Sentencia Penal Nº 171/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 136/2021 de 25 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 136/21

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 259/19

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 171/2021

MAGISTRADOS:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

D. VÍCTOR CORREAS SITJES

D. DANIEL VARONA GÓMEZ

En Girona a 25 de marzo de 2021.

VISTOante esta sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 5-11-20, por la magistrada juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 259/19, seguido por un delito de homicidio por imprudencia menos grave.

Han sido recurrentes: (a) Enrique, Gracia y Guadalupe, representados por la procuradora Dª. CARMEN EXPOSITO RUBIO y asistidos por el letrado D. JUAN NOTIVOLI LLOVERAS, (b) el MINISTERIO FISCAL, y (c) Faustino, representada por la procuradora Dª. IRENE CANTÓ BATALLÉ y asistido por el letrado D. TOMAS TORRENT PALOU.

Han sido impugnantes: (a) Faustino, respecto de los recursos de apelación presentados, tanto por la representación procesal de Enrique, Gracia y Guadalupe, como por el MINISTERIO FISCAL, (b) la entidad aseguradora ALLIANZ SA, representada por el procurador D. IGNACIO DE QUINTA TUEBOLS y asistida por la letrada Dª. HELENA ROSICH ESTRAGO, respecto del recurso de apelación presentado por la representación procesal de Enrique, Gracia y Guadalupe, (c) el MINISTERIO FISCALrespecto del recurso de apelación presentado por la representación procesal de Faustino, y (d) Enrique, Gracia y Guadalupe respecto del recurso de apelación presentado por la representación procesal de Faustino.

Ha sido ponente el magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-En la indicada resolución se dictó el fallo que literalmente copiado es como sigue:

'Que debo condenar y condeno al acusado, Faustino, como autor de un delito leve de homicidio por imprudencia menos grave, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ MESES DE MULTA, con cuota de 6 euros, y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses de privación de libertad y a la PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE QUINCE MESES, al abono de costas correspondientes a un juicio por delito leve, y a que indemnice a Don Enrique en la cantidad de 3.859,21 euros; a Doña Gracia, en la cantidad de 8.525,54 euros y a Doña Guadalupe en la cantidad de 893, 26 euros, más los intereses legales que se devenguen conforme al artículo 576 de la LEC, declarando Responsable Civil Directa de dichas cantidades a la Aseguradora 'ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A.'

SEGUNDO.-Los recursos contra la mencionada sentencia se interpusieron en tiempo y forma por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones procesales de Enrique, Gracia y Guadalupe, de un lado, y de Faustino, de otro, contra la sentencia de fecha 5-11-20, con los fundamentos expresados en el escrito en que se deducen.

TERCERO.-Se han cumplido los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-(1) Se alzan los recurrentes frente a la resolución de la instancia sobre la base de diferentes motivos conforme han sido sus particulares intereses en las presentes actuaciones.

(2) La representación procesal de Enrique, Gracia y Guadalupe considera que ha existido un error en la valoración de las pruebas a la hora de describir las diferentes conductas llevadas a cabo por los implicados en el accidente de tráfico, por lo que solicita la condena del acusado como autor de un homicidio por imprudencia grave, considera que ha existido un error en la aplicación de la ley penal porque los hechos acreditados serían también constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia grave, considera que ha existido un error en la valoración de la prueba por la estimación de la concurrencia de una concausa, por lo que solicita una elevación del caudal indemnizatorio, y considera, por último, que se ha producido un error en la aplicación de la ley en cuanto a los intereses regulados por el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

(3) El MINISTERIO FISCAL considera que ha existido un error en la aplicación de la ley penal porque los hechos acreditados serían constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia grave.

(4) Y la representación procesal del condenado Faustino considera que ha existido un error en la valoración de las pruebas a la hora de describir las diferentes conductas llevadas a cabo por los implicados en el accidente de tráfico, por lo que solicita la absolución de su patrocinado del delito leve por el que ha sido condenado.

(5) Teniendo en cuenta el contenido de los diferentes recursos y la afectación que ello puede tener sobre la resolución de la instancia, el orden de su examen será exactamente el inverso al expuesto en los párrafos precedentes, que se circunscribía exclusivamente al orden temporal con el que nos aparecen los recursos en las actuaciones. Primero es necesario verificar la culpabilidad del condenado con base en la prueba rendida en el plenario; de llegarse a la conclusión de que dicha condena está correctamente dictada, es necesario verificar si los hechos son constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia grave, tal y como proponen la acusación pública y la particular; y finalmente, se llegue a la conclusión que se llegue en segundo lugar, si esta fuera pertinente, se hace necesario verificar si procede la modificación de los hechos probados, si existe concurrencia de causas a los efectos de determinar el monto indemnizatorio y si se ha aplicado correctamente la normativa civil sobre los intereses moratorios.

SEGUNDO.-(6) Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del juzgador y de la inexistencia en nuestro derecho penal de pruebas tasadas o reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar tanto su validez y regularidad procesal como si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

(7) Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

(8) El caso que nos ocupa es extremadamente simple en cuanto a su esencia. Una furgoneta viene por un camino de tierra que finaliza en una carretera asfaltada y al que le afecta, como es obvio, una señal stop; la furgoneta se incorpora desde allí a la vía principal y colisiona frontalmente con una motocicleta que transitaba por dicha vía principal. Evidentemente hemos reducido los hechos a tres líneas porque esa es la esencia del accidente, y el resto de los elementos que puedan tener algún tipo de relevancia, como la forma de cumplir con la señal de stop, la velocidad a la que circulaba la motocicleta, o la distancia a la que es vista por el conductor de la furgoneta, no harán otra cosa que alumbrar sobre la mayor o menor gravedad de esa conducta imprudente.

(9) Sin duda alguna ha existido una desobediencia o desatención del contenido de la señal que afectaba al conductor de la furgoneta, que provenía de una vía secundaria, iba a incorporarse a una vía principal y estaba afectada su marcha por una señal de stop. Repetiremos parte de la normativa que ya significa en su sentencia l juzgadora, pues no se puede sino coincidir con la misma porque es norma legal y se aplica a todo tipo de casos.

