Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 171/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 14/2021 de 03 de Mayo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 23 min
Orden: Penal
Fecha: 03 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Almeria
Ponente: JIMÉNEZ DE CISNEROS CID, MARÍA SOLEDAD
Nº de sentencia: 171/2021
Núm. Cendoj: 04013370022021100216
Núm. Ecli: ES:APAL:2021:500
Núm. Roj: SAP AL 500:2021
Encabezamiento
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería.
Diligencias Previas nº 660/2020
Procedimiento Abreviado nº 222/20
Rollo de Sala nº 14/2021
En la ciudad de Almería, a 3 de Mayo de dos mil veintiuno.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, por delito de abusos sexual continuado a menor de dieciseis años
Es acusado:
D. Leandro, con pasaporte NUM000, NACIDO EL NUM001/2002 en Senegal, declarado insolvente, quien fue detenido el día 25 de junio de 2020, elevándose su detención a prisión provisional mediante Auto de 26 de junio de 2020, situación en la que continúa hasta la fecha. Defendido por el letrado D. Esteban Hernández Thiel, y representado por Dña. Alicia de Tapia Aparicio.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Raúl personado como Acusación Particular, en representación de los intereses de la menor Jacinta, bajo la dirección letrada de Dña. Miriam Jerónimo Nadal y representada por la Procuradora Dña. Mª del Mar Saldaña Fernández.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Costas.
En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la menor Jacinta en la cantidad de 6000 euros por los daños morales causados.
La pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo conforme al articulo 56 del Código Penal. Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto con menores de edad por tiempo de 5 años. Prohibición al acusado de acercarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con la menor Jacinta por periodo de 10 años.
Asi mismo y en virtud de lo establecido en el articulo 96. 1 y 3.3° y 105.1 del Código Penal procede imponer al acusado:
La medida de Libertad Vigilada por periodo de 4 años a concertar una vez cumplida la pena privativa de libertad.
Y pago de indemnización de 20.000 euros como responsabilidad civil y costas.
Hechos
Se declaran probados los siguientes hechos :
Ente los meses de febrero y mayo de 2020 en cinco ocasiones el acusado, amigo de la madre de la menor Jacinta (nacida el NUM002 de 2007) y aprovechando que salía a dar paseos en bicicleta por las tardes, recogía a dicha menor y la llevaba a una zona de invernaderos situada en la zona conocida como ' DIRECCION001', en la localidad de DIRECCION002 (Almería); y una vez allí, con la intención de satisfacer su ánimo libidinoso, le bajaba los pantalones y las bragas hasta la rodilla realizándole tocamientos en la parte exterior de la vagina, diciéndole el acusado que no debía contar lo ocurrido a nadie.
Fundamentos
El tipo penal indicado viene caracterizado por la jurisprudencia ( STS 14-6-2016 ) por la concurrencia de los siguientes elementos:
a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.
b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.
c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.
El elemento subjetivo, por tanto, dice la STS. 737/2014 de 18-11 , exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente. A su vez al tratarse de menores de 16 años, se establece, una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico- física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.
En el presente caso se cumplen, como resultado de la prueba practicada, todos los requisitos del tipo penal imputado.
Consideramos así mismo que estamos ante un delito continuado, art 74 cp. Señala reiteradamente el Tribunal Supremo que debe aplicarse el delito continuado ante
Esta doctrina jurisprudencial
Concluye dicha doctrina que
Por su parte, señala dicho Alto Tribunal que es necesario apreciar
Sentado ello, resulta que en el caso nos ocupa nos hallamos ante un mismo sujeto pasivo y ante unas acciones homogéneas, realizadas con idéntico fin y en unas ocasiones, durante 4 meses, y circunstancias muy semejantes, tratándose, por consiguiente, de un delito continuado de abuso sexual
Contamos con el testimonio de la victima, Jacinta , practicada como prueba preconstituida visionada en el plenario habida cuenta de las recomendaciones psicológicas y evitación de victimización secundaria, dado el carácter y personalidad de Jacinta. La menor, de manera emocionada y nerviosa narro, no con el lujo de detalles que hubiéramos querido debido a su estado, sus experiencias; Necesitando de la presencia de la psicóloga que la asistió y efectuó las preguntas que tanto los letrados como el Instructor consideraron oportunas, la menor con grandes silencios y de manera parca y esquiva pero contundente declaro que ,
No encontramos ningún móvil ajeno pues la propia menor declaro que el acusado era amigo de la familia, no habiendo denunciado los hechos ni contado a nadie hasta la fecha en que remitio un correo a su tutora sra Teodora, tras haber dado las notas escolares; y esta lo puso en conocimiento de la Guardia Civil, lo que da mayor credibilidad aun al relato.
