Sentencia Penal Nº 171/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 78/2021 de 01 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMO PRIMERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 78/2021-I

SENTENCIA NÚM. 171/22

Ilmas. Señorías

D. Carlos Almeida Espallargas

D.ª María Roser Garriga Queralt

D. Alberto Varona Jiménez

En Barcelona, a 1 de junio de 2022

La Ilma. Sala de la Sección Vigésima Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las presentes diligencias de procedimiento abreviado núm. 78/2021, dimanante de las diligencias previas núm. 16/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Barcelona, por delitos de apropiación indebida y falsedad documental.

Han sido partes acusadas D. Apolonio, con DNI NUM000 y D.ª Gregoria, con DNI NUM001, representados por la procuradora de los tribunales D.ª Ana María Gómez Lanzas Calvo y defendidos por la letrada D.ª Judith Martínez Almendros; y participes a título lucrativo Badagestión, SCP, con CIF J64883275, que ha intervenido en el acto del juicio a través del partícipe D. Candido, representada procesalmente por el procurador D. Anthony Angelo Sabattini y defendida por la letrada D.ª Mónica López Manciñeiras; y Badatenic Serveis Globals, SCP, con CIF J64171648, que ha estado presente en el acto del juicio a través del partícipe D. Jorge Luis Siles Miranda, representada por la procuradora D.ª Rebeca Rabal Llacer y asistida de la letrada D.ª Gemma Ruiz Castillo.

Han sido parte acusadoras, el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por la Federación Catalana de Dardos, representada por la procuradora D.ª M.ª Francesca Bordell Sarro y asistida del letrado D. Eudald Carol Farrerons.

Antecedentes

PRIMERO.-Fase de Instrucción e intermedia.Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia presentada por el Ministerio Fiscal, de fecha registro 29 de noviembre de 2011, contra D. Apolonio y D.ª Gregoria. Dicha denuncia fue admitida en virtud de auto de fecha 9 de enero de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Barcelona, en sus diligencias previas 16/2012.

Una vez practicadas las diligencias necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables y el procedimiento aplicable, se dictó auto de fecha 14 de noviembre de 2017, acordando la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado y se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las acusaciones particulares para interesar la apertura de juicio oral o solicitar el sobreseimiento de la causa, con el siguiente resultado:

i) El Ministerio Fiscal (folios 588 y siguientes) interesó la condena de los acusados D. Apolonio y D.ª Gregoria como autores penalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74, 252 y 250.1.5º del Código Penal intermedio en vigor a parte de 23 de diciembre de 20210 hasta el día 1 de julio de 2015 como más beneficioso para los acusados en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil contenido por particular de los artículos 74, 390.1.1º, 2º y 3º y 392.1 del Código Penal, intermedio en vigor a partir de 23 de diciembre de 2010 hasta 1 de julio de 2015 como más beneficioso para los acusados, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 como muy cualificada, a las penas para cada uno de los acusados de 3 años y 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 12 euros y 4 meses de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Así como las costas por mitad de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal. En concepto de responsabilidad civil, se interesa que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a la Federación Catalana de dardos en la cantidad de 102.616,98 euros, debiendo responder de 24.075,75 euros Badagestión, SCP a título de partícipe lucrativo de acuerdo con el artículo 122 del Código Penal y de 21.286,23 euros Badatecnic Serveis Globals SCP a título de partícipes lucrativo de acuerdo con el artículo 122 del Código Penal, cantidades todas ellas a incrementar en lo que resulte de la aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

ii) La acusación particular (folios 605 y siguientes) solicitó la condena de los dos acusados como autores penalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 250.1.5è, 252 siguientes y concordantes del Código Penal, en la modalidad denominada desde la reforma de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo como administración desleal, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal relativo al delito continuado, y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil contra particulares de los artículos 390.1 1r, 2n y 3r y 392.1 CP, en concurso medial del art. 77 CP, y en relación con el artículo 74.1 relativo al delito continuado (se aplica la legislación vigente entre el 23 de diciembre de 2010 y 1 de julio de 2015 como más beneficiosa para los acusados), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas (en aplicación de los artículos 70.1, 74.1, 77, 250, 252.1, 390.1 y 392 del Código Penal) para cada uno de los acusados de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 25 euros, con 6 meses de privación de libertad como responsabilidad subsidiaria en caso de impago. Procede asimismo la condena al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, en aplicación del artículo 123 del Código Penal. En concepto de responsabilidad civil, se solicitó que se condene a los acusados Sres. Apolonio y Gregoria, junta y solidariamente, a abonar a FCD la suma de 104.246,26 euros, más la aplicación en su caso de los intereses de mora del artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La cantidad señalada se reclama en virtud de lo establecido en los artículos 100, 108, 112, 114, 116, 117 y 781.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 109 y siguientes del Código Penal que permite que en todo juicio penal se puedan ejercitar las acciones civiles de los hechos denunciados. De la cantidad de 25.753,45 euros e intereses, ha de responder así mismo Badagestión, SCP a título de partícipe lucrativo según el artículo 122 del Código Penal. De la cantida de 21.237,81 euros e intereses, ha de responder así mismo Badatenics Serveis Globals, SCP, a título de partícipes lucrativo según el artículo 122 del Código Penal.

Abierto el Juicio Oral mediante auto de 20 de abril de 2018 se dio traslado a la defensa de los acusados, que presentaron escrito conjunto de calificación provisional de fecha 11 de junio de 2018 e interesaron su libre absolución (folios 632 y siguientes); y a los partícipes a título lucrativo, presentando la representación procesal de D. Candido escrito de conclusiones provisionales en fecha 12 de marzo de 2021. Badatecnic Serveis Globals, SCP no presentó escrito de calificación.

SEGUNDO.- Fase de juicio oral (i)Recibidas por turno de reparto las anteriores diligencias en esta Sección de la Audiencia Provincial, se registraron como Procedimiento Abreviado núm. 78/2021. En fecha 11 de noviembre de 2021 se dictó auto de admisión de pruebas. A continuación, se señaló fecha para la celebración del juicio oral, que tuvo lugar durante los días 5 de abril y 5 de mayo de 2022 con la asistencia de todas las partes. Badatecnic Serveis Globals, SCP compareció a través de D. Joaquín y Badagestión Martínez Serrano, a través de D. Candido.

2.1 Cuestiones previas.Las partes formularon tres cuestiones previas:

i) El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron que se proceda a reproducir la declaración del testigo fallecido D. Jose Francisco por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo suficiente su lectura obrante a los folios 532 y siguientes, sin ser necesario la reproducción de la grabación si las partes no se oponen. Frente a dicha solicitud, las defensas interesaron que se reproduzca la grabación de D. Jose Francisco.

La sala admitió la reproducción de la grabación del sistema Arconte, alterando el orden de la práctica de la prueba para reproducirla en último lugar.

ii) La defensa de Badatenic Serveis Globals, SCP solicitó la nulidad de las actuaciones porque la letrada ha sido designada de oficio para la defensa de los intereses del Sr. Joaquín y no de la mercantil Badatenic. Alegó que no ha participado en la instrucción y que no ha sido citada durante la investigación. La defensa de Badagestión, SCP. y de D. Apolonio y D.ª Gregoria se adhirió a dicha solicitud. Frente a dicha pretensión, el Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron a la nulidad. Las partes alegan que han solicitado la petición de responsabilidad civil contra la mercantil. La acusación particular alega además que el Sr. Joaquín aparece como partícipe en el folio 846 y que se les dio traslado para que formulasen escrito de defensa.

La sala desestimó la solicitud de nulidad in vocepor los motivos que reproduciremos en el fundamento de derecho primero. La defensa formuló protesta y esgrimió la vulneración del derecho de defensa.

iii) El Ministerio Fiscal solicitó que D. Candido declarase en condición de testigo, lo que fue denegado por la sala al comparecer como partícipe a título lucrativo y tener la condición de parte propia del proceso civil.

2.2 Desarrollo del juicio.Durante la primera sesión del juicio oral se practicó toda la prueba admitida con la salvedad de la testifical de D. Jose Francisco, fallecido, cuya declaración instructora a través del sistema Arconte se reprodujo por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y las testificales de D.ª Marta y D.ª Melisa, que fueron renunciadas: i) interrogatorio de los acusados; ii) interrogatorio de parte de D. Candido; iii) testifical del agente de los Mossos d' Esquadra con TIP NUM002; iv) testifical del agente de los Mossos d' Esquadra con TIP NUM003; v) testifical de D. Anibal; vi) testifical de D. Arcadio; vii) testifical de D. Pedro Miguel; viii) testifical del legal representante de la Federación Catalana de Dardos, D. Bartolomé; y ix) pericial Caligráfica de los agentes de los Mossos d' Esquadra con TIP NUM004 y NUM005.

A continuación, tuvo lugar el trámite de conclusiones definitivas. Las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

2.3 Trámite de conclusiones, informe y derecho a la última palabra.En la segunda sesión, tuvo lugar el trámite oral de informes. Finalmente, se concedió el derecho a la última palabra a los acusados, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Alberto Varona Jiménez, quien expresa el parecer unánime de la sala.

