Sentencia Penal Nº 171/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 423/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000423/2020
NIG: 3502643220170005724
Resolución:Sentencia 000171/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000217/2019-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Susana ; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador: Maria Jesus Rivero Herrera
Apelante: Valentina ; Abogado: Rayco Hernandez Garcia; Procurador: Javier Torrent Rodriguez
Apelante: Arsenio ; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador: Maria Del Pino Davo Morales
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de julio de 2020.
Vistos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas los recursos de apelación
interpuestos por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Javier Torrent Rodríguez, actuando en nombre
y representación de Dña. Valentina , defendida por el/la Letrado/a D./Dña. Rayco Hernández García; y por
las Procuradoras de los Tribunales D./Dña. María Jesús Rivero Herrera y Dña María del Pino Davo Morales,
actuando en nombre y representación respectivamente de Dña. Susana y D. Arsenio , defendido por el/la
Letrado/a D./Dña. José Agustín Medina Castellano; contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2019 del

Juzgado de lo Penal Número 4 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado nº 217/2019, que ha dado lugar al
Rollo de Sala 423/2020; en la que aparece como parte apeladas el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo.
Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO A Dª.

Valentina , como responsable criminalmente en concepto de autora de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión, CON inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se impone a la acusada el pago de las costas procesales.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A Dª. Susana , como responsable criminalmente en concepto de autora de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES de prisión, CON inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se impone a la acusada el pago de las costas procesales.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Arsenio , como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES de prisión, CON inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Del mismo modo debo condenar y condeno a Dª. Susana , Dª. Valentina y D. Arsenio a pagar solidariamente las siguientes indemnizaciones: 60 euros para D. Isidro , 70 euros para Dª. Francisca , 100 euros para D. Jorge , 60 euros para Dª. Inés , 390 euros para D. Leonardo , 210 euros para Dª. Juana , 120 euros para Dª. Leocadia , 114 euros para D. Marino , 250 euros para D. Maximiliano , 240 euros para Dª. Magdalena , 200 euros para D. Nemesio , 260 euros para D. Norberto y 230 euros para D. Pablo . Las cantidades indicadas devengarán el interés legal conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC. '

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados-condenados, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, que fueron admitidos en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 2 de julio de 2020, en la que tuvieron entrada el día 6 del mismo mes, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 7, designándose ponente en virtud de diligencia del día 13 conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia del mismo día se fijó el día 14 fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se transcriben a continuación: 'UNICO.- Queda probado y así se declara que Dª. Susana , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por sentencia de fecha 22.03.2018, dictada por el Juzgado de Instrucción 6 de Granada, como autora de un delito leve de estafa a la pena de 30 días multa y ejecutoriamente condenada por sentencia de fecha 24.05.2018, dictada por el Juzgado de Instrucción 2 de Arucas, por un delito leve de estafa, a la pena de 50 días multa, así como Dª. Valentina , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por sentencia de fecha 06.02.2018, dictada por el Juzgado de Instrucción 2 de Las Palmas, por un delito leve de estafa, a la pena de dos meses multa a razón de cuota día 10 € y ejecutoriamente condenada por sentencia de fecha 16.04.201, dictada por el Juzgado de Instrucción 1 de Las Palmas, por un delito leve de estafa, a la pena de 1 mes multa,y D. Arsenio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de fecha 13.03.2015, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas, por un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de 12 meses multa, ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 23.02.2015 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de las Palmas, por un delito de conducción sin permiso, a la pena de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad, ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 25.01.2017, dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 2 de Las Palmas por un delito de violencia en el ámbito familiar, vejaciones o injurias, a pena la pena de localización permanente durante 10 días, y prohibición de comunicarse y aproximarse con la víctima durante 6 meses,2 puestos de común acuerdo en acción y ejecución, entre los días 7 de abril de 2017 y 16 de agosto de 2017, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito publicaron en diferentes páginas web, anuncios en los que alquilaban viviendas para disfrutar unos días de vacaciones en las localidades de Maspalomas o Playa del Ingles, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, Las Palmas, pese a que dichas viviendas no eran de su propiedad ni tenían sobre ellas poder de disposición alguno.