(10) El art. 56. 5 del Reglamento General de Circulación dispone que 'en las intersecciones de vías señalizadas con señal de 'ceda el paso' o 'detención obligatoria o stop', previstas en los artículos 151 y 169, los conductores cederán siempre el paso a los vehículos que transiten por la vía preferente, cualquiera que sea el lado por el que se aproximen, llegando a detener por completo su marcha cuando sea preciso y, en todo caso, cuando así lo indique la señal correspondiente'.

(11) Más específicamente el significado de la señal de stop viene atribuido por el art. 151. R. 2 de dicha norma cuando dice que la señal de stop o detención obligatoria supone una 'obligación para todo conductor de detener su vehículo ante la próxima línea de detención o, si no existe, inmediatamente antes de la intersección, y ceder el paso en ella a los vehículos que circulen por la vía a la que se aproxime'.

(12) Finalmente el art 72. 1 de la misma norma establece que 'el conductor de un vehículo parado o estacionado en una vía o procedente de las vías de acceso a ésta, de sus zonas de servicio o de una propiedad colindante, que pretenda incorporarse a la circulación, deberá cerciorarse previamente, incluso siguiendo las indicaciones de otra persona en caso necesario, de que puede hacerlo sin peligro para los demás usuarios, cediendo el paso a otros vehículos y teniendo en cuenta la posición, trayectoria y velocidad de éstos, y lo advertirá con las señales obligatorias para estos casos'.

(13) Nos parece que la norma que diseña y estructura la señal de stop y su forma de cumplimiento es evidente en su contenido: Toda la prioridad pertenece a la vía principal; no valen falsas apreciaciones; y el tránsito por la vía principal ha de ser favorecido y respetado.

(14) Pues bien, la parte recurrente sostiene que la motocicleta circulaba más deprisa de lo permitido, pues el dictamen pericial que le atribuye una menor velocidad la cifra en poco más de 100 kms/h en una vía donde estaba limitada a 90 kms /h (dictamen, por cierto, elaborado por los agentes de tráfico, imparcial en cuanto a sus intereses últimos, que se enfrenta a los restantes dictámenes elaborados desde los intereses de la defensa), o que no existe base empírica para sostener que la causa eficiente del accidente es la incorporación de la furgoneta a la vía, o que la reacción evasiva del conductor de la motocicleta fue errónea al producirse la colisión en el carril contrario de circulación, el izquierdo, o que la furgoneta se incorporó a la vía principal rápidamente y no a trompicones y lentamente.

(15) Nos causa absoluta desazón el que toda la fundamentación del recurso se base en meras teorías periciales, elaboradas, además, desde el legítimo interés de parte, y se orille lo que nosotros creemos que es prueba esencial del accidente, como son las manifestaciones testificales del resto de los usuarios de la vía, que carecen de toda relación con el fallecido y con el acusado. En general, de estos testigos, los más prudentes afirman que la motocicleta circulaba a una velocidad normal, que su conducción no parecía imprudente, y que la furgoneta invadió repentinamente la vía principal obligando a intentar una maniobra evasiva que tuvo nulo éxito. Alguno de los testigos llegó a afirmar, contundentemente incluso, que la furgoneta salió justo delante de la motocicleta.

(16) Sin duda alguna todos quienes deponen en un juicio lo hacen sobre impresiones personales de lo que han visto, que no tienen por qué corresponderse con exactitud con la realidad, puesto que los ojos de cada cual, con vivencias y experiencias diferentes, proporcionan una perspectiva de los hechos muy particular, dentro siempre del marco genérico de la objetividad; lo que para alguien es cerca para otro es lejos, lo que es poco tiempo para unos, es mucho para otros, lo que para alguien es imprudente para otro es acertado.

(17) Pero el que sobre el accidente exista una prueba pericial extensa no supone que hayamos de recurrir a ella como fuente precisa y exacta de información. Nada más lejos de la realidad. Si los datos de velocidad, distancias, frenadas, posicionamientos tras el siniestro, fracturas o deformaciones fueran tan cabales e indiscutibles no nos cabe la menor duda de que las manifestaciones de la física y de la matemática, criterios sobre los que están construidos las conclusiones de tales dictámenes, serían idénticos. Sería insoportable que con los mismos mimbres objetivos los peritos nos proporcionasen, con leyes tan inmutables, diferentes cestos. Por ello, si llegan a conclusiones diferentes es porque manejan datos de la realidad diferentes, datos de la realidad que no han podido ser obtenidos más que de suposiciones, pues los dos elementos esenciales que definen el accidente son la velocidad de la motocicleta y la distancia de la motocicleta a la furgoneta cuando esta se adentra en la vía principal. Tomar como referencia tal o cual árbol, o tal o cual señal, no son más que accidentes voluntariosos en la confección de los dictámenes, que por ello no reflejan más que voluntades discrepantes interesadas. El punto de partida nunca es casual, sino que refleja un claro interés en obtener un determinado resultado probatorio.

(18) Por todas las razones expuestas, y no siendo capaces las pruebas periciales de ofrecer una conclusión segura sobre los elementos a los que nos hemos referido, y no proporcionando ninguna de ellas parámetros seguros sobre una velocidad suicida o sobre una distancia suficiente, no podemos sino alumbrar el criterio en base a las pruebas testificales, que se unifican todas en la velocidad normal para la vía, sin imprudencias y la salida indebida del stop. Tanto es así que el propio copiloto de la furgoneta avisó al conductor un momento antes de que la motocicleta se les echaba encima, lo que supone, más allá del parámetro velocidad, que la motocicleta se hallaba a una distancia muy cercana en donde se atisbó la posibilidad seria del accidente, tal y como finalmente ocurrió.

(19) Desde luego la maniobra iniciada por el fallecido para evitar el accidente, como es rebasar a la furgoneta por la izquierda, no surtió, lamentablemente, efecto positivo, pues la colisión acabó produciéndose con su parte frontal izquierda. Desconocemos si la elección era en ese momento la más conducente para evitar el accidente, aunque sí que sabemos que en el escasísimo espacio de tiempo de que disponía el motociclista fallecido para decidir, escogió esa. No se trata de elucubrar ahora sobre la decisión adoptada, si fue mejor o peor, es decir, si la posibilidad de seguir recto acercándose lo más posible a la derecha hubiera evitado la colisión o si cualquier otra elección hubiera tenido más éxito.

(20) Lo que sabemos con certeza es que se produjo una invasión indebida de la calzada preferente por parte de la furgoneta, sin que existan datos certeros sobre distancias y velocidades, lo que significa que se realizó una acción altamente imprudente por la que debe responder. Ello implica la desestimación del recurso de apelación del condenado.