Hechos

PRIMERO.-En el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2008 y el 8 de septiembre de 2010, el acusado D. Apolonio, presidente de la Federación Catalana de Dardos -entidad de carácter privado sin ánimo de lucro, declarada de utilidad pública e inscrita en el registro de clubs, asociaciones y federaciones deportivas del Consell Catalá de l'Esport, organismo dependiente de la Generalitat de Cataluña-y D.ª Gregoria, tesorera de la federación - ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y unidos sentimentalmente al tiempo de los hechos-, puestos mutuamente de acuerdo y aprovechando sus respectivos cargos, con el fin de obtener un ilícito beneficio patrimonial, dispusieron en beneficio propio de un total de 57.255 Euros de las cuentas de la federación. La disposición se realizó a través de distintas operaciones bancarias, efectuadas de forma consciente, voluntaria y sin justificación alguna, sin que aquella cantidad haya sido reintegrada.

SEGUNDO.-Dichas operaciones fueron las siguientes:

i) Disposiciones de efectivo de las cuentas de la federación por un total de 14.350 Euros:

ii) Transferencias desde de las cuentas de la federación a una cuenta titularidad de los acusados por importe de 24.149 Euros en los términos que se detallan a continuación:

iii) Cobro en efectivo de cheques con cargo a cuentas de la federación por el acusado Sr. Apolonio por importe de 18.156 Euros en los términos que se detallan a continuación:

TERCERO.-El acusado Sr. Apolonio, de común acuerdo con la otra acusada, Sra. Gregoria, idearon una estratagema para poder justificar ante la Generalitat de Cataluña la percepción de las subvenciones obtenidas, a través de la emisión de facturas simuladas por servicios no recibidos, siendo conscientes que de esta forma se alteraba la seguridad del tráfico jurídico mercantil.

Para ello contaron con la colaboración de D. Candido, contra el que no se han dirigido actuaciones penales, quien mantenía una relación de amistad y posteriormente profesional con el acusado Sr. Apolonio. El Sr. Candido era partícipe junto a su esposa, D. Apolonia, de la sociedad Badagestión, SCP. Además, disponía de un poder general para administrar y regir también el patrimonio de su esposa, que abarcaba su participación en la mercantil Badatécnic Serveis Globals, SCP, cuyos partícipes eran D. Joaquín y la propia esposa del Sr. Candido.

Como consecuencia de ello, en el periodo comprendido entre el 29 de mayo de 2008 y 21 de septiembre de 2009, las sociedades Badagestión, SCP, y Badatécnic Serveis Globals, SCP emitieron diversas facturas a cargo de la Federación Catalana de Dardos, en las que simulaban haber prestado determinados servicios inexistentes o haber surtido determinados productos no suministrados a dicha federación, por importe total de 46.991,26 euros.

En concreto, el detalle de las facturas es el siguiente:

No ha quedado probado que los acusados se apropiasen de más cantidades que las enumeradas en los dos primeros hechos probados ni que las mercantiles obtuvieran algún tipo de beneficio por la emisión de tales facturas.

CUARTO.-La causa estuvo completamente paralizada más de tres años en la fase de instrucción entre el 6 de julio de 2011 y el 5 de mayo de 2015, por causas ajenas a los acusados o su defensa.

Fundamentos

PRIMERO.-CUESTIÓN PREVIA DE NULIDAD DE LAS ACTUACIONES

1. La letrada D.ª Mónica López Manciñeiras solicitó la nulidad de las actuaciones al alegar que había sido designada de oficio para la defensa de los intereses del Sr. Joaquín y no de la mercantil Badatenic Serveis Globals, SCP. Alegó que no ha participado en la instrucción y que no ha sido citada durante la investigación.

2. La defensa de Badagestión, SCP y de D. Apolonio y D.ª Gregoria se adhiririeron a dicha solicitud. Frente a dicha pretensión, el Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron a la nulidad. Las acusaciones alegaron que solicitaron la petición de responsabilidad civil contra la mercantil y que el Sr. Joaquín aparece como partícipe de la mercantil Badatenic Serveis Globals, SCP en el folio 846 de las actuaciones y que en tal condición se le dio traslado para que formulase escrito de defensa.

3. El cauce procesal que debe ser analizado es el siguiente:

i) El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesan en sus escrito de conclusiones provisionales (folios 588 y siguientes) que se declare la responsabilidad civil a título de partícipes lucrativos de las mercantiles Badagestión, SCP y Badatecnic Serveis Globals SCP de acuerdo con el artículo 122 del Código Penal.

ii) Con fecha 20 de abril de 2018 el juzgado instructor acuerda la apertura de juicio oral contra los acusados y requiere de prestar fianza a ambas mercantiles en dicha condición. Se les emplaza para comparecer con abogado y procurador, y poder presentar escrito de defensa.

iii) Diligencia de ordenación de fecha 8 de febrero de 2021, con el siguiente contenido: ' Visto el estado de las presentes actuaciones se constata que la entidad BADATECNIC SERVEI GOLBAL, SCP está constituida por un socio ( Joaquín, con DNI NUM006, además de por Apolonia), con el que no se ha practicado hasta el día de la fecha el traslado acordado en el atuo de apertura de juicio oral de fecha 20.04.18(...)' (folio 911)

iv) Diligencia de notificación del auto de apertura de juicio oral vía exhorto al Sr. Joaquín (folio 918)

v) Diligencia de ordenación de fecha 25 de marzo de 2021 en la que se acuerda designarle abogado y procurador de oficio al Sr. Joaquín, dejando constancia expresa en su calidad de participe a título lucrativo de Badatecnic Serveis Globals, SCP (folio 919)

vi) La designa de la procuradora de los tribunales y la letrada es de fecha 27 de marzo y 31 de marzo de 2021 (folios 926 y 927).

vii) Por diligencia de ordenación 13 de abril de 2021 ' se tiene por designado para la representación de Joaquín en su calidad de partícipe a título lucrativo de la entidad BADATECNIC SERVEI GLOBAL, SCP a la Procuradora REBECA RABAL LLACER y a la abogada GEMMA RUIZ CASTILLO(...)' (folio 928).

viii) Diligencia de entrega de fecha 19 de abril de 2021 de las copias de la causa escaneada (folio 933).

ix) Diligencia de ordenación de fecha 10 de mayo de 2021 donde se deja constancia de que, transcurrido el plazo, dicha representación procesal no ha presentado escrito defensa (folio 934).

4. A la vista de este itinerario procesal, resulta evidente que la designa del Sr. Joaquín lo fue en calidad de partícipe a título lucrativo de la entidad mercantil Badatecnic Serveis Global, SCP y no como persona física desligada de aquella. Es cierto que la intervención en el proceso de los responsables a título lucrativo se produce una vez dictado el auto de apertura de juicio oral, a raíz de los escritos de acusación presentados por las partes y que no participaron en la fase de instrucción, cuando el juzgado instructor lo podría haber acordado con anterioridad, pero no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando, aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte; y decimo esto porque su llamada al procedimiento se produce en condición de responsables civiles.

6. El artículo 615 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispone que ' cuando en la instrucción del sumario aparezca indicada la existencia de la responsabilidad civil de un tercero con arreglo a los artículos respectivos del Código Penal, o por haber participado alguno por título lucrativo de los efectos del delito, el Juez, a instancia del actor civil, exigirá fianza a la persona contra quien resulte la responsabilidad'. El artículo 616 del mismo texto legal determina que ' la persona a quien se exigiere la fianza o cuyos bienes fueren embargados podrá, durante el sumario, manifestar por escrito las razones que tenga para que no se la considere civilmente responsable y las pruebas que pueda ofrecer para el mismo objeto'. Por último, el artículo 619 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal precisa que ' para todo lo relativo a la responsabilidad civil de un tercero y a los incidentes a que diere lugar la ocupación y en su día la restitución de cosas que se hallaren en su poder se formará pieza separada, pero sin que por ningún motivo se entorpezca ni suspenda el curso de la instrucción'.

7. En presente caso, la parte que ahora esgrime la nulidad tuvo la posibilidad de exponer las razones para considerar que no debía responder civilmente y proponer las pruebas, pero ni presentó escrito de defensa ni planteo la nulidad cuando tuvo conocimiento de las actuaciones, sin que por tanto resulte ahora el momento procesal oportuno de conformidad con el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Tesis acusatoria y tesis de la defensa

8. Con el objeto de facilitar el seguimiento de la exposición, diremos en primer lugar que el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan la condena de los acusados como autores de un delito continuado y agravado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular. Las acusaciones sostienen que durante los años 2008 a 2010 los acusados, puestos de común acuerdo y con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, aprovecharon sus respectivos cargos de presidente y tesorera de la Federación Catalana de Dardos, para apropiarse de la cantidad de 57.255 euros, propiedad de la federación, a través de diferentes operaciones bancarias. Asimismo, los acusados, puestos mutuamente de acuerdo entre sí y con D. Candido, a quien unía una estrecha relación personal y profesional con el acusado Sr. Apolonio, emitieron unas facturas a nombre de las sociedades Badagestión, SCP y Badatécnics Serveis Globals, SCP y a cargo de la Federación Catalana de Dardos, en las que simulaban haber prestado determinados servicios inexistentes o haber surtido determinados productos no suministrados a la Federación Catalana de Dardos, incorporando dicho importe a su patrimonio. En el caso del Ministerio Fiscal cifra esta segunda cantidad en 45.361,98 Euros y en el caso de la acusación particular, 46.991,26, fruto de algunas diferencias en cuanto a números de facturas e importes.