Asi mismo dio una serie de datos periféricos, el lugar en el que iba con el acusado , por los invernaderos en bicicleta, ; lugar que los agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario comprobaron con la menor en Inspección ocular efectuada, al cual les llevo sin dudar.
La declaración de la victima esta corroborada por las declaraciones de la testigo
La testigo hizo referencia al correo que obra en Autos como documental, folio 40-41.
Las manifestaciones de los agentes G.C Guardia civil
G.C NUM004
Dichos testigos ratificaron el Atestado y en concreto el Informe fotográfico y la inspección ocular realizada, folios 25 y 26.
Por ultimo el informe pericial de las psicólogas de márgenes y vínculos
La psicóloga reconoció haber tenido dificultades para evaluar a la menor habida cuente de la conducta de esta , hermetismo, escueta, voz baja casi imperceptible, características de la declaración que el Tribunal pudo comprobar, pero no por ello faltas de credibilidad. Las peritos explicaron hasta la saciedad que hubieron de utilizar otra metodología ante la falta de información que les proporcionaba Jacinta, si bien concluyeron en que habia sufrido violencia sexual a quien identificaba como Leandro.' No se ha obtenido relato suficientemente amplio y espontaneo que permita la valoración del testimonio a través del análisis del contenido basado en criterios (CBCA, Steller y Koehnken) y catalogar su testimonio en términos de credibilidad'
En nada desvirtúa la credibilidad del testimonio de la menor, la declaración de su madre,
-
-
La testigo declaro que había tenido relación sentimental con el acusado, estando en proceso de separación de su marido cuando ocurrieron los hechos, lo que sin duda habría afectado a la actitud poco protectora ante la revelación de la menor que constatan las psicólogas y que el tribunal observo, ejercitando la Acusación particular el progenitor de la menor. Y por ultimo las
-
Encontramos pues prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del art 24CE no existiendo duda alguna en el Tribunal por la que aplicar el principio in dubio pro reo.
Esta regla de determinación de la pena debe aplicarse al marco punitivo resultante de la aplicación del art. 183. 1 y de la aplicación de la regla de la continuidad delictiva del art. 74 -aplicación de la pena en su mitad superior. En estas condiciones, la horquilla penológica resultante queda establecida entre cuatro años y un día y seis años de prisión, considerando adecuada la pena de
En aplicación de los arts.57 y 48.2 del Código Penal , condenándose al acusado en la presente sentencia por abusos sexuales a menor procede, igualmente imponer como pena accesoria, la prohibición de aproximarse a menos de 400 metros de los menores y comunicación con la misma por igual tiempo por tiempo de 4 años.
Conforme al art 56 Cp procede asi mismo la imposición de una pena accesoria de in habilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
De conformidad con lo dispuesto en el articulo 192 del Código Penal conforme al cual a los condenados a pena de prisión por uno o mas delitos de los comprendidos en este Titulo 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexual', se les impondrá además la medida de libertad vigilada, y conforme a la petición del Ministerio Fiscal y a tenor de lo dispuesto en el articulo 96.1 del Código Penal , es procedente su imposición, si bien la fijación de su contenido se remite a lo que en ejecución de sentencia se acuerde en el momento oportuno y tras el cumplimiento de la pena de prisión, sin que sea procedente fijarlo en este momento, medida cuya duración será de 4 años.
En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además, -dice la STS de 22-7-2002 , no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.
En el presente supuesto el Ministerio Fiscal ha solicitado por este concepto la cantidad de 6.000 euros y la acusación particular la de 20.000 euros. Tomando en consideración que los abusos sexuales han sido durante meses se considera proporcional a la intensidad del ataque y al bien jurídico protegido por el delito que se declara probado la cantidad de 10.000 euros mas intereses del art 576LEC.
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Leandro, como autor de un delito, de abusos sexuales continuado a menores de dieciséis años ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Asi mismo Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto con menores de edad por tiempo de 5 años. Prohibición para el acusado de acercarse a menos de 400 metros y comunicarse por cualquier medio con la menor Jacinta por periodo de 10 años.
En aplicación de lo establecido en el art. 96.1 del Código Penal procede imponer al acusado una medida de Libertad Vigilada por periodo de 4 años, a concretar una vez cumplida la pena privativa de libertad y pago de costas.
En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la menor Jacinta en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales causados.
Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