En respuesta a dicho fraudulento anuncio a) el 7 de abril de 2017, Isidro , a través del portal de internet milanuncios reservó un apartamento de alquiler en el complejo Playa del Sol ( Playa del Ingles) y para confirmar reserva le piden una fianza de 60 € , cantidad que trasfiere a la cuenta de la entidad bancaria Caixa nº NUM000 cuya titular es la acusada Susana , sin disfrutarlo ya que al personarse en el lugar no tenían reserva alguna b) el 28 de abril de 2017, Francisca , a través del teléfono NUM001 , titular es Susana , que le pasó un amigo, ofertaban apartamento en el sur de Gran Canaria reservó un apartamento de alquiler en el complejo Los Nardos ( Playa del Ingles) y para confirmar reserva le piden una fianza de 70 € , cantidad que trasfiere a la cuenta de la entidad bancaria Caixa nº NUM000 cuya titular es la acusada Susana , sin disfrutarlo ya que al personarse en el lugar no tenían reserva alguna c) el 4 de junio de 2017,, Jorge , a través del portal de internet milanuncios reservó un apartamento de alquiler en el complejo Los Barbados ( Playa del Ingles) y para confirmar reserva le piden una fianza de 100 € , cantidad que trasfiere a la cuenta de la entidad bancaria Caixa nº NUM000 cuya titular es la acusada Susana ;sin disfrutarlo ya que al personarse en el lugar no tenían reserva alguna d) el 29 de julio de 2017, Inés ,, a través del portal de internet, página VIBBO reservó un apartamento de alquiler en el complejo Bayuca ( Playa del Ingles) y para confirmar reserva a través del teléfono NUM002 cuyo titular es el acusado Arsenio le piden una fianza de 60 € , cantidad que trasfiere a la cuenta de la entidad bancaria Caixa nº NUM000 cuya titular es la acusada Susana ;sin disfrutarlo ya que al personarse en el lugar no tenían reserva alguna e) el 12 de junio 2017, Juana a través del portal de internet página Milanuncios reservó un apartamento de alquiler en el complejo Bayucas ( Playa del Ingles) y para confirmar reserva por el teléfono NUM003 le piden que ingrese 210 € , cantidad que trasfiere a la cuenta de la entidad bancaria Caixa nº NUM004 cuyo titular es el acusado Arsenio ;sin disfrutarlo ya que al personarse en el lugar no tenían reserva alguna .

f) el 12 de junio 2017, el cuñado de Juana Pablo a través del portal de internet página Milanuncios reservó un apartamento de alquiler en el complejo Bayucas ( Playa del Ingles) y para confirmar reserva3 por el teléfono NUM003 le piden que ingrese 230 € , cantidad que trasfiere a la cuenta de la entidad bancaria Caixa nº NUM004 cuyo titular es el acusado Arsenio , la cantidad de 100 E y el resto a la cuenta del mismo acusado NUM005 ; sin disfrutarlo ya que al personarse en el lugar no tenían reserva alguna .

g) el 18 de julio 2017, Leocadia , a través del portal de internet página Milanuncios reservó un apartamento de alquiler en el complejo Green Oasis Club ( Maspalomas ) y para confirmar reserva por el teléfono NUM006 le piden que ingrese 120 € , cantidad que trasfiere a la cuenta de la entidad bancaria Bankia nº NUM007 cuya titular es la acusada la acusada Valentina ; sin disfrutarlo ya que al personarse en el lugar no tenían reserva alguna.

h) el 15 de junio 2017, Marino , a través del portal de internet página Milanuncios reservó un apartamento de alquiler en el complejo Barbados ( Playa del Ingles ) y para confirmar reserva por el teléfono NUM008 le piden que ingrese 114 € , cantidad que trasfiere a la cuenta de la entidad bancaria Caixa nº NUM000 cuya titular es la acusada Susana ;sin disfrutarlo ya que al personarse en el lugar no tenían reserva alguna.