9. Por el contrario, la defensa, que no cuestiona que los acusados eran miembros de la Junta directiva de la Federación entre 2004 y el 28 de junio de 2010 y ostentaban los cargos de presidente y tesorera, sostiene que no es cierto que la sociedad sufriese ningún menoscabo. La línea de descargo se sustenta en que la ejecución del presupuesto correspondiente a los años 2008 y 2010 fue sometido a la aprobación de la Junta Directiva y la Asamblea general, y posteriormente rindieron cuentas delante de la Administración Deportiva de la Generalitat, sin objeciones. La defensa niega que los acusados destruyesen documentación como esgrimen las acusaciones.

SEGUNDO.- Motivación fáctica.

10. En el presente fundamento de derecho vamos analizar el armazón probatorio que acredita el relato de hechos probados, y así iremos analizando y valorando cada uno de los medios de prueba en relación con los distintos hechos que hemos declarado probados.

11. Comenzando por los hechos probados primero y segundo, vamos a analizar sucesivamente los siguientes aspectos fácticos: i) prueba de la titularidad de las cuentas bancarias de la Federación Catalana de Dardos; ii) acreditación de las operaciones bancarias que contienen las tablas incorporadas a los hechos probados y que son objeto de acusación; iii) atribución de la realización de dichas operaciones a los acusados; y iv) prueba de la apropiación inequívoca y definitiva por parte de los acusados.

12. En cuanto a la titularidad de las cuentas bancarias que aparecen enunciadas en los hechos probados como fuente de origen de las operaciones bancarias, obra al folio 786 del anexo III una comunicación de la entidad bancaria la Caixa, de fecha 23 de septiembre de 2011, en la que se informa que la Federación Catalana de Dardos era titular de las cuentas bancarias NUM007, NUM008 y NUM009. Aquella comunicación es un documento privado, procedente de un tercero, en este caso una entidad crediticia, que no ha sido impugnado y que lógicamente merece plena credibilidad en el marco del principio de libre valoración de la prueba.

13. Las operaciones bancarias descritas en las tablas que figuran en el hecho probado segundo (recordemos, extracciones en efectivo, cobro de cheques y transferencias bancarias) están también documentadas. Así obra a los folios 808 a 833 del anexo III el informe de movimientos bancarios correspondiente a los años 2008 a 2010 de aquellas tres cuentas bancarias de que era titularidad la federación. En dicho informe, constan una serie de asientos ordenados por fecha, en los que aparece el importe del movimiento y los conceptos asociados al mismo. Asimismo, obra a los folios 835 a 838 del mismo anexo información de la Caixa de los cheques cargados en las cuentas bancarias anteriormente citadas terminadas en 784 y 1493, en los que se especifica fecha de cargo, número de cheque, e importe.

14. Hemos analizado dicha documental para cotejar los movimientos al amparo del artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. También obra en las actuaciones, a modo de pericial de inteligencia, un informe de la División de Investigación Criminal de los Mossos d'Esquadra, de fecha 7 de noviembre de 2011, obrante a los folios 7 y siguientes del tomo I, en los que se ha analizado la documental y se han cifrado las cantidades apropiadas. Sobre la base de estos medios probatorios, la documental, que tampoco ha sido impugnada, en tanto procede de un tercero de confianza, merece pleno valor probatorio y acredita cada una de las disposiciones en efectivo con cargo a las citadas cuentas en el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2008 y el 10 de mayo de 2010, cada una de las transferencias realizadas desde las cuentas de la federación entre el 5 de febrero de 2008 y el 2 de febrero de 2010 y los cheques cobrados por el acusado con cargo a las cuentas de la federación en los términos descritos pormenorizadamente en los hechos probados, a cuyo contenido nos remitimos para evitar su reiteración en este fundamento más allá de la siguiente recapitulación:

i) Catorce disposiciones de efectivo de las cuentas de federación mediante talones reintegro por un total de 13.300 Euros, con importes entre los 150 euros y los 7.600 euros, entre el 29 de enero de 2008 y el 22 de febrero de 2010,

ii) Cuatro reintegros del cajero automático de la cuenta bancaria de la federación por importe total de 650 euros entre el 14 de abril de 2010 y el 10 de mayo de 2010.

iii) Veinticinco transferencias desde de las cuentas de la federación a la cuenta de los acusados por importe de 24.149 Euros, en el periodo comprendido entre el 5 de febrero de 2008 y el 2 de febrero de 2010, con importes entre 80 euros y 8.000 euros.

iv) Treinta y seis cheques cobrados en efectivo con cargo a cuentas de la federación por el acusado Sr. Apolonio por importe total de 18.156 Euros, con importes individuales de hasta 3.000 euros, en el periodo comprendido entre el 8 de abril de 2008 y el 29 de mayo de 2009.

15. La atribución de las citadas operaciones a los acusados viene determinada ante todo por las funciones que ellos desempeñaban. Los acusados eran las personas que durante su mandato tenían acceso y disposición a los fondos de la federación. Así lo ha reconocido el propio acusado D. Apolonio, quien ha manifestado que ' ostentó el cargo de Presidente de la Federación Catalana de Dardos desde 2004 al 26 de junio de 2010(...) la gestión parte la llevaba él(...) no había gestoría externa(...) la acusada era la tesorera(...)'. El acusado ha declarado también que 'en aquel momento hacía otro trabajo en productos químicos y se podía permitir el lujo de hacer la gestión de la federación, que no era remunerado'

16. Además, en el caso de las transferencias y del cobro de cheques tenemos prueba directa de la participación de los acusados. Así consta al folio 845 del anexo III escrito de la Caixa, de fecha 19 de octubre de 2011, donde se comunica que la cuenta corriente (destino de las transferencias bancarias) NUM010 era titularidad de los dos acusados en el periodo comprendido entre el 25 de octubre de 2001 y el 10 de febrero de 2010. En el caso de los cheques, ya hemos indicado que obra a los folios 835 a 838 del anexo II información de la Caixa de los cheques cargados en las cuentas bancarias anteriormente citadas terminadas en 784 y 1493, en los que se especifica también la persona que los cobró en efectivo: el ahora acusado D. Apolonio.

17. La pregunta que cabe plantearse es si estamos ante un saqueo de fondos de la federación para beneficio propio de los acusados o si por el contrario es simplemente una gestión (irregular) de los fondos para pago de gastos derivados del funcionamiento de la federación. Tal pregnta constituye realmente la primera de las cuestiones controvertidas en este proceso. A continuación expondremos y valoraremos la prueba practicada.

18. En primer lugar, contamos con la versión exculpatoria de los dos acusados, que como vamos a ver a continuación justifican aquellas operaciones bancarias por el funcionamiento de la propia federación. En cuanto a las extracciones en efectivo, vía cheque o vía efectivo, el acusado Sr. Apolonio ha declarado que 'las disposiciones estaban realizadas a su nombre porque no había nada esconder'. En concreto, el acusado ha explicado ' que se pagaban en efectivo los gastos de los jugadores y técnicos(...) Pasaban por la federación y se les hacía anticipo de fondos(..) y luego presentarían la documentación para el cobro de dietas (...) Dichos gastos requerían para su abono de un documento que se tenía que entregar en la federación por los gastos de kilometraje y dietas, por lo que no era operativo realizar transferencias bancarias por pequeños importes a cada uno de los jugadores'. Preguntado en concreto por el reintegro de 7.600 euros efectuado el 3 de febrero de 2010, el acusado ha manifestado que ' fueron para pagar los gastos producidos como motivo de un viaje'y ha añadido que 'hay comunicaciones de mi persona comunicando los gastos que se habían realizado'.

19. Respecto a las transferencias bancarias, el acusado Sr. Apolonio ha manifestado que ' las tarjetas de la federación tenían un límite de saldo por lo que utilizaban su tarjeta personal. Las transferencias se hacían en su nombre, sin ocultarlas. Estaba en la contabilidad'.Asimismo, el acusado ha declarado que en ocasiones prestó dinero de su cuenta a la federación, lo que era normal y los siguientes en la junta directiva también lo hicieron, y lo documentó en la contabilidad. En concreto, el acusado menciona un préstamo efectuadoen el año 2006 y así se reflejó en los libros de contabilidad. La existencia de este préstamo es confirmada por la acusada Sra. Gregoria, que se ha limitado a contestar las preguntas de su letrada.

20. El acusado Sr. Apolonio ha explicado también los motivos de cese en el cargo de presidente. El acusado ha declarado que ' en el año 2008 salió la posibilidad de que la Federación Catalana de Dardos fuese reconocida por la Federación Internacional. Necesitaban recursos económicos. Se les condicionó a que aceptaran en la federación a un comisario político, Celso, a lo que él y la junta directiva se opusieron. Ello provocó una suspensión de la subvenciones, que le provocó un voto de censura dentro de la federación. El voto de censura fue ganado por la presidencia y la junta directiva. Hubo que presentar todos los balances para acreditar que era un problema económico. En 2010, visto que no se recuperaban y que la Generalitat no les ayudaba presentó la renuncia a su cargo'.

21. Además ambos acusados han negado haberse aprovechado de la federación ni haberse quedado con dinero. Los dos acusados han negado también haber destruido documentación. Además, los acusados han esgrimido que la Junta directiva estaba informada de todo lo que se pedía y no había nadie que protestase. Posteriormente se rendían cuentas en la Asamblea y posteriormente en la Generalitat y no hubo nunca ninguna objeción.

