DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ

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En OURENSE, a VEINTINUEVE de MAYO de DOS MIL DIECISIETE.

Vistos en grado de apelación elrollo nº 257/2017por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial elrecurso de apelación interpuesto por la acusación particularejercida por D. Pedro Miguel representado por el Procurador D. José María Fernández Vergara y asistido de Letrado D. Manuel Rodríguez Velázquez contra la sentencia de fecha 8.11.2016 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 438/2015 sobre delito de calumnia; siendopartes apeladas el Ministerio Fiscal, Dña. Edurne y Ediciones El País, S.L.representados por la Procuradora Dña. Lucía Saco Rodríguez y asistidos de Letrado D. Javier Núñez Moreno; actuando comoPonentela Magistrada Ilma. Sra. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ expresando el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.En el procedimiento de referencia se dictóla sentencia de fecha 8.11.2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Se absuelve a Edurne del delito de calumnias con publicidad y del delito de injurias graves con publicidad, por los que fue encausada en la presente causa.

Se declaran de oficio las costas del presente procedimiento'.

Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada:

'El 22 de abril de 2013, el periódico El País publicó un artículo titulado 'El tesoro del cacique', referido a los vehículos de los que era titular Gumersindo .

En el artículo se recoge textualmente: 'Este diario ha podido comprobar que la mayor parte del centenar de matrículas que aportaba la denuncia anónima que archivó hace unos meses la Fiscalía Anticorrupción, están registrados a nombre de Gumersindo , y en menor medida, al de un puñado de sus más directos colaboradores y enchufados. Ocho de las matrículas que figuraban en la denuncia están a nombre del teniente de alcalde del PP en el municipio orensano de Cartelle, Maximo , y cinco al de Jose Augusto , estrecho colaborador de Gumersindo . Él traspasó uno de los vehículos al ex edil socialista en el Ayuntamiento de Ourense Pedro Miguel , empleado por Gumersindo . Dando un portazo, Pedro Miguel abandonó junto a otros cuatro concejales el PSOE en 2001. Se presentó a las elecciones municipales de 2003 en una lista que restó apoyos a la candidatura de los socialistas y favoreció la llegada del gobierno del PP a la alcaldía de la ciudad. Poco después, Pedro Miguel consiguió un empleo de bedel en la Diputación. Uno de los coches está a nombre de un tránsfuga del PSOE que empleó'.

Cuando Edurne habla en su artículo de un tránsfuga del PSOE, refiriéndose a Pedro Miguel , está recogiendo un hecho de carácter objetivo, que no es otro que el abandono por parte del mismo del PSOE y la integración en un partido de nueva creación denominado Socialistas por Ourense.

La afirmación en este sentido realizada por Edurne no supone la atribución de ningún hecho delictivo, ni tiene un carácter ofensivo o insultante, por lo que no puede considerarse que la misma integre ni el tipo penal de calumnias con publicidad ni el tipo penal de injurias graves con publicidad.

La afirmación realizada por Edurne de que Pedro Miguel consiguió un empleo como bedel de la Diputación de Ourense no supone la atribución de ningún hecho delictivo, ni tiene un carácter ofensivo o insultante, por lo que no puede considerarse que la misma integre ni el tipo penal de calumnias con publicidad ni el tipo penal de injurias graves con publicidad.

Estaríamos ante un dato erróneo o inexacto manejado por la periodista, no susceptible de reproche penal.

La afirmación realizada por Edurne en el sentido de que el vehículo BMW 728, matrícula EI-....-Q , que se encontraba en una nave de Gumersindo , en Nogueira de Ramuín, fue transferido a Pedro Miguel no supone la atribución de ningún hecho delictivo, ni tiene un carácter ofensivo o insultante, por lo que no puede considerarse que la misma integre ni el tipo penal de calumnias con publicidad ni el tipo penal de injurias graves con publicidad.

Estaríamos ante un dato erróneo o inexacto manejado por la periodista, no susceptible de reproche penal.'