i) el 6 de agosto de 2017, Maximiliano , a través del portal de internet, página VIBBO reservó un apartamento de alquiler en el complejo Bayuca ( Playa del Ingles) y para confirmar reserva a través del teléfono NUM001 cuyo titular es la acusada Susana le piden que ingrese la cantidad de 240 € , cantidad que trasfiere a la cuenta de la entidad bancaria Caixa nº NUM009 cuya titular es el acusado Arsenio ;sin disfrutarlo ya que al personarse en el lugar no tenían reserva alguna j) el 29 de julio de 2017, Magdalena a través del portal de internet, página Milanuncios reservó un apartamento de alquiler en el complejo Bayuca ( Playa del Ingles) y para confirmar reserva a través del teléfono NUM003 le piden que ingrese la cantidad de 240 € , cantidad que trasfiere a la cuenta de la entidad bancaria Caixa nº NUM009 cuya titular es el acusado Arsenio ;sin disfrutarlo ya que al personarse en el lugar no tenían reserva alguna.

k) el 10 de agosto de 2017, Nemesio , a través del portal de internet, página Milanuncios reservó un apartamento de alquiler en el complejo de Playa del Ingles y para confirmar reserva a través del teléfono NUM006 le piden que ingrese la cantidad de 200 € , cantidad que trasfiere a la cuenta de la entidad bancaria Bankia nº NUM007 cuya titular es la acusada Valentina ; sin disfrutarlo ya que al personarse en el lugar no tenían reserva alguna.

l) el 9 de agosto de 2017, Norberto a través del portal de internet, página VIBBO reservó un apartamento de alquiler en el complejo de Playa del Ingles y para confirmar reserva a través del teléfono NUM003 propiedad de el acusado Arsenio le piden que ingrese la cantidad de 200 € , cantidad que trasfiere a la cuenta de la entidad bancaria Bankia nº NUM007 cuya titular es la acusada Valentina ; disfrutarlo ya que al personarse en el lugar no tenían reserva alguna m) el 12 de junio de 2017, Leonardo a través del portal de internet, página VIBBO reservó un apartamento de alquiler en el complejo de Playa del Ingles los Nardos y para confirmar reserva a través del teléfono NUM003 le piden que ingrese la cantidad de 390 € , cantidad que trasfiere a la cuenta de la entidad bancaria Caixa nº NUM009 cuya titular es el acusado Arsenio ; sin disfrutarlo ya que al personarse en el lugar no tenían reserva alguna.'

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan todos los apelantes la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba, entendiendo que la practicada no acredita la implicación de cada uno de ellos en el delito continuado de estafa por el que han resultado condenados.

En relación con el error en la valoración de las pruebas, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, el Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de la prueba practicada llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. En modo alguno señalan los apelantes que el Juzgador haya errado en la valoración de la prueba.

No indican en qué medida ha tomado en consideración determinados elementos de prueba en sentido distinto al que resultase la practicada en el plenario. En realidad, la tesis de los tres apelantes pasa por atribuir la responsabilidad criminal, uno de ellos, Dña. Valentina , a quién era su pareja y coacusado D. Arsenio ; y curiosamente éste último, así como su hermana Dña Susana , a un tercero, pareja de ésta última y cuñado de Arsenio , significando estos últimos que se les condena solamente por la declaración incriminatoria de Dña Valentina que habría llegado a un 'pacto' con la Fiscalía de rebaja de pena. Ciertamente que es de apreciar un cambio en la pretensión de condena del Fiscal respecto de Dña. Valentina , en relación a los otros dos acusados, que pudiere presagiar algún tipo de pacto o acuerdo cuyos términos, visto el desarrollo del plenario y la propia sentencia, no consta de ningún modo. Sea como fuere, la posbilidad de que efctivamente pudiere haber existido ese acuerdo, que por lo demás entra en el ámbito de la apreciación discrecional del Ministerio Público en el ejerccicio de su función acusatoria, sin más exigencia que la sumisión al principio de legalidad, y a ese mismo control que ejerce el tribunal sentenciador, en el único aspecto que tal eventual acuerdo deba erigirse en un incuestionable punto de partida en el debate acerca de la condena de los coacusados es en que el testimonio de esa persona se erija en prueba de cargo respecto de los mismos, aspecto que pasa indefectiblemnete por sopesar la relevancia de su testimonio como lo recuerda la Sala Segunda, pero no como un impedimento para su valoración, sino como un toque de atención al Tribunal sentenciador, que en ningún caso debe basar la conbdena de los coacusados exclusivamente ese testimonio incriminatorio. Se insiste al efecto que carecen de valor si no se corroboran por otras pruebas - SsTS 2.165/2002, de 16 de enero de 2003; 1.021/2006, de 16 de octubre; 356/2007, de 30 de abril; STS 633/2009, de 10 de junio; 326/2013, de 1 de abril; 877/2014, de 22 de diciembre; 560/2019, de 19 de noviembre-.