22. Frente a esta versión exculpatoria de los acusados realizada al amparo del derecho a no confesarse culpables, contamos con un informe económico/financiero y de gestión obrante a los folios 973 y siguientes del anexo III, de fecha 10 de abril de 2011, firmado por algunos miembros de la federación: los Sres. Arcadio, Edmundo, Jose Francisco y Bartolomé. En dicho informe se comunica que las partidas de los balances de cuentas anuales de 2007 a 2009 no se corresponden con la realidad económica y financiera de la federación y no se encuentran depositadas en los libros contables de la federación y no tienen justificación documental.

23. Lógicamente, no se trata propiamente de un informe pericial sino que debe ser valorado en el marco de la prueba testifical en tanto ha sido ratificado en sala y sometido a contradicción. En primer lugar, contamos con el testimonio de tres testigos que aseveran que cuando la nueva junta directiva accedió a las oficinas no pudo localizar la documentación contable, ni en papel ni en soporte digital. En concreto, el testigo D. Arcadio, que actualmente es secretario de la federación (sin formación económica, solo conocimientos de contabilidad básica de una pequeña empresa) y que en la fecha de los hechos era un simple jugador federado, ha declarado que ' fue a buscar las llaves de la federación a la acusada y le dijo que ni la tenía(la documentación) ni se la iba a dar, que eso lo llevaba el acusado(...) entró en las oficinas y se encontró todos los papeles amontonados por el suelo(...) una torre sin disco duro(...) en el ordenador portátil no había nada de información(...) no había contabilidad alguna, ni en soporte físico ni electrónico(...) Le requirieron al acusado para que dijese donde estaba la documentación. Lo pidieron con burofax y nunca se les entregó(...) Las cuentas bancarias estaban a cero'.

24. En el mismo sentido, el testigo D. Jose Francisco, cuya declaración instructora practicada con todas las garantías y en presencia de la defensa, se ha introducido vía artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El testigo, que al tiempo de los hechos era defensor del jugador y posteriormente con la nueva junta ostentó el cargo de vicepresidente, tras manifestar 'que la junta tenía dudas de la gestión económica (les hizo sospechar que si todos los jugadores pagaban dinero por una inscripción, no entendían que no hubiese un trofeo o una medalla)', declaró que 'le pidieron la llave y se encontraron todo tirado por el suelo(...) Nada de documentación contable'.

25. También ha declarado en el acto de la vista D. Anibal, quien ha manifestado que al tiempo de los hechos no tenía ningún cargo en la junta de los acusados y que él era simplemente un jugador federado.El Sr. Edmundo ha testificado que cuando los acusados dejaron los cargos, la junta posterior le avisó para que les asesora cuando se encontraron un desbarajuste de papeles'.El testigo ha explicado que la Sra. Gregoria les dio las llaves. En la federación no se encontraba ninguna documentación, no se encontró el libro diario de contabilidad. Allí no estaban los documentos, solo los balances, que es lo que presentaba en la Asamblea. Los documentos justificativos no estaban. Los ordenadores estaban vacíos. Había un disco duro fuera y se lo llevaron para analizar pero no sacaron nada.

26. Este testigo ha aportado otros datos relevantes. El Sr. Edmundo, que ha manifestado que había trabajado como analista financiero,ha declarado que él se limitó a ordenar y que vio operaciones sospechosas porque no se encontraba la contrapartida del pago. A través de los extractos bancarios, vieron salidas y entradas de dinero. En estos extractos había muchas cosas que no cuadraban.El testigo ha declarado que no había dinero en caja y que en los balances no había deudas. Sin embargo, con posterioridad aparecieron reclamaciones: Vodafone, General Electric por el leasing de una fotocopiadora, los gastos de comunidad del local y los gastos de cancelación por una competición que se tenía que hacer en Barcelona. Asimismo, el testigo ha explicado que ' participó en algún torneo como director deportivo. Las dietas iban a cargo de la federación', pero el testigo ha afirmado que no sabe cómo se cobraba.

27. Sobre la existencia de estas deudas también se ha pronunciado el testigo D. Pedro Miguel, secretario del Club de dardos La Xarxa, quien ha declarado que asistió a una Asamblea de observador. En la misma se presentaron el balance y los ingresos y gastos. Luego llegaron las reclamaciones: local de alquiler, fotocopiadora, Vodafone y los gastos derivados del campeonato.

28. Por último contamos con la testifical de D. Bartolomé, quien ocupaba el cargo de vocal en la Junta Directiva entre los años 2009 a 2010 y que posteriormente en el año 2013 asumió el cargo de Presidente. El testigo ha explicado que ' en las asambleas presentaban el balance y el acusado les decía que esta revisado por la Generalitat y que estaba bien(...) No presentaban el diario y se fiaban(...) El balance no daba pérdidas pero luego hubo un reconocimiento de deudas(...) Con la gestión posterior fueron pagando las deudas reconocidas(...) Una vez que la federación tuvo reconocimiento de la deuda, aplicó esa información a la contabilidad a través de una asesoría contable externa'.

29. El testimonio de estos testigos no solo ha resultado lógico y racional, sin que se haya puesto de manifiesto ninguna contradicción con lo manifestado en instrucción, sino que aparece corroborado objetivamente por una triple vía: i) constan en las actuaciones sendos burofaxes de 25 de octubre de 2010, obrante a los folios 699 a 706 del anexo III, en los que se requiere a los acusados para la entrega de la documentación y soportes informáticos, sin que los mismos hayan sido aportados a la causa; ii) el agente de los Mossos d' Esquadra con TIP NUM002, que elaboró un informe a solicitud de Fiscalía, y que lógicamente es totalmente ajeno al procedimiento, ha manifestado que ' le pidieron al acusado documentación y no les dio nada'; iii) obra en las actuaciones la documental que acredita la existencia de aquellas deudas. Así por ejemplo consta comunicación de finques Feliu de fecha 23 de agosto de 2010 reclamando la cantidad de 2.478,85 euros correspondientes a los años 2009 y 2010 (folio 1013 del anexo III); comunicación de Gabinet Gorriz-Arias, de fecha 10 de marzo de 2011, reclamando gastos de alquiler por importe de 16.246,64 euros (folio 1015 del anexo III); y iv) dichas deudas no aparecen en el balance del año 2009.

30. En relación con el préstamo que se invoca por el acusado que efectuó a la sociedad, lo que consta en las actuaciones es que los acusados solicitaron un préstamo personal en fecha 1 de agosto de 2008 por importe de 7.600 Euros. En concreto, en los folios 367 y siguientes encontramos un escrito de Caixabank, de fecha 3 de marzo de 2016, al que se adjunta un contrato de préstamo núm. NUM011, otorgado a favor de los acusados, por importe de 7.600 euros, con un interés del 11,15%, periodicidad mensual, a empezar a pagar el 1 de septiembre de 2008, con una carencia de 6 meses y un periodo de amortización en 12 mensualidades. Total 8.623,51 (con intereses y comisiones). En interés de la parte prestataria se conviene la obligación de devolver el capital y los intereses a favor de la Caixa en un pagaré. Ante la falta de una pericial hemos examinado con detalle los balances de situación del año 2008 y no hemos sido capaces de encontrar la debida correlación ni en las cuentas, lo que es más importante, aparece una transferencia a favor de la sociedad por dicho importe. A lo dicho hay que añadir que en la comunicación se informa que el préstamo fue cancelado el 12 de junio de 2009, casualmente cuatro días después de una transferencia efectuada en fecha 8 de junio de 2009 desde las cuentas de la federación a la propia de los acusados por importe de 8.000 euros (véase folio 160 del tomo I).

31. Completa la prueba de cargo de que estamos ante un verdadero saqueo de las cuentas de las federación la aportación de una serie de facturas emitidas por las mercantiles Badagestión, SCP y Badatecnic Serveis Globals, SCP, con cargo a la Federación Catalana de Dardos y que en el hecho probado tercero consideramos que no responden a trabajos realizados. Dada la vinculación como prueba indirecta de la existencia real de voluntad apropiatoria, procede insertar y analizar en este momento la prueba de cargo del tercer hecho probado.

31bis. Tres son las cuestiones a probar en relación con estas facturas: en primer lugar, su propia existencia; en segundo lugar, si las facturas respondían a algún negocio jurídico real o por el contrario fueron instrumentalizadas para la des- patrimonialización de la sociedad; y en tercer lugar, la vinculación de los dos acusados con estas facturas.

32. Respecto a la primera cuestión, las facturas emitidas por las mercantiles Badagestión, SCP y Badatecnic Serveis Globals, SCP en los términos detallados en el hecho probado tercero (emisor, fecha, número de factura, importe y concepto), quedan acreditadas documentalmente en los siguientes términos:

33. La cantidad total factura es de 46.991,26 euros, que coincide con la reclamada por la acusación particular tras el análisis y cotejo de cada documento (el Ministerio Fiscal reclamaba una cantidad diferente fruto de una discordancia entre los importes del escrito de acusación y los importes de las facturas 713 y 987 del anexo III)

34. En segundo lugar, en cuanto a si las facturas respondían a algún negocio jurídico real o por el contrario fueron instrumentalizadas para la des-patrimonialización de la sociedad, tenemos distintos medios de prueba. Como pruebas de descargo, contamos con la versión del acusado Sr. Apolonio y del partícipe a título lucrativo D. Candido.