TERCERO.-(21) Como ya apuntamos al inicio nos referiremos ahora al recurso del MINISTERIO FISCAL referido a la catalogación de la imprudencia en la causación de la muerte.

(22) Sin duda alguna se trata también de uno de los elementos en los que hace incidencia la representación legal de la acusación particular, aunque está construida de forma diferente. Mientras que el MINSTERIO FSICAL se refiere exclusivamente a los hechos, tal y como están valorados por la juzgadora, la acusación particular pretende su modificación para que los hechos sean otros distintos que expresen con mayor contundencia el alto desvalor de la imprudencia.

(23) Se trata, en definitiva, de decidir si la imprudencia padecida por el conductor de la furgoneta es una imprudencia menos grave, cuyo resultado homicida sería constitutivo de un delito leve del art. 142. 2 del Código Penal, o de una imprudencia grave, cuyo resultado homicida sería constitutivo de un delito del art. 142. 1 del Código Penal.

(24) La imprudencia, en cualquiera de los distintos grados contemplados por el ordenamiento jurídico penal, exige la concurrencia de diversos elementos, que son: (i) un elemento dinámico, consistente en una conducta humana, activa u omisiva, no dolosa, productora causalmente de un resultado dañoso para el bien jurídico protegido penalmente; (ii) un elemento de culpabilidad, relativo a la omisión del cuidado por un actuar indolente del sujeto activo, que da lugar a cierta falta de diligencia, y un defectuoso funcionamiento del intelecto, ya que no tiene en cuenta el posible resultado pese a su previsibilidad; y, (iii) un elemento antijurídico, referido a la infracción de determinados deberes impuestos por las normas generales de convivencia social o exigidos por las específicas que rigen determinadas actividades.

(25) Tal y como recoge constante jurisprudencia del Tribunal Supremo 'el delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad, y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos... A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal'.

(26) Nuestro derecho positivo no contempla módulos legales para la graduación de la culpa por lo que es el órgano judicial el que ha de proceder con ponderación y prudencia a su medida y delimitación, tomando en consideración circunstancias fácticas de todo orden concurrentes en el supuesto enjuiciado, conjugando los elementos internos de previsibilidad y la diligencia con base en el intelecto y la voluntad. En base a ello se estima que la imprudencia grave, antes calificada de temeraria, supone la eliminación de las más elementales normas de precaución que determina un fatal acontecimiento en la ordinaria perspectiva de previsibilidad y prevenibilidad, y descendiendo desde esta base llegaremos a los supuestos de culpa leve, ya destipificados.

(27) Con carácter genérico la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando, entre otras la STS de 1-4-01, que para diferenciar una u otra clase de imprudencia habría de ponderarse'la mayor o menor falta de diligencia, la mayor o menor previsibilidad del evento, y la mayor o menor infracción de los deberes de cuidado'. También se dice, con igual generalidad, en la STS de 12-4-02, que 'a la hora de discernir la gravedad o la levedad de la imprudencia, hay que calibrar la entidad o importancia que revistió la violación de las normas de cuidado -objetivas y subjetivas-, y la capacidad de dañar que entrañaba la acción realizada, así como la índole del riesgo creado, la previsibilidad objetiva del resultado producido y demás circunstancias del caso susceptibles de ser ponderadas'.

(28) Las dificultades para delimitar entre los diferentes grados de imprudencia, más evidentes hoy con la introducción de la categoría de imprudencia menos grave, y la variedad de criterios acogidos doctrinal y jurisprudencialmente, hace conveniente comenzar por destacar aquéllos parámetros sobre los que existe el consenso de que no deben tomarse en consideración en el análisis de la graduación de la imprudencia. De esta suerte señala la SAP de Barcelona, Sección 5ª, de 24-10-19 sostiene, con lo que nos mostramos de acuerdo, 'que no influyen en esta valoración aspectos como la vulneración, o no, de reglamentos; el carácter consciente o inconsciente de la imprudencia; su naturaleza 'profesional', o no; o la gravedad del resultado... La cualificación de la imprudencia debe hacerse depender del conjunto de circunstancias que rodean el suceso y en particular de la intensidad de la vulneración de la norma de cuidado o de la gravedad del descuido o negligencia'.

(29) Desde este entendimiento, continua exponiendo la citada resolución con cita de la STS de 31-5-16 que, ' la gravedad de la imprudencia se determina, (i) desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los... que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado'.

(30) 'Y (ii) desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración'.

(31) Por su parte las SSTS de 23-12-01 y 22-2-05 disponen que 'la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita... Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades'.

CUARTO.-(32) Mucho más recientemente se ha referido a esta temática específica la STS de 22-7-20, sentencia que por su brillantez, por la contundencia de sus argumentos y por estar dictada por el Pleno, con el acuerdo de todos los componentes de la Sala Segunda, al tratarse de una resolución a cuya deliberación fueron abocados todos los magistrados, nos vemos obligados a seguir a pies juntillas. Muy especialmente en aquellos apartados que se dedica a diferenciar la intensidad de la gravedad en la imprudencia en los siniestros circulatorios a los efectos de distinguir la imprudencia grave de la imprudencia menos grave. Es a partir del fundamento quinto que empieza a diseccionar los argumentos más propios para la diferenciación.

(33) Actualmente el art. 142 del Código Penal dispone, tras la reforma operada en 2.019, de dos normas interpretativas sobre la imprudencia, la grave y la menos grave. (i) El art. 142. 1 segundo párrafo último inciso dispone que 'a los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinara la producción del hecho',(ii) y el art. 142. 2 segundo párrafo último inciso señala que 'se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el juez o el tribunal'.

(34) Conforme señala el Tribunal Supremo, la segunda de las menciones sugiere varias interpretaciones: 'a) Es claro que la referencia a una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial remite al RDL 6/2015 y su listado de infracciones graves'.