SEGUNDO.- Ahora bien, tal entendimiento haría pasar el cuestionamiento de la condena no por el error en la valoración de la prueba, sino por la eventualidad de la infracción de la presunción de inocencia si se entendiese que dicha declaración es insuficiente para la condena.

Por tanto, si bien no existe la denunciada errónea apreciación de la prueba practicada en la instancia, debe analizarse si la misma es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a la voluntad impugnativa y al cuestionamiento de fondo del acervo probatorio.

En tal sentido, y como señala una reiterada doctrina de la Sala Segunda -entre otras, sentencia 97/2012, de 24 de febrero-, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

En esta misma línea, como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, la presunción de inocencia 'en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.' En el caso presente, lo cierto es que la declaración de Dña Valentina , que ciertamente señala a su pareja D.

Arsenio como el autor del delito, no es sin duda la única prueba de cargo, sin obviar desde otro punto de vista y en lo que respecta a ella misma, que tal manifestación aún incriminatoria no tiene la pretendida virtualidad exculpatoria a la que alude. Así, los números de cuenta facilitados a los perjudicados son de los tres acusados, lo que se erige en un dato incriminatorio de semejante fortaleza de principio para considerar su implicación en los hechos, a falta de la existencia de una explicación alternativa factible, que además, en cuanto se haga depender de la práctica de algún medio de prueba a su alcance pase indefectiblemnente porque sean ellos los que la proporcionen, pues a los acusados les corresponde la carga de probar las alternativas así como los hechos excluyentes y las eventuales excenciones e responsabilidad penal. Añadamos a ello, que los teléfonos de contacto, en una gran parte de los particulares afectados, eran de los acusados Susana y de Arsenio . Éstos atribuyen la responsabilidad al que era pareja de Susana y cuñado de Arsenio , más la ausencia de prueba en tal sentido, en cuanto no interesaen la declaración del mismo, deja en el terreno de lo meramente especulativo tal alegación, entendible como argumento de exculpación de quién se ve sometido a una pretensión acusatoria, pero francamnete insuficiente como para enervar la carga probatoria de los elementos de prueba de cargo, pues si así fuere bastaría sin más la declaración de todo acusado para hacer inviable toda condena al margen de la contundencia de la prueba de cargo. Si en este contexto probatorio, sumamos la declaración de Dña.

Valentina , advertimos que las manifestaciones de la misma solamente corroboran esa ya de por sí suficiente prueba de cargo para la condena de los dos hermanos.

Y en cuanto a Dña Valentina , también en este aspecto tenemos la prueba del hecho excluyente, o por mejor decir, la falta de prueba de lo que parece deslizarse como una causa de exención de responsabilidad criminal sustentada en una especie de miedo insuperable. Nada se acredita, sin perjuicio de que incluso constatada condenas de Arsenio por violencia doméstica de su hoja histórico penal, no podemos obviar que son de fecha muy anterior al instante en que se ingresan en la cuenta de Valentina determinadas cantidades procedentes del engaño, careciendo por tanto de sentido este aspecto del relato.

Si a todo lo anterior se añade la existencia de dos condenas previas por delitos de estafa, aunque sean delitos leves, como elemento que puede ser valorado como periférico en la confomación de la convicción de culpabilidad - STS 276/2019, de 29 de mayo-, no podemos ni mucho menos concluir en que la condena de la misma se base en meras apreciaciones subjetivas sin respaldo alguno en prueba practicada debidamente en el plenario.

Por ello, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, el Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).



TERCERO.- En materia de costas procesales, siendo desestimados los recursos de apelación se imponen a los apelantes ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Dña. Valentina , Dña. Susana y D. Arsenio , contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Penal Número 4 de Las Palmas, se confirma la misma con imposición a los apelantes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.