35. El acusado Sr. Apolonio lo ha negado. El acusado ha manifestado que las dos empresas eran proveedores de servicios para la federación. Como tenían picos de tesorería, buscaban concentración en la facturación y en los pagos, y estas empresas se lo permitían. Para ello contactaba con Candido, que eran conocidos de la zona, quien a su vez tenían a Joaquín (el Sr. Joaquín) de intermediario, que le proveía a Candido. Eran empresas de gestión.

36. Por su parte, D. Candido, que ha declarado como parte civil en representación de la mercantil Badagestión, SCP, llamada al procedimiento como responsable a título lucrativo, ha afirmado que era administrador de esta mercantil, cuya propiedad ostentaba al 50% con su mujer. Asimismo, era propietario del 1% de Badatecnic Serveis Globals, SCP. El Sr. Candido ha manifestado que ' eran autónomos, empresas de servicios, y tenían muchos clientes(...) Al Sr. Apolonio le conocía del barrio y entablaron amistad(...) A la federación de dardos se le hicieron unas camisetas y un par de torneos (montaje), pero él no llevaba esto. Tenía un colaborador que se encargaba de todo esto(...)'. Preguntado en concreto por el montaje del torneo de Puig Reig, ha declarado que 'sabe que se hizo un torneo, con escenario. La empresa no tenía infraestructura, por lo que se subcontrató'.El Sr. Candido no ha podido explicar por qué unas facturas son de una sociedad y otras de otra ni tampoco cómo le pagaban las facturas dado que no lo recuerda, pero solo cobró por trabajos efectuados. Además ha declarado que 'p iensa que se presentaron las facturasen Hacienda. De la gestión se encargaba en la gestoría (...) se extravió toda la documentación, en un momento anterior a que le requiriesen las mismas(...) salió de España en 2009 y volvió a los 3 años. Mientras el no estaba no sabe si se seguían haciendo cosas'.Al Sr. Candido se le han exhibido las facturas obrantes a los folios 986 y siguientes y solo ha reconocido las tres primeras (folios 986, 987 y 988), que se corresponden con el torneo de Puig Reig. Exhibidos los recibís obrantes a los folios 993, 995 y 997, ha manifestado que no los recuerda.

37. Como pruebas de cargo, contamos nuevamente con el informe económico/financiero y de gestión obrante a los folios 973 y siguientes del Anexo III, de fecha 10 de abril de 2011, firmado por los Sres. Arcadio, Edmundo, Jose Francisco y Bartolomé, en el que se comunica igualmente que no hay restos del material, ni inventarios de entradas y salidas de las supuestas compras de material. El informe ha sido introducido también a través de las testificales en el acto de la vista. En este sentido, el testigo Sr. Edmundo, al que ya hemos aludido, ha declarado que ' cuando un club organiza una competición los gastos los asume cada club. Nunca ha visto a terceros hacer montajes. No conoce de nada a los responsables a título lucrativo'.

38. También es relevante el testigo D. Arcadio, quien ha manifestado que vieron facturas 'que no se correspondían con servicios hechos a la Federación que tuvieran conocimiento'.El testigo ha explicado que ' él era encargado de dos clubs: El Prat y San Andreu de la Barca. Organizaron dos torneos no oficiales en los años 2006 y 2008 y no cobraron nada. Cada club montaba su campeonato. Habló con otros Presidentes y le comunicaron que el campeonato lo había organizado y montado el club. Había facturas de petición de servicios y lo negaron.No le suena las empresasresponsables a título lucrativo'.

39. También ha declarado D. Pedro Miguel, secretario del club la Xarxa, que organizó un torneo por el 25 aniversario del club en el pabellón Puig Reig. El testigo ha manifestado que el torneo lo pagaron ellos, sin poder precisar el coste, y que no recibieron ninguna ayuda de la federación. En concreto, el testigo ha declarado inicialmente que la federación no contribuyó con carteles y que las copas las pagó el club con ayuda del Ayuntamiento. A tal efecto, el testigo las facturas que el club abonó y que obran en los folios 760 a 781 del anexo III. Sin embargo, posteriormente el Sr. Pedro Miguel no ha sido capaz recordar si la federación se puso en contacto con ellos, si la federación contribuyó con pizarras electrónicas y si se hicieron otro tipo de carteles con cargo a la federación.

39bis. Contamos también con el testimonio del agente de los Mossos d' Esquadra con TIP NUM002, al que también ya hemos mencionado, quien ha manifestado 'que elaboró un informe a solicitud de la Fiscalía. El presidente había hecho una administración irregular de los fondos que recibían de las subvenciones y para justificarlo habían hecho uso de facturas de servicios no prestados con facturas falsas. El interlocutor fue el secretario de la nueva junta: carecían de documentación del acusado durante su cargo. Por ello, estudiaron los movimientos bancarios. Le pidieron al acusado documentación y no les dio nada.Citaron a la mujer de D. Candido y aportó facturas. Muchas de ellas no habían sido hechas de su puño y letra(...) Hablaba de un individuo de Badalona que subcontrataba estos servicios, pero no presentó ninguna factura(...) las empresas no tenían actividad alguna y no tenían trabajadores'.

40. Relevante también es el hecho de que, tal como resulta de la información de la Agencia Tributaria obrante a los folios 515 a 520 del tomo II, las dos mercantiles no van a declarar las citadas operaciones a través del modelo 347.

41. Acreditada la existencia de las facturas y su carácter simulado, es el momento de analizar la vinculación de los acusados con la emisión de las facturas. La vinculació es clara. El razonamiento es el siguiente:

i) La vinculación entre los acusados ya ha sido expuesta.

ii) El acusado Sr. Apolonio tenía una relación de amistad y posteriormente profesional con el responsable a título lucrativo, D. Candido, puesto que fueron socios de una sociedad, Barquimia, SCP, tal como resulta de la información mercantil obrante a los folios 848 a 850 del anexo III.

iii) El Sr. Candido era copropietario de las mercantiles emisoras de las facturas que estamos analizando, Badagestión, SCP y Badatecnic Serveis Globals, SCP. Concretamente, Badagestión, SCP era propiedad de D. Candido y de su esposa D.ª Apolonia al 50%; y Badatecnic Serveis Globals, SCP era propiedad al 90% de la Sra. Apolonia (folios 846 y 851 y siguientes del anexo III). Además, el Sr. Candido tenía un poder general para administrar y regir el patrimonio de su esposa, otorgado delante del Notario de Barcelona Sr. Emilio Roselló García el 2 de febrero de 2010 (folios 741 a 750 del anexo III).

iv) Como un indicio más, podemos valorar que el acusado D. Apolonio se negó a efectuar un cuerpo de escritura. Así consta en el acta de cuerpo escritura de 9 de junio de 2016, asistido de letrado (folio 427 del tomo II). Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en especial su sentencia núm. 892/2008 de 26 de diciembre de 2008, la negativa a realizar una prueba pericial de cuerpo de escritura se valorará como cualquier otro indicio dentro del proceso penal.

v) Obra en las actuaciones un informe pericial de grafística, de fecha 19 de abril de 2017, elaborado por los Mossos d' Esquadra con TIP 9747 y NUM005, pertenecientes a la Unidad Central de Documentoscopia del área central de criminalística y que ha sido ratificado y sometido a contradicción en el plenario (folios 544 a 551). Los peritos caligráficos han explicado que cotejaron la letra de los recibís obrante a los folios 990 (recibo de cobro núm. NUM012 emitido por Badagestión, SCP, de fecha 14 de septiembre de 2009, por importe de 2.672,93 euros, en concepto de pago de la factura NUM013), 993 (recibo de cobro emitido por Badatecnic Serveis Globals, SCP, de fecha 21 de septiembre de 2009, por importe de 3.591,36 euros, en concepto de pago de la factura NUM014) y 995 (recibo de cobro núm. NUM013, de fecha 7 de mayo de 2009, por importe en número de 3.742,10 euros (no coincide con el importe en letra), en pago de la factura núm. NUM013 con la ficha auxiliar del servidor de imágenes del documento nacional de identidad a nombre del Sr. Apolonio. Tras comparar los documentos, los peritos concluyen que el autor es el mismo. Asimismo, los peritos han explicado que encontraron gestos tipo para llegar a la conclusión de que podría ser autoría del acusado, pero tienen el déficit de carecer de un cuerpo de escritura. Con el cuerpo de escritura, la conclusión sería más categórica.

vi) El propio partícipe a título lucrativo ha negado las facturas obrantes a partir del folio 989 y siguientes, y lógicamente no hay otro beneficiario que los propios acusados.

42. Valorando en su conjunto la prueba practicada, la sala considera acreditada de forma inequívoca la distracción de los fondos de la federación. En la balanza probatoria, frente a la versión exculpatoria de los acusados, sin otra acreditación que su propia palabra, encontramos la prueba objetiva y sin ningún género de duda de disposiciones de efectivo de las cuentas de federación a favor de los acusados, incluidas veinticinco transferencias bancarias con destino a la cuenta titularidad de los acusados. La desaparición de la documentación contable, orquestada por los acusados y la emisión de facturas a cargo de la federación por servicios no prestados permiten inferir de forma lógica y racional que no se trataba simplemente de una gestión anómala al mezclar los bienes públicos y privados, sino de una apropiación en toda regla. No obstante, dicha apropiación debe circunscribirse a los importes de las transferencias, disposiciones en efectivo y cobro de cheques, pero no al importe de las facturas, cuya finalidad instrumental entendemos que se limitó a justificar ante la Generalitat la percepción de las subvenciones. No ha quedado probado documentalmente que efectivamente esas cantidades, que aparecen facturadas, fuesen abonadas a las mercantiles o su importe acabase vía directa en las cuentas de los acusados.