Segundo.Contra dicha sentencia la acusación particular interpuso recurso de apelación exponiendo las alegaciones que constan en su escrito y en el que terminaba con el suplico de que se tenga por interpuesto recurso de apelación elevando los autos a esta Audiencia continuado el suplico con el siguiente tenor literal 'para que en su día previa práctica de los trámites legales oportunos incluyendo la celebración de vista que desde este momento se interesa y el recibimiento a prueba en esta segunda instancia para la práctica de las diligencias probatorias, que, pese a haber sido admitidas, no fueron practicadas por causa no imputable al recurrente, consistentes en interrogatorio la querellada y testifical, estimando el mismo, se dicte sentencia, por la que, en base a las razones expuestas estime íntegramente el recurso formulado, y se revoque la sentencia dictada, condenando a Edurne como autora de :

Por el delito de calumnias con publicidad, a la pena de multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de treinta (30,00) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Por el delito de injurias graves con publicidad la pena de multa de catorce meses, con una cuota diaria de treinta (30,00) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Asimismo, procede imponer el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo en concepto de responsabilidad civil, Edurne de conformidad con el art. 116 del C.p ., indemnizará:

A Pedro Miguel en la cantidad de quince mil euros (15.000,00 euros), correspondientes a los daños morales, personales, laborales y familiares, por la repercusión sufrida para la consideración y fama social, y el descrédito consiguiente. De dichas cantidades responderá en concepto de responsable civil solidaria la empresa El País, S.A. de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 del C.p . , al tratarse del medio informativo a través del cual se ha propagado la injuria, tanto como medio de prensa escrita como a través del medio digital o información en internet; subsidiariamente, también responderá, en virtud del art. 120.2 y 4 del C.p ., con todas las consecuencias legales.

A dichas cantidades les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 576 y 580 de la LEC .

Asimismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 216 del C.p ., procede la condena a la publicación o divulgación de la integridad de la sentencia condenatoria, a costa de la condenada, en el diario El País, tanto en su edición nacional y autonómicas (en su declaración de hechos probados y en el fallo de la sentencia), en idéntica página a la de la publicación periódica y en soporte papel, y con la misma tipografía, tamaño de letra y sin comentario alguno ni apostillas, como de igual manera en la edición Galicia, el domingo inmediatamente siguiente al de la notificación de la misma, para que tenga la misma repercusión que la propia noticia.

Asimismo procede la condena a la publicación íntegra o divulgación de la sentencia condenatoria a costa de la condenada, en las ediciones impresas y digital de El País, S.A., en las mismas condiciones en que se publicó el artículo, sin apostillas ni comentarios, el domingo inmediatamente siguiente al de la notificación de la misma; y de forma permanente en los buscadores de internet, vinculados al diario El País, S.A. (al igual que está la noticia publicada por Edurne y que origina estas actuaciones, para que tenga la misma repercusión que la propia noticia), y con un link o vinculación directa a la noticia de origen'.

Tercero.Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la representación de Dña. Edurne y Ediciones El País, S.L.

Cuarto.Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se pasaron las actuaciones a la Magistrada-Ponente para resolver sobre la pertinencia de la prueba propuesta en segunda instancia. Por auto de fecha 3.4.2017 se desestimaron los medios de prueba propuestos por el recurrente para su práctica en segunda instancia, sin que proceda la celebración de vista. Por diligencia de ordenación de fecha 18.4.2017, una vez transcurrido el plazo legal para recurrir en súplica, se pasaron las actuaciones a la Magistrada-Ponente para resolución del recurso expresando el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

Primero.La parte recurrente alega varios motivos de impugnación: 1) Quebrantamiento de normas y garantías procesales. Limitaciones a la práctica de la prueba admitida en el acto del juicio oral. Vulneración del art. 24 de la Constitución Española . Solicitud de práctica de prueba en segunda instancia al amparo del art. 790.3 de la LECRm. 2) Error en la apreciación y valoración de la prueba (art. 790 LECRm): vulneración en la valoración de la prueba documental pública: procedencia de la rectificación de hechos probados, con modificación, adición de hechos y supresión de hechos indebidamente consignados en la relación de hechos probados. 3) Infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación. Contenido de la sentencia valoración jurídica de los hechos probados. Efecto en relación con los hechos imputados. Concurrencia de los elementos de los tipos penales. Animus iniurandi. 4) en cuanto al objeto del procedimiento. Los datos objeto del procedimiento penal: repercusión frente a D. Pedro Miguel . 5) Responsabilidad civil.

Segundo.Primer motivo del recurso. Ha de ser desestimado por los razonamientos expuestos en el auto de esta Sala de fecha 3.4.2017 en el cual decíamos: 'La declaración de impertinencia de la Magistrada-Juez de las preguntas mencionadas en el recurso no merece tacha alguna, sino que por el contrario entra dentro de sus obligadas atribuciones de dirección del debate, evitando y proscribiendo preguntas sugestivas, capciosas o impertinentes y el apelante ante la declaración de impertinencia no formuló la preceptiva protesta en el momento de serle denegada (art. 709 de la LECRm).

Respecto de los testigos D. Matías y Dña. Sagrario , el apelante no concreta las preguntas denegadas que considera pertinentes; en cuanto a los testigos D. Teodosio y D. Jose Augusto ninguna de las preguntas realizadas por la acusación particular fue objeto de declaración de impertinencia.'

Tercero.En el acto del juicio oral aparte de la prueba documental obrante en las actuaciones y la aportada por el querellante en el juicio, se practicaron los medios de prueba personales (interrogatorio de la acusada y testificales). En los hechos probados y en la fundamentación jurídica se refiere el contenido del artículo publicado el 22.4.2013 del que es autora la acusada. En la fundamentación jurídica se indican las tres acepciones de la palabra tránsfuga en el Diccionario de la Real Academia Española. La Juzgadora refiere que en la certificación del Secretario del Concello de Ourense de fecha 8.5.2013 (f. 41) consta que D. Pedro Miguel tomó posesión del cargo de concelleiro en el Concello de Ourense el 23 de junio de 1999, desempeñando su cargo hasta el 14 de junio de 2003 y que en ese período permaneció ininterrumpidamente integrado en el grupo municipal socialista. El testigo D. Anton declaró que Pedro Miguel abandonó el PSOE y creó otro partido llamado 'Socialistas por Ourense y D. Eleuterio declaró que Pedro Miguel después de ser elegido Concejal creó otro partido con Julián llamado 'Socialistas por Ourense'. Entiende la juzgadora que la primera acepción de tránsfuga del DRAE podría aplicarse a la actuación desarrollada por D. Pedro Miguel (persona que pasa de una ideología o colectividad a otra). Seguidamente menciona el contenido de la certificación expedida por el jefe de servicios de recursos humanos de la Diputación Provincial de Ourense, y concluye que la afirmación de la acusada de que D. Pedro Miguel consiguió un empleo como bedel no supone la atribución e ningún hecho delictivo, ni tiene un carácter ofensivo o insultante, se trataría de un dato erróneo o inexacto manejado por al periodista. Se dice en el artículo que Jose Augusto , estrecho colaborador de Gumersindo , traspasó uno de los vehículos al ex edil socialista en el Concello de Ourense D. Pedro Miguel . Indica el contenido de la certificación de la Jefatura Provincial de Tráfico relativo a los vehículos de los que es titular Jose Augusto ; y según la información manejada por la acusada el poseedor del BMW 728, matrícula EI-....-Q era Pedro Miguel (f. 134). Comenta las declaraciones prestadas en fase de instrucción y en el juicio oral del testigo D. Jose Augusto el cual señala que Pedro Miguel ni siquiera ha usado el vehículo BMW 728, M EI-....-Q . Considera que el dato publicado por la periodista de la transferencia del citado vehículo a D. Pedro Miguel no supone la atribución de hecho delictivo alguno, se trataría de un dato erróneo o inexacto manejado poar la periodista.

La sentencia se centra fundamentalmente así en la valoración de la prueba documental, con una referencia a la testifical de D. Anton y de D. Eleuterio para considerar que el calificativo de tránsfuga que la acusada hace del querellante recoge un hecho objetivo en cuanto se ajusta a la primera acepción de esta palabra recogida en el DRAE; estima que la acusada maneja datos inexactos o erróneos sobre la condición y puestos de trabajo del querellante; y respecto al vehículo indica que según la información que manejaba la acusada su poseedor era D. Pedro Miguel , tal y como obra al f. 134.

Aunque la sentencia se fundamente esencialmente en la valoración de la prueba documental, el pronunciamiento condenatorio que se insta en esta alzada pasaría por la construcción de un nuevo relato de hechos probados con la inclusión de los elementos subjetivos característicos del delito de calumnias o injurias, que como elemento esencial del delito ha de estar consignados en el apartado de hechos probados. Condena que resulta inviable con arreglo a reiterada doctrina del TEDH, que ha tenido su lógica incidencia en la del Tribunal Constitucional y en la del Tribunal Supremo, y con mayor repercusión a partir de la STEDH asunto Lacadena Calero contra España.

El Pleno del TC en su Sentencia de 167/2002 de 18 de septiembre cambia radicalmente su posición sobre la revisión en apelación de las sentencias absolutorias. Hasta entonces como dice el mismo TC su criterio era el de considerar que 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4).'

Señala el TC la conveniencia de rectificar la jurisprudencia antes aludida,' lo que es facultad del Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica, para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE .'

Recuerda el TC 'La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ).

El derecho a un proceso justo o equitativo consagrado en el art. 6.1 del Convenio implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Así el TEDH no estima conculcado el derecho a un proceso justo o equitativo respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia , § 36-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ãke Anderson contra Suecia , § 27-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 31-; 22 de febrero de 1996 -caso Bulut contra Austria, §§ 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria , § 35-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, §§ 54 y 55-; 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94 y 95).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ãke Andersson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia , § 32).

La STC 135/2011, de 12 de septiembre , recuerda como esta doctrina ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3 ; 214/2009, de 30 de noviembre , FJ 2; y STC 30/2010, de 17 de mayo , FJ 2). Habiéndose enfatizado, continúa la STC 135/2011 , que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5).

Incluso cuando la revisión en casación afecta a un elemento subjetivo del injusto partiendo de una distinta valoración de la prueba documental, es necesario oír nuevamente al acusado como señala el TEDH en su sentencia de 22 de noviembre de 2011 (asunto Lacadena Calero contra España ) ,en la cual se examina el supuesto de una condena ex novo en casación por un delito de estafa, discrepando el Tribunal tanto de los criterios probatorios seguidos por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. El TEDH se pronuncia en estos términos 'es del parecer de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía un voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos'. En igual sentido y con los mismos argumentos jurídicos se han pronunciado otras dos sentencias posteriores del TEDH: sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

El TEDH en el asunto Serrano Contreras c. España (sentencia de 20.3.2012 ) considera igualmente conculcado el art. 6 del CEDH . La Audiencia Provincial de Córdoba absolvió al Sr. Héctor de los delitos de estafa y falsedad documental. El Tribunal Supremo consideró a la luz de las pruebas documentales presentadas durante el proceso ante la Audiencia, que las etiquetas eran efectivamente engañosas puesto que hacían creer a los agricultores concernidos que utilizaban semillas certificadas cuando no lo eran. Por otro lado, consideró que, en la medida en que dichas etiquetas contenían una información inexacta sobre las semillas comercializadas, el delito de falsedad en documentos estaba probado. El TS condenó al Sr. Héctor por delitos de estafa y falsedad documental. El TEDH señala que el TS fundamenta su condena en documental que no había sido examinada durante la vista pública ante la Audiencia Provincial, refiriéndose a los informes realizados en el marco de comisiones rogatorias ordenadas por el Juez instructor encargado del asunto. A esto habría que añadir el hecho de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva interpretación jurídica del comportamiento del imputado, se pronunció sobre las circunstancias subjetivas que le concernían, a saber su conocimiento de la ilegalidad de las operaciones mercantiles y de la no conformidad de las etiquetas con la realidad de las semillas que debían certificar (apartado 16 supra). Este elemento subjetivo fue decisivo en el establecimiento de la culpabilidad de imputado. En efecto, tanto el delito de estafa como el de falsedad en documentos exigen que el imputado haya actuado de manera intencionada. Tras la celebración de una vista pública durante la cual el demandante fue escuchado, la Audiencia Provincial consideró que no se cumplió esta exigencia subjetiva en cuanto a los delitos en causa. El Tribunal Supremo concluyó con la exigencia de dicha intencionalidad del demandante, sin haber procedido a la valoración directa del testimonio del demandante y en contradicción con las conclusiones del Tribunal de instancia, que tuvo la oportunidad de escuchar al imputado y a otros testigos.

La STC 142/2011 de 26 de septiembre en un supuesto en el que el Juzgado de lo Penal absuelve por delito contra la Hacienda Pública y la Audiencia Provincial condena, basándose la condena de apelación en prueba pericial y documental, estima conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que pronunció el fallo condenatorio. El TC señala que debieron ser citados para ser oídos quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El TS ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y los ha trasladado al recurso de casación, como se refleja en SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre y 1215/2011, de 15 de noviembre , considerando que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos , dado que ello exigiría la previa comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que debería establecerse un trámite específico para ello.

Línea continuada en la STS de 23.3.2012, nº 209/2012, recurso 488/2011 , delitos de estafa y alzamiento de bienes, que desestima el recurso de casación, ya que el Tribunal de instancia valoró un conjunto probatorio más amplio que la sola prueba documental, incluida las manifestaciones del acusado, y que el Tribunal Supremo no puede contemplar en directo por la propia naturaleza del recurso de casación, y en consecuencia ni puede ni debe modificar el criterio valorativo del Tribunal de instancia.

LA STS de 6.2.2013 tras recordar la doctrina más reciente del TEDH, asunto Lacadena Oro, sentencia de 20 de marzo de 2012 , caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España, comenta la doctrina del TC al respecto. Señala que el TC ha dictado ya varias sentencias en las que considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse apreciado por los tribunales ordinarios elementos subjetivos del delito sin prueba suficiente para ello; y también ha dictado otras en las que, aunque no estime el amparo, sí examina la cuestión de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito desde el prisma de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sobre toda esta materia: SSTC 68/1998, de 30 de marzo ; 171/2000, de 26 de junio ; 137/2002, de 3 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 36/2008, de 25 de febrero ; 267/2005, de 24 de octubre ; 137/2007, de 4 de junio ; y 142/2011, de 26 de septiembre .

En consecuencia, si los elementos subjetivos de los delitos albergan un componente fáctico (hechos psíquicos o internos) que posibilitan estimar los recursos de amparo cuando se declaran probados hechos psíquicos vulnerando la presunción de inocencia, y si los elementos integrantes del dolo son examinados por tanto en numerosas sentencias bajo el prisma de la presunción de inocencia, es claro que no solo se está ante una cuestión jurídica sino también fáctica.

También la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. A la cita de las sentencias del mismo Tribunal ya indicadas (998/2011 , 1052/2011 , 1106/2011 y 1215/20111) añade las 164/2012 , de 3 de marzo , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , en las cuales y entre otras, se ha considerado que no procede la condenaex novoen casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

Concluye el Tribunal Supremo que a la vista de la doctrina citada y concurriendo pruebas personales en el presente caso para determinar si concurre o no el elemento subjetivo del tipo doloso de blanqueo de capitales, es claro que, tanto desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción procesales) como desde la dimensión del derecho de defensa ( SSTC 184/2009 y 142/2011 ), no cabe que esta Sala de casación entre a apreciar en esta instancia la acreditación probatoria de los elementos subjetivos del delito sin ajustarse a las exigencias procesales que impone la referida jurisprudencia, exigencias que no cabe cumplimentar dado lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se acordó que ' La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley '.

La reciente STC nº 172/2016 de 17 de octubre estima el recurso de amparo contra la STS nº 571/2012 de 29 de junio . En la instancia (Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia) se había condenado a un magistrado por un delito de prevaricación culposa, interpuesto recurso de casación el Tribunal Supremo condena por un delito de prevaricación dolosa, y finalmente el Tribunal Constitucional otorga el amparo considerando que en cuanto se agrava la condena por una distinta interpretación del elemento subjetivo del tipo que forma parte de la vertiente fáctica del juicio que corresponde hacer a los órganos judiciales, se conculca el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución e igualmente el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

De esta reiterada doctrina se hace eco en parte la reciente reforma de la LEcrm operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, publicada en el BOE el 6.10.2015, y que entró en vigor el 6.12.2015, la cual no resulta aplicable al presente procedimiento al haberse incoado éste antes de la entrada en vigor de la citada Ley (Disposición Transitoria Única, apartado 1 y Disposición Final Cuarta). Y en todo caso los preceptos reformados proscriben que se dicte directamente por el órgano de apelación la sentencia condenatoria, pudiendo únicamente anularla siempre que lo inste el recurrente y por los motivos indicados en el art. 790.2. En el presente caso el recurrente en el suplico no insta la nulidad de la sentencia de instancia sino que esta Audiencia revoque el pronunciamiento absolutorio condenando a la acusada.

Cuarto.La inmediación que preside la celebración del juicio oral ante el Juez de lo Penal no puede suplirse o equipararse con el visionado del soporte digital de grabación del juicio oral para agravar el pronunciamiento de instancia, como señala la STC 120/2009 la inmediación «implica el contacto directo con la fuente de prueba» y ello supone a su vez que el órgano judicial realice «el examen 'directo y personal' [...] de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones» (f. j. 6).

Aún en aquellos supuestos en los que el recurrente solicita la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada (art. 791.1 de la LECRm) ello no puede equipararse al examen personal y directo de la prueba por parte del órgano ad quem, como precisa la STC 191/2014 de 117 de noviembre la cual anula una sentencia que revoca una previa sentencia absolutoria a partir de una distinta valoración de prueba personal, previa celebración de vista, pero sin que la misma tuviera otro objeto que el de escuchar las alegaciones de las partes sobre el recurso interpuesto, a presencia del acusado.

Quinto.Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECRm.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José María Fernández Vergara en nombre y representación de D. Pedro Miguel contra la sentencia de fecha 8.11.2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 438/2015, y en consecuenciala confirmamos íntegramente,con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.