(35) 'b) No tiene la norma afán de proporcionar con esa remisión una definición única y excluyente de la imprudencia menos grave. Es solo una indicación orientadora. Presenta alguna singular diferencia... a la introducida en el campo de las imprudencias graves. En este ámbito el Código... establece que se reputa en todo caso 'grave' la imprudencia en la que el resultado traiga causa de algunas de las circunstancias previstas en el art. 379... Al igual que ha establecido la jurisprudencia en relación al art. 380. 2 estamos ante una presunción legal de 'imprudencia grave', no ante una definición excluyente o totalizadora. Es taxativa en el sentido de que no es conciliable con la ley, producido un resultado como consecuencia de esos delitos de riesgo, degradar la imprudencia de su máximo rango... Pero al margen de esos, caben otros supuestos de 'imprudencia grave'. En el marco de la 'imprudencia menos grave' el inciso 'en todo caso' que aparecía en el texto que inspiró la enmienda, desapareció'.

(36) 'c) La nueva caracterización de la 'imprudencia menos grave' presenta un relevante matiz frente a la especificación de la 'imprudencia grave'. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la 'imprudencia menos grave' y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de 'imprudencia menos grave 'ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave. Desarrollemos esta idea: (i) Pueden aparecer supuestos en que sin identificarse una infracción administrativa grave estemos ante una 'imprudencia menos grave'... También... existirán casos en que la infracción de tráfico administrativa adquiera la consideración de muy grave, y, sin embargo, no alcance el nivel de la gravedad a efectos penales exigido por los arts. 142 y 152. Deberemos acudir entonces a la 'imprudencia menos grave' para ofrecer la respuesta penal adecuada. (ii) Pero, igualmente, son concebibles supuestos en que se constate la presencia de una infracción grave y no estemos ante una 'imprudencia menos grave', bien porque el juez o tribunal considere que la imprudencia alcanza magnitud suficiente para colmar el concepto penal de 'imprudencia grave'... bien, en el otro extremo, por entenderse que, aunque concurra una infracción grave viaria, la imprudencia no desborda los linderos de la imprudencia leve en sentido jurídico penal'.

(37) 'El juez o tribunal no queda convertido en esclavo de la catalogación administrativa... A eso responde... el inciso que alude a la necesidad de que el juez aprecie la entidad de la imprudencia. La presencia de una infracción grave supone una presunción de 'imprudencia menos grave'. Emplaza, en principio, a incoar diligencias para esclarecer los hechos y delimitar la magnitud de la negligencia. Pero el Juez podría llegar a excluirla por factores varios no susceptibles de ser reducidos a un listado: Solo caben orientaciones o criterios que habrán de ir pensándose casuísticamente... No es admisible otra interpretación que la de dejar esa escapatoria al arbitrio judicial descartando una dependencia absoluta de la calificación penal de la imprudencia respecto de la catalogación administrativa, menos precisa y más de brocha gorda'.

(38) 'La comparación con la cláusula del inciso final del art. 142. 1 párrafo penúltimo lo corrobora: 'en todo caso' se dice ahí. No encontraremos igual apostilla en la previsión paralela del art. 142. 2 donde se ve sustituida por una matización: 'apreciada la entidad de ésta por el Juez o Tribunal'. El pronombre 'ésta' solo puede referirse a la infracción grave administrativa...'.

(39) 'La técnica del legislador es alambicada y la interpretación tiene algo de tortuosa. La confusión se ve alimentada por el manejo de términos idénticos (grave, leve) para referirse a conceptos distintos, provocando un cierto galimatías que reclama continuas aclaraciones... La utilización de unos mismos vocablos (grave, leve) con significaciones diversas (según nos estemos refiriendo al ámbito administrativo, al de la imprudencia penal, o al de la catalogación de los delitos y las penas) provoca un panorama más bien turbio'.

(40) 'Recopilemos: la presencia de una infracción grave de tráfico -que es la pauta orientadora introducida en 2019- puede determinar: a) Una imprudencia grave si el Juez o Tribunal lo estima así a la vista de las circunstancias que implican esa mayor magnitud de la infracción del deber de cuidado. b) Una imprudencia menos grave, que, según esa pauta, debiera ser lo ordinario, aunque aquí se imponen matices. c) Una imprudencia leve si el Juez o Tribunal no aprecia entidad suficiente en la infracción como para categorizarla penalmente de menos grave, en supuestos que tampoco serán insólitos o excepcionales...

(41) 'Según el art. art. 76 de la Ley sobre Tráfico Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial son infracciones graves...c) Incumplir las disposiciones de esta ley en materia de preferencia de paso, adelantamientos, cambios de dirección o sentido y marcha atrás, sentido de la circulación, utilización de carriles y arcenes y, en general, toda vulneración de las ordenaciones especiales de tráfico por razones de seguridad o fluidez de la circulación...k) No respetar la luz roja de un semáforo. l) No respetar la señal de stop o la señal de ceda el paso... m) Conducción negligente.'

(42) 'Algo aporta en todo caso la mención: una infracción grave de tráfico constituye una presunción, un criterio orientativo, de que, prima facie, estaremos ante una 'imprudencia menos grave'. Para desactivar esa especie de presunción, salvo casos muy claros (por usar un ejemplo tópico, alcance por detrás a escasa velocidad en un momento de colapso circulatorio con continuas retenciones) ordinariamente será necesario incoar diligencias, indagar y decidir mediante una motivación especial; razonar por qué en el supuesto concreto, pese a ello, la negligencia no tiene entidad suficiente para desbordar la categoría inferior (levedad)'.

(43) 'Evidentemente esa valoración no siempre será igual. Según cual sea la infracción grave de tráfico con que operemos habrá unos matices u otros. Y siempre será imprescindible el juicio que exige la imputación objetiva... En los excesos de velocidad habrá que graduar, entre otros imaginables factores, en cuánto se excedía el tope permitido... Otras veces puede ser decisivo comprobar si la infracción administrativa en sí ha sido intencionada o por descuido... y ponderar las causas de esa desatención momentánea... No es posible un prontuario o un vademécum completo: será el juzgador el llamado a valorar en cada supuesto, sin perder de vista ese parámetro legal orientativo (infracción administrativa grave) del que no puede prescindir, y que le obliga prima facie a explicar por qué pese a constatar una infracción grave descarta la calificación como 'imprudencia menos grave'.

QUINTO.-(44) Somos conscientes de que con la reproducción de toda la jurisprudencia anterior hemos podido resultar excesivos para dar la motivación necesaria en la presente resolución; pero creemos que toda esa doctrina era absolutamente imprescindible para sentar las bases teóricas de lo que a continuación expondremos, de manera mucho más breve, sin duda, sobre las concretas circunstancias del accidente que examinamos en esta alzada.

(45) En el caso que nos ocupa la infracción que produce el accidente de circulación es la falta de respecto de una señal de stop. Como ya hemos dicho con anterioridad, la furgoneta salía de un camino de tierra lateral y se incorporaba a la vía principal debiendo atravesar la totalidad de la calzada al ser el carril contrario al que se encontraba aquel por donde debía fijar su dirección; no se trataba de un giro a la derecha desde el camino de tierra, lo que suponía una incorporación dejando libre el carril contrario de circulación, sino una incorporación con giro a la izquierda que implicaba la invasión momentánea de ambos carriles de circulación.

(46) Sin duda alguna la maniobra exigía extremar todas las precauciones posibles dado que la intromisión de un modo extemporáneo o descuidado podía suponer la colisión con los vehículos que circulasen por uno u otro carril, al precisar la maniobra de la invasión de ambos.

(47) El art. 76. l) de la Ley sobre Tráfico Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial cataloga como infracción grave el 'no respetar la señal de stop o la señal de ceda el paso'. Por lo tanto, conforme a las previsiones de la ley y la presunción 'iuris tantum' a la que se refiere el Tribunal Supremo de que las infracciones graves de la normativa administrativa equivalen a infracciones menos graves en la normativa penal del art. 142 del Código Penal, hemos de partir de esta calificación y verificar, caso de ser posible por los elementos que nos arroja la prueba, en qué consistió esta falta de respecto, es decir, si más allá de la concreta infracción administrativa esta se produjo con un considerable desprecio por las circunstancias de la circulación.

(48) Pues bien, contamos con varios datos de la narración fáctica, a la que se sujeta el MINISTERIO FISCAL, como no podía ser de otra manera al impugnar al sentencia por la razón de error por indebida aplicación de precepto legal, que atenúan de alguna manera la desatención que padeció el conductor de la furgoneta en el sentido de que la señal de stop fue, de alguna forma, 'observada indebidamente'. Así se hacen constar en la resolución dos datos que nos parecen de sumo interés, uno, 'que se detuvo en la intersección'y otro, que vislumbró venir a la motocicleta 'a una distancia superior a los 150 metros', distancia que en medidas mucho más accesibles, es equivalente al largo y medio de un campo de fútbol.

(49) Sin duda alguna, verificar la existencia de un vehículo circulando por el carril que se va a invadir, a una distancia en que se presupone que la maniobra de incorporación a la vía ya se habrá completado, y parar en seco en la señal de stop (incluso avanzando muy lentamente) implica la realización de dos actos que no se compatibilizan con una desobediencia brutal, como si se viera la señal de stop y se decidiera, a la bravas, no parar e incorporarse a la carretera general.

(50) En ambos casos se ha producido la infracción grave administrativa a la que nos acabamos de referir, pero en uno de ellos la desatención sería tan exagerada que podría fácilmente calificarse la imprudencia como grave, porque el incumplimiento sería flagrante en relación con el peligro que representa la desobediencia de la señal, mientras que en el otro la vulneración de la señal entra dentro de los parámetros más normales, con reducción drástica de la velocidad y con la mirada a la vía para percibir la presencia de vehículos que pueden ser interceptados.

(51) En apoyo de la tesis del MINISTERIO FISCAL el recurso de la acusación particular se refiere a que serían constitutivos de 'imprudencia grave' las desatenciones más elementales de la circulación, como saltarse un semáforo en rojo o desobedecer la señal de stop. Pues bien, como hemos podido razonar a lo largo del fundamento anterior, haciendo nuestra la STS de 22-7-20, dichas infracciones circulatorias están consideradas por la legislación administrativa como faltas graves, lo que reconducido a la interpretación auténtica del art. 142. 2 segundo párrafo, último inciso, constituirían, dentro de la normativa penal, infracciones menos graves, muy especialmente si de la casuística no observamos razones especiales para la agravación o para la atenuación.

(52) Y no podemos olvidar, por último, que la sentencia del Tribunal Supremo a que nos hemos venido refiriendo como punto jurídico de partida examinaba un supuesto al que le afecta idéntica gravedad que al que ahora nos ocupa, como es un giro a la izquierda, con reducción de la velocidad y señalamiento del giro, interceptando el paso de una motocicleta y causando la muerte de su piloto. Si ese supuesto ha sido calificado por el Tribunal Supremo como imprudencia menos grave, atendidas las concretas circunstancias del siniestro, creemos que otro tanto hemos de hacer con el caso que nos ocupa.

(53) Por todas las razones expuestas entendemos que la narración fáctica no describe un supuesto de imprudencia grave sino uno de imprudencia menos grave.

SEXTO.-(54) Por último el recurso de la acusación particular pretende la modificación de la narración fáctica al objeto, según se explicita en el suplico, para que se condene al acusado como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142. 1. 2 del Código Penal.

(55) Las alteraciones que pretende se hagan en la narración fáctica estarían referidas al 'posicionamiento de la moto en el momento de irrupción de la furgoneta en la vía principal', a la 'omisión del hecho relevante de que la motocicleta aceleró al momento de iniciar la maniobra de evasión a la izquierda tras percatarse de la súbita invasión de la vía principal por parte de la furgoneta... con objeto de esquivar a la misma y evitar la colisión'.

(56) Se pretende pues por la parte recurrente introducir ciertos factores de la conducción de la motocicleta, relativos a la distancia y velocidad, que por ser más favorables a la conducta del fallecido, hijo y hermano de los acusadores, provocaría, a su juicio, el efecto de que la conducta del conductor de la furgoneta sería sensiblemente más grave, pues circulando la motocicleta a una distancia muy próxima a la señal de stop y a una velocidad adecuada a las condiciones de la vía, la salida inopinada del lugar de detención constituiría una conducta mucho más grave que la apreciada en la sentencia de instancia, debiendo incrementarse la imprudencia de menos grave a grave.

(57) Esta solicitud no puede ser asumida en esta alzada porque, como a continuación expondremos, la valoración de la prueba subjetiva en segunda instancia con finalidades condenatorias de aquel que resultó absuelto, o agravatorias de quien fue condenado a menos de lo que se pretendía, nos está vedada.

(58) A este respecto hemos de traer a colación la doctrina que sobre la apelación en el proceso penal establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en la STC del Pleno 167/2002, de 18 de Septiembre, y continuada hasta la actualidad ininterrumpidamente, doctrina que resulta vinculante para los jueces y tribunales que han de aplicar e interpretar leyes y reglamentos conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

(59) En el fundamento jurídico décimo de dicha resolución se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos según la cual cuando el tribunal de apelación ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia del mismo y de los demás interesados o partes adversas.

(60) Como consecuencia de tal doctrina, y ya aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional sienta que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho; ello conlleva que el juzgador revisor asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez de la instancia, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

(61) Sin embargo, en el ejercicio de las facultades que el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al tribunal de apelación deben respetarse las garantías establecidas en el art. 24. 2 de la Constitución Española, entre las que se incluye el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas, y el principio de audiencia, de ahí que el Tribunal Constitucional declare que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando el recurso se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, no se puede revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. Si dicha conclusión es factible para las sentencia absolutorias, debe extenderse necesariamente también a aquellas sentencias que condenan a menos que la pretensión punitiva principal, pues el efecto es el mismo, bien condenar lo absuelto, bien condenar más gravemente lo que lo ha sido menos.

(62) En consonancia con ello y en relación a las declaraciones del acusado y de los testigos, el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impide que se valore por sí mismo aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal y que corrigiese con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal.

(63) La consecuencia que se deriva de la mencionada sentencia no es otra que la de la imposibilidad por parte del tribunal de realizar la revisión de la apreciación probatoria realizada por el juez 'a quo' de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, lo que dada la estructura de la apelación penal en el procedimiento abreviado, y en especial, las limitaciones a la práctica de la prueba en la segunda instancia que contiene el artículo 790. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, desde luego, impiden la repetición de las realizadas en el juicio oral, en la práctica supone vaciar de contenido el recurso de apelación cuando se funda en el error en la valoración de pruebas de carácter personal.

(64) De lo anteriormente expuesto se deriva que la sala no puede entrar a valorar la culpabilidad básica o agravada del acusado en la primera instancia sin haberle oído y sin recibir con inmediación aquellas pruebas de las que se hace depender su culpabilidad, pues ello significaría la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías que, precisamente, el tribunal está llamado a garantizar y tutelar.

(65) En este sentido debemos de reseñar que actualmente la pauta sobre el error invalidante, capaz de dejar sin efecto una sentencia absolutoria cuando se pretende la condena, o una sentencia condenatoria cuando se pretende una condena superior, nos la proporciona el art. 792. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790. 2', sin perjuicio de que la sentencia pueda ser anulada; este supuesto último señala que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Por lo tanto es menester no solo el denunciar una errónea valoración de la prueba, sino, más allá, una arbitraria, irracional e ilógica valoración de las pruebas con las que se contaba, denuncia que desde luego no realiza la parte recurrente.

(66) Como ya hemos apuntado antes dos son los extremos sobre los que la parte requiere a la sala su alteración para que la conducta del conductor de la furgoneta se vea agravada, los parámetros velocidad y distancia. Pues bien, sobre la cuestión que creemos es la esencia del presente procedimiento, han depuesto en el acto del plenario numerosas personas, bien testigos que circulaban también por la vía y que nos aportaron, desde la independencia de criterio al carecer de relación con ambos implicados, su particular perspectiva sobre ambos factores, bien peritos que, sin tomar en consideración datos reales más allá de los propios de los desperfectos de la colisión y la posición de los vehículos, pues las distancias y velocidades eran meras apreciaciones sin base, y, en algunos casos con un claro interés partidista, también refirieron sus conclusiones sobre ambos particulares.

(67) Y debemos decir que los datos de la narración fáctica que se critican en el recurso relativos a la distancia a la que se hallaba la motocicleta cuando pudo ser avistada por la furgoneta, unos 150 metros aproximadamente, y la velocidad de la motocicleta, entre 100 y 110 kms/h aproximadamente, no son cuestiones que sean fabulación o exageración de la juzgadora retorciendo el recto contenido de los medios de prueba, sino que pueden perfectamente derivarse de los tomados en consideración de manera razonada y razonable. El que la distancia pudiera haber sido otra, u otra también la velocidad, no creemos que variase ni la calificación de los hechos, que se funda, como ya hemos visto, tanto en la categoría de la infracción administrativa como en que la desatención de la señal implicó una parada de la furgoneta, ni las cuestiones a las que nos referiremos posteriormente referidas a los criterios indemnizatorios.

SÉPTIMO.-(68) La juzgadora, a la hora de fijar la responsabilidad civil del conductor de la furgoneta y de la entidad aseguradora de los daños, establece una reducción del 15% de los que se acrediten sobre la base de que el conductor de la motocicleta circulaba a una velocidad inadecuada que contribuyó, en esa misma medida, a la provocación del accidente. Contra esa cuestión también recurre la acusación particular considerando que esa concausa no existe y no debe ser tenido en cuenta ese parámetro para la reducción del monto indemnizatorio.

(69) Antes que nada debemos hacer constar que esta sala partirá, aunque sinceramente creemos que la cuestión carece también de verdadera trascendencia, de la velocidad aproximada a que se refiere la narración fáctica, entre 100 y 110 kms/h, y no a la velocidad aproximada a que se refiere la fundamentación que obra al folio 20 de la resolución, entre 100 y 120 kms/h aproximadamente. Entendemos, al igual que hemos dicho antes a los efectos de la calificación jurídica del delito, que debemos partir de lo que aparece en la narración y no en la fundamentación, puesto que esta última está al servicio de aquella.

(70) El art. 114 del Código Penal dispone que 'si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los jueces o tribunales pueden moderar el importe de su reparación o indemnización'.Esta es la norma penal que ha de tomarse en consideración para adoptar la resolución que se estime más conducente.

(71) De igual manera se pronuncia el art. 1. 2 de la Ley 35/15 de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que señala que 'cuando la víctima capaz de culpa civil contribuya a la producción del daño se reducirán todas las indemnizaciones, incluidas las relativas a los gastos en que se haya incurrido en los supuestos de muerte, secuelas y lesiones permanentes, en atención a la culpa concurrente hasta un máximo del setenta y cinco por ciento'entendiendo dicha norma que si existe contribución 'si la víctima por falta de uso o por uso inadecuado de cinturones, casco u otros elementos protectores, incumple la normativa de seguridad y provoca la agravación del daño'.

(72) Este precepto nos proporciona una suerte de interpretación legal de lo que se entiende como contribución a la producción del daño, citando el mal uso o no uso de cinturones de seguridad y casco. Somos perfectamente conscientes de que dicho precepto no es una lista de cerrada de contribuciones de la víctima a los daños sufridos, pues la posibilidad de las situaciones no permite referencias estrictas de la realidad, pero somos igualmente conscientes de que para que podamos hablar de contribución de la víctima a la causación de los daños nos habremos de situar ante incumplimientos tan graves y tan generadores de peligro como los dos expuestos. Por ello, el simple incumplimiento de cualquier norma no genera contribución si no admite su comparación en condiciones de igualdad con los casos expresamente señalizados.

(73) En el supuesto que nos ocupa la contribución del fallecido se cifra en una velocidad inadecuada de la motocicleta, cifrada entre un 11% y un 22% aproximadamente, estando de acuerdo todas las partes en que la velocidad permitida en ese tramo de la vía era de 90 kms/h.

(74) La STS de 7-2-19 destaca, sobre la base de que dicho precepto es de aplicación tanto a delitos dolosos y culposos, que 'el alcance del art. 114 del Código Penalse refiere a aquellos casos... en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado... No se trata... de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 del Código Penal... se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los tribunales'.

(75) La STS de 29-5-13 precisaba que dicho precepto 'faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio, lo que no se puede interpretar como una forma de compensar diversas obligaciones opuestas, puesto que solo de la comisión del delito surge como fuente la obligación de reparar o indemnizar y de la provocación o agresión inicial de la víctima aunque exista, si no es considerada y sancionada como delito, no surge por tanto obligación alguna de ese tipo. Pero sí otorga ese artículo al juzgador una amplia discrecionalidad para, tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil'.

(76) La STSJ de Catalunya de 7-1-20 establece que 'quedan al margen de dicho planteamiento los supuestos de agresión exorbitante... en el que frente a la débil provocación de la víctima... la reacción desmedida y desproporcionada de estos, concentrando su agresión en la cabeza primero con los puños y finalmente con una patada, determinó a la postre la muerte de aquella. Esa desproporción... no permite apreciar ninguna contribución digna de consideración de la víctima a la producción del daño finalmente sufrido'.

(77) De las resoluciones anteriores, dedicadas a supuestos dolosos y no imprudentes, como es el que nos ocupa, pueden extraerse sin embargo cuestiones significativas como son, primero, que el hecho fáctico que motiva la aplicación del art. 114 del Código Penal carece de relevancia para la definición de los caracteres del delito, segundo que dicho precepto implica una facultad discrecional pero no arbitraria del juzgador para la moderación de los montos indemnizatorios, y tercero, que no será de aplicación en los supuestos de desproporción entre la conducta delictiva y la conducta que pretende su compensación.

(78) Pero para que las disposiciones de dichos preceptos sean aplicables es preciso que la acción culposa de la víctima tenga una determinada entidad causal dentro del entramado fáctico en el que se produce el daño que es susceptible de reparación o indemnización, de suerte que es preciso realizar una ponderación de su conducta con el fin de comprobar, no solo si existe en la misma un evidente componente de negligencia, sino que la misma ha sido lo suficientemente relevante como para deducir que de no haberse producido los daños hubieran sido sensiblemente menores. Concretamente en el campo circulatorio no sólo es preciso comprobar que por parte de la víctima se ha producido una infracción susceptible de ser tipificada como infracción administrativa sino si, primero, esa infracción ha tenido relación causal eficiente con el accidente y segundo, si esa infracción ha determinado de alguna manera la intensidad de las lesiones producidas.

(79) A modo de ejemplo esta misma sala, en el Rollo de Apelación nº 851/15 estableció como simple ejemplo lo siguiente: 'conducir a velocidad superior a la permitida en un tramo puede ser una circunstancia irrelevante caso de que el contrario se salte una señal de stop, si la velocidad es de 90 kms/h en lugar de 80 kms/h, o puede absorber la totalidad de la causalidad del accidente, como por ejemplo una motocicleta que supere los 200 kms/h en aquel mismo tramo'.

(80) No podemos sustraernos a dos hechos llamativos como son, uno, que el leve incremento de velocidad sobre el permitido administrativamente no está completamente recogido como infracción, siempre y en todo caso, pues debemos recordar que los radares disponen de un error de serie en torno al 4% en los fijos y en torno al 7% en los móviles, de suerte que no se producen sanciones administrativas cuando los excesos pueden hallarse dentro de esos límites, lo que implica una suerte de permisión de ciertos excesos a la que no puede darse trascendencia ni siquiera en vía administrativa, y otro, que la fijación de límites de velocidad es una suerte de designación política para la evitación de accidentes, por lo que debemos recordar que hasta hace bien poco tiempo en vías similares a las que se produce el siniestro la velocidad máxima era de 100 kms/h.

(81) Por todas las razones expuestas la sala entiende que la velocidad a la que circulaba el perjudicado, indeterminada en su expresión concreta, pero entre 10 y 20 kms/h más rápida de lo permitido, según los dictámenes que la juzgadora ha considerado, no supone un exceso decisivo en la producción del accidente y por ello no puede servir para moderar o compensar los montos indemnizatorios a que el condenado y su aseguradora han de hacer frente.

(82) Por todo lo expuesto las indemnizaciones totales serán las siguientes: (i) a Enrique, 71.305 euros por perjuicio personal básico, 407 euros por daño emergente, 6.427'13 euros por gasto de sepelio y 2.879 euros por la mitad de los daños en motocicleta, chaqueta y casco, lo que suma la cantidad de 81.018 euros; (ii) a Gracia, 71.305 euros por perjuicio personal básico, 407 euros por daño emergente, y 2.879 euros por la mitad de los daños en motocicleta, chaqueta y casco, lo que suma la cantidad de 74.591 euros; y a (iii) Guadalupe, 20.370'80 euros por perjuicio personal básico, 407 euros por daño emergente y 5.092'72 euros por perjuicio personal particular al tratarse de la única persona en su categoría, lo que suma la cantidad de 25.870'52 euros. Obviamente, de dichas cantidades habrán de detraerse las sumas que ya hayan sido satisfechas o consignadas por los obligados a su pago.

OCTAVO.-(83) Por último la representación de la acusación particular solicita el pago de los intereses moratorios del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

(84) El texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor establece como las reglas generales sobre los tiempos en que los perjudicados han de ser resarcidos. Concretamente el art. 7. 2 dispone que 'en el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, tanto si se trata de daños personales como en los bienes, el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3 de este artículo', de suerte tal que 'trascurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuera imputable al asegurador, se devengarán intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de esta Ley '. Igualmente se devengarán los intereses de demora 'en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no sea satisfecha en el plazo de cinco días, o no se consigne para pago la cantidad ofrecida'.

(85) El art. 9 de la misma norma previene que 'si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , con las siguientes singularidades: a) No se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización... siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajusten en cuanto a su contenido a lo previsto en el artículo 7.3 de esta Ley . La falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada'. De igual manera, y como norma de cierre, el art. 20. 8ª de la Ley del Contrato de Seguro dispone que 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'.

(86) Así las cosas ha existido un cumplimiento bastante importante por parte de le entidad aseguradora ALLIANZ SEGUROS de sus obligaciones de pago. El día 14-1-19 indemnizó a Enrique en la suma de 62.505'88 euros, a Gracia en la suma de 57.364'18 euros, y a Guadalupe en la suma de 20.696 euros. Si no se satisficieron cantidades más importantes, cercanas o iguales a las que hemos considerado en la presente resolución, fue porque la entidad aseguradora entendió que existía una compensación de culpas y disminuyó el monto indemnizatorio en un 20%.

(87) Procede por todo ello verificar si corresponde algún tipo de interés, por un lado, por la pequeña demora en consignar la cantidad ofertada, que fue entregada el día 14-1-19 pero que fue aceptada el día 7-1-19, y por otro, por no haber consignado la totalidad de la suma objeto de indemnización sino solo una parte. Ya anunciamos que la respuesta es diferente en cada uno de los dos casos.

(88) En efecto, respecto de la primera cuestión, una vez aceptada la oferta a través del mensaje por email del letrado de los perjudicados, no había ninguna razón para que se demorase el pago más allá del tiempo establecido por la ley. Cinco días, como hemos visto anteriormente, es un plazo civil y para su cómputo no se eliminan los días inhábiles. Por ello la consignación realizada el día 14-1-19 está fuera de plazo y los intereses sobre el total han de ser desde la fecha del accidente hasta la fecha de la consignación y sobre la suma efectivamente consignada.

(89) No puede recibir igual solución el hecho de que la entidad aseguradora no haya consignado la totalidad de la indemnización y si solo una parte importante de la misma, equivalente al 80%. En efecto, como ya hemos dejado expuesto, no se incurre en mora cuando la indemnización, total o parcial, 'esté fundada en una causa justificada'y en este caso entendemos que existía una razón atendible desde los puntos de vista teórico y práctico para no pagar la totalidad de las sumas indemnizatorias por causa de muerte a familiares cercanos, tasadas sin error por la propia ley y no dependientes de factores de tablas valorativos, como era el tema de la compensación de culpas.

(90) Efectivamente, desde el primer momento uno de los caballos de batalla del presente procedimiento ha sido la velocidad a la que se acercaba la motocicleta al punto de stop donde colisionó frontalmente con la furgoneta; tanto es así que con base en ella el acusado ha solicitado su absolución, por entender que su culpa no entra en los márgenes de la culpa penalmente relevante, grave o menos grave, a la vista de la velocidad del vehículo a motor.

(91) Más allá de lo que arrojan las pruebas testificales en las que la sala ha puesto su acento principal, se ha considerado durante la fase de instrucción que habían de practicarse varias pruebas periciales para tratar de hacer, en la medida de lo posible, un diagnóstico fiable sobre la velocidad de la motocicleta, y todas ellas, incluso la practicada con mayor imparcialidad de intereses por agentes de los Mossos d'Esquadra, han dado positivo en el sentido de que la circulación de la motocicleta era de una velocidad superior a la autorizada por la vía. Tanto es así que la sentencia de instancia, que nosotros respectamos en tan delicado punto, ofrece unos márgenes aproximados de 10 a 20 kms/h superiores a la de 90kms/h permitida para ese tipo de vía y en aquel concreto tramo.

(92) Pero no sólo eso es lo más importante, sino que la discusión jurídica ha llegado a tal punto que esa velocidad fue considerada un elemento suficiente para fijar una compensación de culpas en la sentencia de la instancia. Con todos los parámetros a su disposición la juzgadora concluyó que esa compensación debía de abarcar un 15% del total de la indemnización, una cifra muy cercana a la que la propia entidad aseguradora había considerado por sí misma. Y realmente se acreditó en la instancia, y mantenemos en esta alzada, que esa velocidad superior a la permitida existía, lo que ocurre es que, como ya hemos dicho en apartados anteriores, no atribuimos a esa velocidad interés relevante en la compensación a la vista de que la salida inopinada del stop fue el hecho esencial, que absorbe con su potencia al resto de las hipotéticas concausas.

(93) Por todas las razones expuestas procede desestimar esta petición de intereses del art. 20 de la Ley del Contrato del Seguro sobre la fracción de indemnización no consignada.

NOVENO.-(94) No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

(95) Suponemos que la inexistencia de condena en costas en la sentencia de la instancia, a la que se refiere la acusación particular, es un mero error que puede ser corregido en esta instancia, dado que por ministerio de la ley, la totalidad de las costas causadas han de imponerse al condenado, incluidas las derivadas del ejercicio de la acusación particular.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación del MINISTERIO FISCAL, DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Faustino, y ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Enrique, Gracia y Guadalupe, debemos REVOCARla resolución recurrida en el sentido tanto de (i) eliminar la compensación de culpas a la hora de fijar el monto al que ha de ascender la indemnización, fijando la de Enrique en la cantidad de 81.018 euros, la de Gracia en la cantidad de 74.591 euros y la de Guadalupe en la cantidad de 25.870'52 euros, como en el de (ii) fijar intereses moratorios sólo por las cantidades consignadas en fecha 14-1-19, desde la fecha del accidente hasta la de su consignación, confirmando los restantes pronunciamientos, entre los que ha de incluirse, por ministerio de la ley, la condena en costas, con inclusión de las de la acusación particular, al condenado, y todo ello sin hacer especial imposición de las causadas en la presente alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al rollo de su razón y remisión al juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación, exclusivamente fundado en infracción de ley por la causa prevista en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada por el magistrado ponente, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la letrada de la Administración de justicia, de lo que doy fe.