43. La defensa esgrime que ni la Junta Directiva ni la Asamblea ni la Generalitat apreciaron ningún indicio de delito, y que se ha cumplido con la normativa administrativa. En este sentido, el acusado Sr. Apolonio, que ha manifestado que los ingresos eran producto de subvenciones, cuotas de licencias de club y aportaciones de empresas de datos electrónicos, parte privada y pública, ha declarado que la gestión de la federación estaba sometida a una normativa oficial. La gestión era mancomunada de la Junta Directiva, con supervisión de la Asamblea y verificada por la Generalitat, y en la asamblea se presentaba la documentación que acompaña a los libros de contabilidad porque así lo manda la legislación. A tal efecto, junto al escrito de defensa (folios 632 y siguientes) se han aportado las resoluciones del Consell Català de l'Esport de depósito de documentación relativa a la rendición de cuentas por la Federación Catalana de Dardos de los ejercicios 2010, 2011 y 2012 (folios 636 y siguientes). Obran asimismo en el Anexo I las resoluciones correspondientes al depósito relativo a los ejercicios 2008 y 2009 (folios 216 y siguientes).

44. Pero lo cierto es que esta línea de descargo carece del valor exculpatorio que pretende otorgarle la defensa, y ello por varios motivos: en primer lugar, el hecho de que las cuentas estuviesen supervisadas y no se detectasen irregularidades al tiempo de su presentación no constituye ninguna patente de corso. Basta mirar al mundo que nos rodea para verificar los casos de corrupción que se han producido sin que los organismos públicos de control los detectasen en tiempo real; en segundo lugar, porque, como ha explicado el testigo D. Anibal, a la Asamblea y a la Generalitat solo se presentaban los balances, no el libro diario de contabilidad, por lo que difícilmente se pueden detectar irregularidades si lo que se presenta es un balance de situación, en el que se hace constar y cuadrar el activo y el pasivo, o la cuenta de explotación, sin justificar las operaciones bancarias realizadas. Y un buen ejemplo son la testificales expuestas sobre la aparición posterior de deudas que no constaban en el balance.

CUARTO.- Calificación jurídica.

45. En primer lugar, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado y agravado de apropiación indebida de los artículos 74.2, 252 y 250.1.6 del Código Penal, todos ellos en su redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, que en el caso de los artículos 74 y 252 venía dada por la Ley Orgánica 15/2003 y en el caso del artículo 250 por la redacción original del Código Penal de 1995.

46. Las acusaciones solicitaban la aplicación de la ley intermedia (la vigente entre el 23 de diciembre de 2010 y el 1 de julio de 2015) por ser más favorable para los acusados. Lo cierto que examinada en su conjunto la normativa aplicable no observamos ningún efecto favorable.

47. De los preceptos que resultan de aplicación en este fundamento de derecho así como en el ámbito penológico, el único que se vio afectado por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 una vez que los acusados habían dejado sus cargos en la federación (26 de junio de 2010), fue el artículo 252 del Código Penal. Con anterioridad a dicha reforma, el legislador establecía como circunstancia agravante específica que la apropiación indebida revistiese ' especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', lo que la jurisprudencia venía cuantificando en 36.000 euros. La reforma de 2010 mantuvo la horquilla penológica del artículo 252 del Código Penal, pero introdujo una nueva circunstancia específica agravante de los delitos de estafa y apropiación indebida consistente en que el valor de lo defraudado supere los 50.000 euros, que no existía con anterioridad, al tiempo que mantenía la anterior agravante suprimiendo la referencia al valor de la defraudación.

48. Tampoco resulta más favorable la regulación actual por cuanto la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, además de desligar los tipos penales de apropiación indebida y administración desleal en los nuevos artículos 252 y 253 del Código Penal, agrava el tratamiento del concurso medial del artículo 77 del Código Penal solicitado por las acusaciones, dándole un tratamiento diferente al concurso ideal, al imponerse una pena superior a la que correspondería a la infracción más grave, en la línea de lo que se venía demandado por un sector doctrinal y jurisprudencial que consideraba que el concurso medial no es más que una especie de concurso real.

49. Regresando a la calificación jurídica, el artículo 252 del Código Penal al tiempo de los hechos castigaba a los que ' en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

50. En el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia (por todas, STS 149/2008 de fecha 24 de enero) para la comisión de un delito de apropiación indebida: i) en primer lugar, los acusados ostentaban facultades de disposición sobre las cuentas de la Federación Catalana de Dardos por desempeñar respectivamente las funciones de presidente y tesorera de la federación. Por consiguiente, tenían una posesión legítima sobre el dinero depositado en las cuentas, con obligación de gestionarlo y destinarlo a los fines previstos en los estatutos de la federación, o dicho con otras palabras, la entrega se había realizado por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos; ii) en segundo lugar, los acusados han realizado una de las conductas típicas de apropiación, en este caso distracción del dinero público procedente de las cuentas de la federación hacia su propio patrimonio, sin punto de retorno; iii) en tercer lugar, lo anterior ha producido un perjuicio patrimonial para la Federación Catalana de Dardos al no haber podido recuperar el dinero distraído; y iv) en cuarto y ultimo lugar, concurre el dolo como elemento subjetivo del tipo, consistente en la conciencia y voluntad de los acusados de abusar de la confianza de la federación, disponiendo de los fondos como propios, en perjuicio de aquella y en este caso en provecho propio.

51. Nos encontramos ante un delito continuado del artículo 74.1 del Código Penal, y ello por cuanto se realizaron múltiples operaciones bancarias con una identidad de sujeto activo y pasivo, a partir de un mismo dolo defraudador, idéntica dinámica comisiva y proximidad temporal. Al tratarse de infracciones contra el patrimonio, resulta de aplicación el artículo 74.2 del mismo texto legal, que determina que habrá que tener en cuenta el perjuicio total causado para la determinación de la pena. Como consecuencia de ello, concurre el subtipo agravado del artículo 250.1 del Código Penal, concretamente la circunstancia agravante específica prevista en el núm. 6 relativa a que la estafa revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que introdujo el subtipo agravado de que el valor de lo defraudado superase los 50.000 euros, aquella circunstancia agravante resultaba de aplicación cuando por ejemplo el valor de lo defraudado superase los 36.000 Euros ( STS 1034/2007), como es el presente caso resultado de sumar la totalidad de las disposiciones efectuadas

52. En segundo lugar, los hechos son constitutivos también de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular de los artículos 74, 390.1. 2.º y 392 del Código Penal, en su redacción dada al tiempo de comisión de los hechos. El artículo 392 del Código Penal castigaba al particular 'que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390'.

53. En este caso, la falsedad consiste en la emisión de unas facturas que no responden a ningún negocio jurídico y que tuvieron por objeto no tanto justificar el apoderamiento de fondos como han esgrimido las acusaciones sino justificar ante la Generalitat el destino de las cantidades obtenidas en concepto subvenciones, lo que en opinión de la sala justifica que podamos hablar de documentos mercantiles como solicitan las acusaciones.

54. Obsérvese que la cuestión no es baladí, porque la naturaleza del documento mercantil determina la aplicación de un tipo penal con un castigo punitivo superior al de los documentos privados del artículo 395 del Código Penal así como la posibilidad de aplicar una regla concursal diferente en los casos de estafa al integrar el artículo 395 del Código Penal como elemento del tipo que se produzca en perjuicio de terceros.

55. La sala es conocedora de la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 232/2022, de 14 de marzo, que procede a realizar una interpretación restrictiva del concepto de documento mercantil. La jurisprudencia había venido acogiendo tradicionalmente un concepto muy amplio de documento mercantil como todo aquel que recoja una operación de comercio o que tenga validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirva para demostrarlas y dentro de este concepto amplio tenían cabida lógicamente las facturas o albaranes. Sin embargo, la reciente Sentencia del Pleno mencionada acoge un concepto restrictivo que venía reclamando un sector de la doctrina, al exigir para que merezcan tal consideración ' que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel' -vid. STS 695/2019, de 19 de mayo de 2020 , 755/2018, de 12 de marzo de 2019, 159/2018, de 5 de abril, 571/2005, de 4 de mayo-. Lo que algunos autores han identificado con el valor ejecutivo del documento mercantil y otros con las exigencias de ciertas formalidades para su otorgamiento(...) documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico mercantil'.

56. Tras exponer el bien jurídico protegido por el artículo 392 del Código Penal relativo a la seguridad del tráfico jurídico mercantil, la propia resolución ejemplifica la falsedad de qué documentos podría comprometer dicho bien jurídico: ' los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc'.

57. Y esto último entendemos que concurre en el presente caso. Algunas de las facturas elaboradas fueron aportadas a la Generalitat para justificar el destino de las subvenciones recibidas, por lo que entendemos que no resulta suficiente la protección penal prevista mediante el artículo 395 del Código Penal en tanto que tenía virtualidad para generar una idoneidad lesiva colectiva y afectar al tráfico jurídico mercantil.

58. Clarificada la consideración de las facturas emitidas como documentos mercantiles en el presente caso, debemos señalar que, tras la aprobación del Código Penal de 1995, el legislador despenalizó para los particulares una especifica modalidad o falsedad ideológica cual es la del nº 4 'faltar a la verdad en la narración de los hechos'. Así, como hemos indicado, el artículo 392 del Código Penal (actual 392.1) castiga ' al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses'.Ahora bien, es importante señalar que esto no quiere decir que toda falsedad ideológica sea impune, tal como ha tenido ocasión de precisar el Tribunal Supremo ( STS 519/2015, de 23 de septiembre), puesto que será punible cuando la mendacidad pueda reconducirse a alguna de las restantes modalidades de falsedad documental, a saber, que dicha mendacidad i) suponga alterar los elementos o requisitos esenciales del documento ( núm. 1 del artículo 390.1 del Código Penal); ii) suponga simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad ( núm. 2 del artículo 390.1 del Código Penal); o iii) se suponga en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o se atribuya a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho (núm. 3 del citado precepto).

59. En el presente caso, la falsedad ideológica es reconducible al número 2 del artículo 390.1 del Código Penal. Siguiendo a la STS 338/2019, de 3 de julio, estaremos en el número 2 del artículo 390.1 del Código Penal si lo que se lleva a cabo es una ' simulación completa del documento, de modo que, en apariencia, se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad o en su mayor parte (...)Quedan fuera, pues, las expresiones mendaces que no integran tal simulación, porque el documento se considera en su totalidad auténtico, aunque algunas expresiones o datos no lo sean (...)'.O dicho con otras palabras recogidas en la STS 425/2021, de 19 de mayo: ' la diferenciación entre los párrafos 2 y 4 del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en si mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente(...)'.

60. Y esto es en definitiva lo que sucede en el presente caso en el que las facturas aportadas son una creación instrumental de un documento relativo a un negocio absolutamente inexistente, cuya realidad se pretende simular con el objetivo de justificarex postel cobro de las subvenciones públicas.

QUINTO.- PARTICIPACIÓN

61. De los citados delitos son responsables penalmente en concepto de coautores los dos acusados de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

62 Como recuerda la reciente STS 71/2021, de 28 de enero, citando la 1045/2012, de 27 de diciembre 'la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo.

63. En el presente caso, concurren ambos elementos: existe un mutuo acuerdo previo para la apropiación inherente facilitado por sus cargos en la federación y su relación de pareja, acuerdo que es aceptado por los dos acusados, siendo ellos dos las personas encargadas de la gestión de los bienes de la federación y los beneficiarios directos de aquellos traspasos patrimoniales. Además, concurre el elemento objetivo consistente en la realización conjunta del hecho como propio. A tal efecto, es importante tener presente, que no se exige un acto de ejecución por parte de cada acusado sino una contribución al hecho que tenga conexión y sentido con los actos de ejecución propiamente dichos y que esté temporalmente unidas a los mismos. En el caso de las transferencias, aunque desconozcamos quién fue el que realmente dio la orden material de ejecutar transferencia, no cabe duda de la coautoría, dado que ellos eran las personas que podían disponer de ese dinero y las mismas se realizan a la cuenta bancaria titularidad de ambos acusados. En el caso de los cheques, es el acusado Sr. Apolonio quien ejecuta materialmente la conducta típica al efectuar el cobro material; pero la contribución de la acusada aparece inescindible en la medida que las operaciones son contemporáneas a las transferencias reseñadas y el cobro se produjo con la colaboración imprescindible de la acusada en su condición de tesorera de las cuentas de la federación, quien en tal condición podemos decir que tenía igualmente el dominio funcional del hecho.

SEXTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

64. Concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, que es solicitada por el propio Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Dicho precepto cataloga como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

65. Para delimitar los contornos de aplicación de esta atenuante podemos traer a colación la STS 715/2020, de 21 de diciembre, que recuerda que son cuatro los requisitos necesarios para la aplicación de esta atenuante: ' 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.Ahora bien, es importante destacar que son dos los factores confluyentes que pueden conducir a su apreciación: en primer lugar, el derecho ser oído en un plazo razonable, al que se refiere el artículo 6 del Convenio de Roma de 1950, ' que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril )';y en segundo lugar, el derecho ser juzgado sin dilaciones indebidas propiamente dicho al que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución, ' que son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales'.

66. En el presente caso, la causa estuvo completamente paralizada más de tres años en la fase de instrucción entre el 6 de julio de 2011 y el 5 de mayo de 2015, sin que ello sea imputable a los acusados o sus defensas. No es la única paralización que se ha producido. Así también podemos destacar que desde el dictado del auto de procedimiento abreviado de fecha 11 de noviembre de 2017 (folios 580 y siguientes) transcurrieron casi cuatro meses hasta que el Ministerio Fiscal evacuó el traslado para la presentación del escrito de acusación (folios 605 y siguientes). Presentado el escrito de defensa el 11 de junio de 2018, transcurrió casi un año hasta que se acordó su unión por diligencia de ordenación de fecha 29 de mayo de 2019 (folio 741).

67. Por consiguiente, podemos afirmar que no solo el juicio no se ha celebrado en un plazo razonable (once años desde la incoación), sino que existen interrupciones y dilaciones importantes en la tramitación de la causa que superan holgadamente los tres años.

68. Queda por dilucidar si nos encontramos ante una atenuante ordinario o muy cualificada. A tal efecto podemos recurrir también a la STS 650/2018, de 14 de diciembre, que ' tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida 'extraordinaria' en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante. En concreto, en relación a la dilación se exige que supere el concepto de 'extraordinaria', que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril , 320/2018, de 29 de junio )'.

69. Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años).' Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

70. Estos son los términos temporales que tenemos en el presente caso, con una tramitación que ha durado más de 11 años, por lo que, en aplicación de lo expuesto, entendemos que se trata de una duración desmesurada que justifica la aplicación de la atenuante como muy cualificada como interesaba el propio Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- PENALIDAD

71. En orden a realizar el proceso de individualización de la pena debemos partir de la relación concursal que une a ambos delitos. Las acusaciones consideran que nos encontramos ante un concurso medial porque las facturas falsas fueron medio necesario para que los acusados pudiesen incorporar las cantidades facturadas a su patrimonio. Ya hemos razonado previamente que esto no ha quedado debidamente probado. El desplazamiento patrimonial ya se había producido o se estaba produciendo a través de las disposiciones en efectivo, transferencias o cobro de cheques generalmente por importes pequeños, sin correlación con las cantidades facturadas. No consta en los movimientos bancarios que las concretas cantidades facturadas se transfiriesen ni a los acusados ni a terceros. Por ello, la instrumentalización de dichas facturas no es previa al desplazamiento patrimonial sino a la fase posterior con el único objetivo plausible de encubrirlo y justificar el gasto ficticio de las subvenciones ante la Generalitat, a la que solo se presentaban los balances y las cuentas de explotación. En estas circunstancias, la sala considera que la calificación jurídica correcta no es la del concurso medial sino real.

72. Ello obliga a plantearnos si es posible castigar ambas infracciones por separado sin vulnerar el principio acusatorio. Como es sabido, lo que impide aquel principio es que se salvaguarde el derecho a ser informado de la acusación formulada, que no se genere indefensión y se condene por un título de condena que no haya podido ser objeto de defensa, que no es el caso, y que no se imponga una pena superior a la solicitada por las partes, que debe ser la frontera punitiva que no puede sobrepasarse por esta sala.

73. Ya adelantamos que en este caso la calificación concursal resulta en la práctica irrelevante a efectos penológicos. Desarrollemos esta afirmación. El artículo 77.2 del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, equiparaba el tratamiento punitivo del concurso ideal y medial, al disponer que ' en estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones'. Comoquiera que en este caso, como vamos a ver, el castigo conjunto del concurso medial resulta más gravoso que castigar separadamente las infracciones, como sería propio del concurso real, el resultado deviene idéntico.

74. La infracción más grave teniendo en cuenta el grado de ejecución y participación es la del delito continuado y agravado de apropiación indebida, puesto que está castigado en el artículo 250.1 del Código Penal con una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, mientras que el delito de falsedad en documento mercantil cometido por un particular tiene una horquilla de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses. Aplicando la mitad superior que impone el artículo 77.2 del Código Penal sobre el marco penal de la apropiación indebida (sin aplicar el artículo 74.1 del mismo texto por lo que diremos posteriormente), el marco penal a manejar es de tres años y seis meses a seis años de prisión, y de nueve a doce meses de multa. Sobre este marco penal así individualizado habría que aplicar igualmente la regla segunda del artículo 66.1 del Código Penal, que obliga a imponer la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

75. Para determinar si procede la atenuación de uno a dos grados debemos valorar varios parámetros: i) se trata de una única atenuante; ii) el tiempo que se ha dilatado la causa es importante, pero su duración ya la hemos tenido en cuenta para poder apreciar la atenuante como muy cualificada y abrir la posibilidad de bajar un grado. Por consiguiente, consideramos que resulta proporcionado rebajar un único grado el marco penal, lo que arrojaría una horquilla de un año y nueve meses a tres años y seis meses menos un día en el caso de la pena de prisión, y de cuatro meses y quince días a nueve meses menos un día en el caso de la multa.

76. Ahora procedamos a individualizar cada tipo penal por separado. Comenzando por el delito de apropiación indebida, está castigado en el artículo 250.1 del Código Penal con una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Aunque el delito es continuado, en este caso no procede aplicar el artículo 74.1 del Código Penal, que obliga a imponer la pena en la mitad superior habida cuenta de que se incurriría en la prohibición de doble valoración. Y ello es así dado que ninguna de las disposiciones efectuadas supera el límite jurisprudencial de 36.000 euros que fijaba la jurisprudencia para la aplicación de la agravante específica de especial gravedad antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de manera que el total del perjuicio causado ya ha sido tenido en cuenta para convertir el tipo básico de apropiación indebida del artículo 252 en tipo agravado del artículo 250.1. Por consiguiente, el marco penal aplicable sigue siendo de uno a seis años de prisión, y de seis a doce meses de multa.

77. Comoquiera que el delito está consumado, el grado de participación es de autoría, no existe error de prohibición y no concurre ninguna eximente incompleta, no procede la degradación de ningún grado por estos motivos y, en atención a lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal, debemos partir del citado marco penal antes de acudir al artículo 66 del Código Penal. En este caso, procede aplicar la regla segunda del artículo 66.1 del Código Penal. Por lo expuesto previamente, consideramos que resulta proporcionado rebajar un único grado el marco penal, lo que arroja un arco punitivo de seis meses a un año menos un día, y de tres meses a seis meses de multa.

78. Por su parte, el delito de falsedad en documento mercantil cometido por un particular tiene una horquilla punitiva de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses. En este caso, inherente a la continuidad delictiva, sí resulta de aplicación del artículo 74.1 del Código Penal, lo que arroja un marco penal un año y nueve meses de prisión a tres años, y de nueve a doce meses de multa. Aplicando el artículo 66.1.2º y rebajando un grado el marco penal por los motivos expuestos, que sirven igualmente de aplicación, el marco penal resultante es de diez meses y quince días a un año, ocho meses y veintinueve días, y de cuatro meses y quince días a nueve meses menos un día de multa.

79. Basta comparar los límites mínimos y máximos de las penas privativas de libertad de ambas combinaciones para comprobar que en este caso resulta más beneficioso castigar las infracciones por separado.

80. Dicho lo anterior, en orden a cuantificar la pena a imponer por el delito de apropiación indebida dentro del marco penal individualizado (recordemos prisión de 6 meses a 11 meses y 29 días, y multa de 3 a 5 meses y 29 días), debemos valorar especialmente el importe de lo defraudado, ligeramente superior al límite que consideraba la jurisprudencia para la aplicación del subtipo agravado. Ambos acusados, que mantenían una relación de pareja sentimental, carecen de antecedentes penales y se beneficiaron conjuntamente de los bienes apropiados.

81. Valorando conjuntamente las anteriores circunstancias, entendemos que las de naturaleza fáctica impiden la imposición de una pena mínima para salvaguardar el principio de proporcionalidad y, en aplicación de la teoría dogmática del espacio de juego, aconsejan acudir a una sub-horquilla en la parte superior del marco penal prefijado, en la que sí podemos valorar la carencia de antecedentes penales. La sala entiende que, a pesar de responder ambos como coautores, la sala entiende que en el caso de la apropiación indebida la conducta del acusado merece un mayor reproche penal, y ello por cuanto, si bien ambos eran titulares de la cuenta bancaria donde se transfirieron más de 24.000 euros desde las cuentas de la federación, fue el acusado el autor material de los cobros de los cheques por importe de 18.156 Euros.

82. Por ello, por el delito de apropiación indebida se impone al Sr. Apolonio una pena de prisión de 11 meses y 15 días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, y multa de 5 meses con una cuota diaria de 6 euros, al no haberse acreditado ingresos superiores, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas del artículo 53.1 del Código Penal; y a la acusada Sra. Gregoria la pena de prisión de 10 meses y 15 días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, y multa de 4 meses y 15 días con una cuota diaria de 6 euros, al no haberse acreditado ingresos superiores, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas del artículo 53.1 del Código Penal

83. En orden a delimitar cuantitativamente la pena por el delito de falsedad documental dentro del marco individualizado previamente (prisión de 10 meses y 15 días a 1 año, 8 meses y 29 días; y multa de 4 meses y 15 días a 8 meses y 29 días), procede valorar también las circunstancias del hecho y las personales de los autores. En el caso de la falsedad documental, valoramos el tipo de documento mercantil falsificado (facturas), el grado de falsificación (documento inauténticos completamente, porque dichos servicios no se prestaron), su instrumentalización para encubrir el delito de apropiación indebida y el daño económico cuantificado ocasionado a la Federación Catalana de Dardos a modo de defraudación de fondos públicos. Como circunstancia personal, debe valorarse la carencia de antecedentes penales por parte de ambos acusados. Ponderando ambas circunstancias en los términos expuestos, consideramos proporcionado imponer las penas mínimas de prisión de 10 meses y 15 días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, y multa de 4 meses y 15 días con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas del artículo 53.1 del Código Penal.

OCTAVO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

84. En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicitó que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a la Federación Catalana de Dardos en la cantidad de 102.616,98 euros, debiendo responder 24.075,75 euros Badagestión, SCP a título de partícipe lucrativo de acuerdo con el artículo 122 del Código Penal y de 21.2866,23 euros Badatecnic Serveis Globals, SCP a título de partícipe lucrativo, cantidades todas ellas a la que habrá que incrementar los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La acusación particular formula también la misma petición de responsabilidad civil, aunque con unas cantidades ligeramente superiores: 104.246,26 euros, 25.753,45 euros y 21.237,81 euros respectivamente.

85. La pretensión civil que se ejercita tiene su fundamento legal en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, que determinan el derecho a la restitución e indemnización de los daños y perjuicios causados. Al amparo de estos preceptos, la acusación particular, y por extensión el Ministerio Fiscal, están legitimadas para reclamar la restitución de las cantidades apropiadas por los acusados acreditadas documentalmente en el hecho probado segundo y que ascienden al total de 57.255 Euros. A dicha cantidad habrá que sumar los intereses solicitados del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De dicha cantidad responderán conjunta y solidariamente los acusados por aplicación del artículo 116 del Código Penal al haber sido condenados por el delito que origina el daño patrimonial.

86. Las acusaciones solicitaban que se declarase la responsabilidad civil de las mercantiles Badagestión y Badatecnic Serveis Globals, SCP a título lucrativo por los importes de las facturas emitidas. El artículo 122 del Código Penal determina que ' el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación'.

87. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 507/2020 y 227/2015) ha precisado el concepto jurídico de partícipe a título lucrativo como aquel que se ha beneficiado en los efectos del delito sin haber participado en el mismo, ni como autor, ni como cómplice. El tercero a título lucrativo.Y ha establecido las siguientes notas:

'a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta; b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del C. Penal ; c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna; d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita -- art. 1305 C. Civil --. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento sin causa ilícita -- STS 324/2009 de 27 de marzo --; e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material --o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento / enriquecimiento lucrativo que haya tenido; f) La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones'.

88. Lo cierto es que en este caso no ha quedado acreditado ni que los acusados se apropiasen de las cantidades que constan en las facturas más allá de los importes de las disposiciones, transferencias y cheques, ni que estas mercantiles obtuvieran ningún tipo de aprovechamiento, en tanto que ni tan siquiera las facturas se presentaron en la Agencia Tributaria. Por consiguiente, procede absolver a ambas mercantiles de la responsabilidad civil que se les solicitaba.

NOVENO.- COSTAS PROCESALES

89. El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que ' en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales'.Aplicando lo dispuesto en el artículo 240.1.º, procede condenar a los acusados al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, a partes iguales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1. CONDENAR a los acusados D. Apolonio y D.ª Gregoria como coautores penalmente responsables de un delito continuado y agravado de apropiación indebida en concurso real con un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, con la concurrencia en ambos delitos de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas siguientes:

1.1 Por el delito de apropiación indebida, al acusado Sr. Apolonio, la penas de PRISIÓN DE 11 MESES y 15 DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 5 MESES con una cuota diaria de 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago.

1.2 Por el delito de apropiación indebida, a la acusada Sra. Gregoria, la pena de PRISIÓN DE 10 MESES y 15 DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 4 MESES y 15 DÍAS con una cuota diaria de 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago.

1.3 Por el delito de falsedad documental, para cada uno de los acusados la pena de prisión de 10 MESES Y 15 DÍAS, y MULTA de 4 MESES Y 15 DÍAS con una cuota diaria de 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago.

2. CONDENAR a los acusados D. Apolonio y D.ª Gregoria al pago de las costas procesales.

3. CONDENARa los acusados D. Apolonio y D.ª Gregoria a indemnizar conjunta y solidariamente a la Federación Catalana de Dardos en la cantidad de 57.255 Euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4. ABSOLVERa las mercantiles Badagestión, SCP y Badatecnic Serveis Globals, SCP de la responsabilidad civil que se les solicitaba a título de partícipe lucrativo.

Inscríbase esta sentencia en Registro Central de Medidas Cautelares, Requisitorias y Sentencias no Firmes. Firme esta resolución, inscríbase en el Registro Central de Penados.

Únase el original de esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos.

Notifíquese esta sentencia a la acusada, al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que esta resolución no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia, autorizado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes al de su sentencia.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos