Sentencia Penal Nº 171/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 512/2022 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 171/2022

Presidente

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Magistrados/as

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Dª. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña, a 23 de junio de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 512/2022,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en los autos de Juicio Rápido nº 97/2022 , sobre delito de robo con violencia o intimidación; siendoapelanteD. Santiago,representado por el Procurador D. D. BARTOLOMÉ CANTO CABEZA DE VACA y defendido por el Letrado D. IVÁN JIMENO MORENO; y apeladoel MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 3 de mayo de 2022, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo:'Que debo condenar y condenoa Santiago como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en local abierto al público a la pena de CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a AUTOMÁTICOS RENO S.L. con la cantidad de 16.400 euros e intereses legales del artículo 576 LEC .

Se acuerda la sustitución de la pena de CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN por la expulsión del territorio español durante el plazo de SEIS AÑOS.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Santiago, interesando su revocación y que, en su lugar, se acuerde la libre absolución de D. Santiago.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 23 de junio de 2022.

Hechos

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'El día 31 de diciembre de 2021, Santiago, estuvo en el Salón de Juegos Reno de la CALLE000 de Pamplona hasta la 1.22 horas.

Tras abandonar el establecimiento, regresó a la 1.49 h con otra ropa más holgada pero con las mismas zapatillas y con un gorro que tapaba su moño.

Estando solo en el local, rompió una botella esparciendo los cristales con su pie, mientras apoyaba su mano en una balda de madera y subió a los baños tras gritar 'perdón'.

Cuando la empleada Bibiana empezó a barrer los cristales, el Sr. Santiago bajó las escaleras y portando un cuchillo de cocina, le dijo 'abre la puerta y no toques nada' para inmediatamente agarrarla del cuello por detrás con su brazo y entrar en el habitáculo donde están las cajas fuertes.

Le pidió que abriera la caja fuerte a la que las empleadas no tienen acceso y al manifestarle este extremo, se acercó a otra caja fuerte que se encontraba abierta y se apoderó de 16.400 euros en billetes que había en la caja y que antes Suray había contado, diciéndole después que se tirara al suelo y que no mirara mientras se iba.

El Local de Juegos es propiedad de la empresa Automáticos Reno S.A., no habiendo sido indemnizados por ningún seguro.

El Sr. Santiago es residente extranjero y es padre de una niña de 4 años que reside en DIRECCION000.'

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condenó al acusado don Santiago, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en local abierto al público, a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales y a indemnizar a Automáticos Reno S.L. en la cantidad de 16.400 euros.

Dicha sentencia acordó, además, la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por su expulsión del territorio español durante el plazo de seis años.

La juzgadora de instancia, tras analizar detallada y profusamente las pruebas practicadas, concluyó que la prueba practicada ha sido bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado.

Señaló al respecto que 'La testigo Bibiana declaró que trabajó esa noche en el local de juego en turno de 18h a 2h, siendo esa la hora en la que cierra el local...

Explicó que faltaba muy poco para cerrar pero que el local estaba aún abierto...

Escuchó una botella que se rompía y salió a mirar, escuchando a un chico pedirle perdón.

Dijo que era negro, con acento dominicano, joven y no muy alto y que llevaba la cabeza cubierta, tapándole el pelo.

Explicó que el chico subió las escaleras hacia el baño y cuando ella estaba con la escoba recogiendo los cristales, él bajó con un cuchillo.

Indicó que el cuchillo era con el mango de madera, pequeño, como de cortar carne y que lo llevaba en el lateral, tapándoselo con la chaqueta. Dijo que le agarró con su brazo del cuello, por detrás y le pidió el dinero.

El tocó la caja fuerte que estaba cerrada, a la que ella no puede acceder y cogió el dinero de la otra caja, que estaba abierta. Explicó que había hecho la caja y por tanto sabía la cantidad que se había depositado.

En la entrada a esa habitación hay una pared con una balda, que también tocó el encausado.

El testigo Juan Pablo ratificó lo declarado por la testigo.

Explicó que la empleada trabajaba hasta la hora de cierre y que hacen la caja antes de irse...

Declaró que el entregó las imágenes de las cámaras. Indicó que ...examinó las grabaciones para atrás para ver si estaba antes. Se fijó en que había estado antes en el local y le llamó la atención un varón por la coincidencia de las zapatillas y el gesto del brazo.

Se fijó en que iba con un moño en lo alto de la cabeza y luego, en el momento del robo iba con un gorro. Se dio cuenta de que no era un gorro con borla, sino un gorro con un moño debajo.

Explicó que la cantidad que se reclama no está cubierta por el seguro de responsabilidad civil y que apuntan las cajas en un libro diario. Indicó que no lo llevaron a la policía porque no se lo pidieron.

Tanto la víctima como el gerente del local afirmaron que el encausado podía ser el autor del robo.

El PN NUM000 declaró haber sido la persona que hizo el visionado...

Se le ve que están durante un tiempo. Luego se ve una persona similar. Tenía un gesto característico en el brazo, como si fuera una discapacidad. Constató que se había cambiado de ropa pero llevaba las mismas zapatillas y llevaba un gorro que tapaba el moño...

Se veía en las imágenes que se apoyó en la madera de la pared cuando tira la botella.

El PN NUM001 declaró que fue la persona que acudió al lugar de los hechos.

La chica le señaló los sitios donde él pudo dejar huellas...

Este extremo fue corroborado por la agente NUM002.

La chica les dijo donde había tocado el chico, un travesaño de madera en la pared y en la caja fuerte. Afirmó que tomaron las muestras de huellas de esa madera y los resultados salieron positivos.

Explicó además que miró las imágenes para asegurarse que el autor había tocado allí

El funcionario de PN NUM003 explicó también que estudiaron las imágenes y que la muestra analizada era de la balda colocada en una pared. Vieron en las cámaras que el autor se apoyaba y se revelaron esas huellas, dos restos palmares.

Lo cotejaron con las bases de datos y concluyeron un resultado positivo dado que tienen que coincidir al menos 12 puntos y en el presente caso había más y por tanto se concluye que eran coincidentes. Explicó que en el informe se explica el detalle de una de las huellas palmares porque eso es suficiente para la identificación del autor.

La defensa presentó en el acto de la vista oral una fotografía del encausado y su pareja que lleva impresa la fecha 12/31/21 y la hora 01.46h.

Argumentó que esta fotografía se tomó la noche de los hechos, cuando el encausado se fue a casa de su novia en DIRECCION001. El Sr. Santiago afirmó que cogió un taxi y que llegó embriagado y que su novia le sacó una foto. Exponen así que el encausado no estaba en el lugar de los hechos cuando ocurre el atraco y niega por tanto su autoría.

En esta línea defensiva, y en último lugar, declaró la novia del encausado, Leticia, quien afirmó que sacó la foto con su aplicación DIRECCION002.

Dijo que su novio llegó borracho a casa y llegó en un vehículo (cree un taxi).

Son varias las cosas a destacar. Por un lado, el encausado afirmó haber estado en el local y en las cámaras de seguridad se le ve que lleva una sudadera blanca. En la foto, sin embargo, se aprecia que lleva una sudadera negra encima de una camiseta negra de la marca Nike. No dijo que se cambiara de ropa al llegar a casa de su novia ni explicó nada al respecto.

También llama la atención que siendo de noche, casi las dos de la madrugada y encontrándose la testigo en su casa, en la foto salga portando un gorro o turbante y una bufanda o fular alrededor del cuello.

La testigo ratificó que la foto es de ellos dos pero como bien señaló el Fiscal, se desconoce dónde se saca la foto, siendo que además el robo se produce tres minutos después de tomarse esa foto (con la casualidad de que en las imágenes del local el autor lleva una chaqueta negra).

Además la testigo indicó que la foto estaba tomada de su aplicación DIRECCION002. Se desconoce, y nada se ha acreditado, si la foto que se sube en la aplicación está tomada o no en ese momento y si el hecho de que se publique en esa aplicación hace dudar si la foto se toma con ese dispositivo o ha podido recibirse desde otro terminal y colgarse después en la aplicación.

Se ha pretendido plantear una duda razonable respecto a la implicación del encausado en el atraco pero lo cierto es que esta prueba presentada carece de valor, dadas las circunstancias expuestas y en contra de lo que arroja el resto de prueba, principalmente, con la pericial lofoscópica, como después se dirá...'.

Añadió la juzgadora de instancia '... que la prueba más relevante obtenida en el plenario, es, sin duda, el resultado del análisis lofoscópico.

La víctima indicó a los agentes dónde se había apoyado y qué había tocado el autor del robo. Pero lejos de limitarse a confiar en esta manifestación de la víctima, los agentes intervinientes examinaron las imágenes, constatando la realidad de lo afirmado.

De este modo, pasaron a tomar muestras tanto de la zona de la pared de entrada (el travesaño) y de la caja fuerte, pudiendo contar solo con muestras válidas del primer lugar, resultando dos huellas de la palma de la mano. Así consta en el informe de inspección técnico policial y en el de identificación lofoscópica que fueron ratificados íntegramente en el plenario.

Estas muestras y tal y como consta en el informe y fue ratificado por el perito, fueron contrastadas con las obrantes en el sistema SAID, arrojando coincidencia con las huellas del ahora encausado...

En las imágenes aportadas se constata que nadie más que el Sr. Santiago se apoyó en esa balda...El acusado nada dijo acerca de si podía o no haberse apoyado en ese lugar y tal y como se indica, no se observa en las imágenes que antes o después de los hechos, nadie más se apoyara allí.

En conclusión, esta prueba tiene, por lo tanto, pleno valor probatorio...

En el caso concreto que nos ocupa, el perito explicó que la huella analizada coincide en más de 12 puntos con la del encausado...'.

Con base en ello, concluyó la juez de instancia la autoría del acusado.

Y estimó que los hechos constituyen un delito de robo con violencia e intimidación en local abierto al público de los artículos 237, 242 1, 2 y 3 del CP, '...dado que el local estaba abierto, aun cuando la testigo estuviera ya recogiendo...', imponiendo al acusado la pena antes citada, dado que debe acudirse a la mitad superior de la pena imponible, así como el abono de la antes indicada indemnización, disponiendo, por su parte, la sustitución de la pena citada por la expulsión.

Recurrió la sentencia la defensa, solicitando la absolución del acusado.

Alega la parte apelante lo siguiente:

1- Infracción de los arts. 24 y 14 de la C.E. e infracción del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

2- Infracción igualmente de los arts. 14 y 24 de la C.E. e indefensión material por no existir motivación suficiente en la sentencia.

3- Infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 237, 2421, 2 y 3 del C.P., al no haberse acreditado que el local estuviera abierto al público.

4- Infracción de ley por no aplicación de la circunstancia de embriaguez del acusado el día de los hechos.

5- Infracción de los arts. 66 y s.s. del C.P., al existir una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de embriaguez, siendo la pena impuesta desproporcionada, debiendo imponerse en su grado mínimo.

6- Aplicación indebida del art. 89 del C.P., no procediendo la expulsión del acusado del territorio nacional.

7- Infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 109 y s.s. del C.P., toda vez que se condena a abonar una cantidad económica cuando no se ha probado de ninguna manera la existencia en el establecimiento y la consiguiente sustracción de esa determinada cantidad de dinero.

SEGUNDO.- Comenzando con la cuestión relativa a la infracción del derecho a la presunción de inocencia y al error en la valoración de la prueba invocados por la parte apelante, alega dicha parte que la prueba practicada no permite concluir que el acusado sea el autor del delito que se le imputa.

Pasando al examen de tal cuestión relativa a la autoría o no del acusado en relación con los hechos que se le imputan, y no existiendo prueba claramente directa al respecto, habremos de determinar si la prueba indiciaria de la que se dispone es suficiente para concluir, sin duda, tal autoría o si, por el contrario, no cabe alcanzar con certeza esa conclusión de dicha autoría.

En orden a efectuar la correspondiente valoración, debemos partir de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en relación con la prueba indiciaria.

Sobre la misma, tiene declarado el Tribunal Supremo que '... la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta...'.( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2021).

En semejantes términos, ha señalado dicho Tribunal que '..A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que concurran una serie de circunstancias: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común: en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-). La Sala Segunda ha apuntado en numerosos precedentes que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (cfr. SSTS 231/2016, 17 de marzo ; 146/2016, 25 de febrero y 797/2015, 24 de noviembre , entre otras). Y como decíamos en la sentencia 1301/2004, de 16 de noviembre , es necesario que 'la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho y la participación en el mismo del acusado'( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de marzo de 2017, con cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional 133/2014, de 22 de julio, 146/2014, de 22 de septiembre, y SSTC 126/2011, 109/2009, y 174/1985).

Destaca dicha doctrina que 'En cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( artículo 1253 del Código Civil ). Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 2014).

En igual sentido, señala el Tribunal Constitucional que: 'La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1.- el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2.- los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3.- se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo, que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos bases y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'( sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15 de octubre de 2012).

Concluye dicha doctrina que 'en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones: 1º) Canon de la lógica o de la cohesión; 2º) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión; 3º) Canon de la constitucionalidad de los criterios'. ( Sentencia ya citada del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2021).

TERCERO.- Partiendo de dicha doctrina, analizaremos lo actuado en orden a valorar si es o no suficiente el resultado de la prueba practicada para afirmar la autoría del acusado.

Al respecto, contamos, de un lado, con el testimonio de la empleada del local en el que se desarrollaron los hechos, doña Bibiana, la cual, tras narrar los hechos en la forma antes indicada, destacada por la juzgadora de instancia, indicó que, atendidas las características observadas en el acusado, con referencia a su complexión, altura, color de la piel, etc., las mismas pudieran corresponderse con las propias del autor de los hechos, aun cuando, ciertamente, no podía afirmar con certeza que se tratase de la misma persona.

Añadió que el autor de los hechos tenía acento dominicano.

Por su parte, el agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000, que analizó las imágenes obtenidas por las cámaras existentes en el local y que grabaron los momentos anteriores al de los hechos así como el momento en el que se produjo el acceso al local del autor de los hechos y su inicial contacto con la empleada, llegó a la conclusión de que era la misma persona aquella que inicialmente había estado en el local y lo abandonó sobre la 1,22 horas, siendo el acusado esa persona, y la persona que posteriormente, hacia la 1,49 horas, accedió al local y abordó a la empleada, destacando el agente que, a su juicio, eran idénticas las zapatillas de ambos así como un movimiento característico de uno de los brazos de la persona que inicialmente estaba en el local y lo abandonó, y de la persona que cometió los hechos enjuiciados tras acceder al local a la 1,49 horas.

Y esa misma impresión, en cuanto a los dos citados aspectos, obtuvo don Juan Pablo, siendo este uno de los responsables del establecimiento en el que se desarrollaron los hechos, que afirmó que analizó en profundidad las imágenes.

En relación con lo anterior, no podemos dejar de señalar que esta sala, visionadas las imágenes, no alcanza con certeza la conclusión de que fuese la misma persona la que se observa en el interior del local en los dos citados momentos.

Lo hasta ahora expuesto, ciertamente, no permitiría alcanzar certeza acerca de la autoría del acusado.

Ahora bien, además de lo indicado, y como elemento indiciario muy contundente, obra en autos un dato fundamental y que, en relación con lo anterior, sí permite alcanzar certeza acerca de la autoría del acusado.

En efecto, obra en autos el correspondiente informe lofoscópico, elaborado por los funcionarios de la Brigada de Policía Científica de Pamplona, ratificado en el acto del juicio, en el que se indica que, obtenidas dos huellas reveladas en una tabla o balda existente en una pared del local, estudiadas esas huellas por los agentes y apreciado que tenían valor identificativo, resultó que, comparadas con las que figuran en la base de datos del SAID, las mismas se identificaron con las correspondientes al acusado.

Y esas huellas palmares analizadas se obtuvieron en una balda en la que, según se aprecia en las imágenes visionadas en el acto del juicio, apoyó el autor de los hechos una de sus manos, íntegra o contundentemente, en el momento de los hechos, nada más acceder al local hacia las 1,49 horas, lo que determinó que se tomase precisamente la huella existente en esa balda.

Y el resultado del análisis de esas huellas, contratadas las muestras obtenidas con las obrantes en el sistema SAID, revelaron, como se ha dicho, su coincidencia con la huella del acusado.

De ese modo, se puso de manifiesto con plena certeza la realidad de que esa huella correspondía al acusado, arrojando el contraste realizado un resultado positivo, dado que, teniendo que coincidir para ello al menos 12 puntos, en el presente caso había más coincidencias, según ratificó el perito que efectuó el dictamen en el acto del juicio, y, por tanto, se concluye que eran coincidentes, por lo que está probado que el acusado había colocado la palma de su mano sobre esa balda.

Partiendo de ese resultado, no discutido, de la citada pericial, y valorado dicho resultado con el resto de la prueba, solo cabe razonablemente concluir que si el autor de los hechos apoyó la palma de su mano sobre la citada balda, y, tomada una huella existente en esa balda, resultó que la misma correspondía al acusado, relacionado ello con el dato de que, según la testigo doña Bibiana, las características físicas del autor de los hechos se corresponden con las que son propias del acusado, afirmando, incluso, la citada empleada que el autor de los hechos tenía acento dominicano, siendo esa, también, una característica propia del acusado, que es dominicano, y sin olvidar que los dos testigos antes citados que examinaron y analizaron detenidamente las grabaciones de las cámaras, apreciaron identidad entre las zapatillas y determinada característica de un brazo del acusado y del autor de los hechos; todo ello permite razonablemente alcanzar esa conclusión de que el acusado fue el autor de los citados hechos.

En relación con el fundamental dato referente a la huella del acusado hallada sobre la citada balda, es cierto que es indiscutido que el mismo, antes del momento de los hechos enjuiciados y, por tanto, de que el autor de los mismos se apoyase en la repetida balda, había estado en ese establecimiento.

Con base en ese dato, afirma la defensa que pudo ocurrir que en ese momento anterior hubiese dejado plasmada su huella el acusado por haberse apoyado en ese lugar, por lo que estima la defensa que ese dato no sería suficiente para afirmar su autoría.

Ahora bien, en relación con esa alegación, no puede dejar de señalarse que en las imágenes obrantes en autos no se observa en ningún momento que el acusado, con ocasión de su estancia indiscutida en los momentos anteriores al de los hechos, llegase a apoyar en algún momento la palma de su mano sobre aquella balda, debiendo, además, destacarse a este respecto que el acusado no llegó a declarar que en algún momento hubiere apoyado o podido apoyar su mano en esa balda, tratándose, además, de una balda que, en principio, no está destinada a que se coloquen las manos en ella por parte de los clientes.

Por otro lado, no cabe ignorar que no se hallaron más huellas que la del acusado en esa balda. Y parece razonable que, si no hubiese sido el acusado el autor del hecho, en tal caso, dado que el autor del delito apoyó contundentemente su mano en esa balda, hubiesen aparecido huellas de otra persona, además de las del acusado, en dicha balda.

En definitiva, valorado el conjunto de lo actuado no podemos sino compartir el criterio de la juzgadora de instancia en cuanto consideró probada la autoría del acusado, remitiéndonos a lo argumentado por la misma como fundamento de esa conclusión.

En cuanto a la alegación de la defensa en el sentido de que el acusado se encontraba en el momento de los hechos en la localidad de DIRECCION001 DIRECCION004 en compañía de su novia, basa esa alegación en una fotografía aportada a las actuaciones, en la que se le observa en compañía de su novia, al parecer subida a la red social DIRECCION002 y en el testimonio de la citada novia, que afirma que el día de los hechos el acusado llegó a su domicilio y se hicieron esa foto, constando en la fotografía, en esa red social, la hora 01.46, lo que estima la defensa que, mediando tres minutos entre los hechos y la hora de la fotografía, hace inviable la presencia del acusado en el lugar y momento de los hechos.

Frente a ello, hemos de indicar, de un lado, que la relación de la testigo con el acusado puede limitar su objetividad y, además, es muy dificultoso recordar con precisión la fecha y hora en la que se hubiese tomado esa fotografía.

De otro lado, no puede dejar de destacarse que, como señala la juzgadora de instancia, la ropa que viste el acusado en su parte superior, que se observa en la fotografía, no se corresponde con la que vestía cuando salió del establecimiento, siendo escaso el tiempo transcurrido desde ese momento hasta la hora de la fotografía, sin que el acusado indicase que se hubiese cambiado de ropa ni expresado algún motivo que pudiese justificar ese cambio de ropa.

En todo caso, la hora que consta en esa fotografía se desconoce si se corresponde con el momento en el que se tomó o en el que se subió o qué garantías ofrece la hora reflejada en cuanto a su correspondencia con el momento y fecha en que se tomó.

Incluso, si se hubiese realizado en la hora reflejada, mediando tres minutos respecto de los hechos, no sería incompatible con la autoría del acusado, si se hubiese tomado en las proximidades del local y no en la vivienda de la testigo.

En definitiva, esas pruebas son insuficientes para crear una duda razonable en el tribunal respecto de la autoría del acusado, autoría que se concluye con certeza de las pruebas que hemos valorado.

Por todo ello, compartimos la valoración efectuada por la juez de instancia, estimando acreditada la autoría del acusado, rechazando la infracción del derecho a la presunción de inocencia y al error en la valoración de la prueba invocados por la parte apelante.

CUARTO.- En cuanto a la alegada falta de motivación suficiente en la sentencia para sustentar la autoría del acusado, poco podemos argumentar para el rechazo de tal alegación, siendo evidente la procedencia de ese rechazo.

La sentencia de instancia efectúa una valoración de la prueba de modo amplio y profundo, fundamentando de manera razonada y razonable su conclusión, valorando la prueba practicada de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, siendo suficiente su resultado para desvirtuar aquella presunción inicial de inocencia, sin que la convicción condenatoria alcanzada pueda calificarse de absurda o arbitraria.

Por ello, debe desestimarse en este particular el recurso de apelación.

QUINTO.- Igual rechazo merece la alegada aplicación indebida de los arts. 237, 242. 1, 2 y 3 del C.P., en lo relativo a la pretendida falta de acreditación de que el local estuviera abierto al público.

Como señala la sentencia de instancia, la testigo señora Bibiana explicó que el local cierra a las 2 horas, lo que no se discute por la parte apelante.

Y si bien es cierto que la misma indicó que en el momento de los hechos ella iba a coger las llaves para cerrar y empezaba a realizar las labores de limpieza, dejó claro, sin embargo, que el local se cierra a las dos y ella termina su turno a esa hora y hasta esa hora el local estaba abierto al público, estándolo en el momento de los hechos, al producirse antes de las 2 horas.

Y la confirmación de la realidad de que el establecimiento estaba abierto, se concluye, sin duda, con base en el propio hecho de que el autor del delito accedió libremente al local, lo que corrobora que, como refirió la empleada y es acorde con la hora en la se desarrollaron los hechos, a esa hora, cuando accede el acusado, el local estaba abierto.

Debe, por tanto, desestimarse, también en este aspecto, el recurso de apelación.

SEXTO.- En cuanto a la pretensión de que se aplique la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de embriaguez, la misma no puede ser acogida.

En acreditación de esa alegada embriaguez, solo contamos con la afirmación del acusado y de su novia en el sentido de que el mismo estaba embriagado ese día de los hechos.

Esa mera afirmación del propio acusado y de su novia, no constituye prueba suficiente para estimar probado un hecho que permita apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante invocada.

Como señala reiteradamente la jurisprudencia, las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 4 de junio y 29 de octubre de 2020, entre otras muchas en igual sentido), siendo precisa una plena acreditación, su plena justificación, lo que no se aprecia en este caso con fundamento en esas solas manifestaciones del acusado y de su novia, no existiendo dato objetivo alguno que lo ponga de manifiesto.

Por consiguiente, procede desestimar tal pretensión de la parte apelante.

SÉPTIMO.- Alega, por su parte, la defensa apelante, que la pena impuesta es desproporcionada, debiendo imponerse en su grado mínimo, aludiendo a la concurrencia de la atenuante de embriaguez.

Rechazada, como hemos dicho, la concurrencia de esa atenuante, habremos de valorar si fue o no desproporcionada la pena impuesta.

Al respecto, no discutiendo la parte recurrente que nos hallemos ante un delito de robo con intimidación en las personas, ni que se hubiere hecho uso de un arma o medio igualmente peligroso al cometer el delito, y habiéndose apreciado en la sentencia de instancia que nos hallamos ante un robo cometido el local abierto al público, lo que es compartido por esta sala, como acabamos de señalar, al desestimar la alegación en contrario de la parte apelante; ante ello, como señaló la juzgadora de instancia, la pena a imponer es una comprendida entre los 4 años y 3 meses y los 5 años de prisión.

En efecto, conforme a lo dispuesto en los artículos 242.1 y 2 del Código Penal, resulta la procedencia de la aplicación de una pena de prisión de 3 años y 6 meses a 5 años, al tratarse de un robo en local abierto al público, según establece el número 2 del citado artículo 242.

Y la pena, por su parte, debe imponerse en su mitad superior, conforme a lo establecido en el número 3 del mismo artículo, ante el uso de un arma o medio igualmente peligroso.

Partiendo de lo expuesto, debiendo imponerse una pena de prisión comprendida entre los 4 años y 3 meses y los 5 años, la individualización de la pena establecida en la sentencia de instancia, al concretarla en la de 4 años y 4 meses de prisión, resulta ser perfectamente adecuada a la relevancia de los hechos cometidos y a la dinámica de los mismos, sin que consten especiales circunstancias del autor que pudieran tenerse en cuenta a efectos de esa individualización de la pena, aproximándose, en todo caso, en gran medida, la pena impuesta a la mínima imponible, según se acaba de señalar.

Por todo lo expuesto, debe ser desestimado en este aspecto el recurso de apelación.

OCTAVO.- Pasando a la alegada infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 109 y s.s. del Código Penal, alega la parte apelante que se condena a abonar una cantidad económica cuando no se ha probado de ninguna manera la existencia de esa determinada cantidad de dinero.

Al respecto señaló la juzgadora de instancia '...La cifra se señala en el mismo momento en que se comenten los hechos, nada más llegar la Policía, y eso no puede sino obedecer al hecho de que la empleada conocía el importe que se había guardado en la caja fuerte.

El hecho de que no se aporte prueba documental sobre una anotación contable no es óbice para no dar por acreditado este extremo.'

Y esta sala sólo puede dar por reproducidos esos argumentos, estimando que, dadas las posibilidades probatorias que puedan permitir justificar la cantidad exacta existente en el establecimiento y que fue tomada por el autor, la persistente afirmación de la empleada de dicho local, que particularmente carece de cualquier interés que pueda motivarle para afirmar falsamente un hecho que no se correspondiese con la realidad, habiendo referido en todo momento, desde la inicial denuncia, el concreto importe que había sido sustraído, refiriendo que había hecho la caja y por tanto sabía la cantidad exacta que se había depositado, nos lleva a considerar suficientemente acreditada la realidad de ese importe.

Ciertamente, no se aportó a las actuaciones la documentación que contenía el reflejo contable de esa cantidad, pero tratándose de una documentación elaborada unilateralmente por la parte perjudicada, ese documento poco podía aportar más allá de lo ya afirmado, sin olvidar que, en todo caso, ello no fue cuestionado en su momento ni se solicitó prueba alguna por la defensa para desvirtuar la afirmación de la parte denunciante, mantenida desde la inicial denuncia.

En definitiva, estimamos suficientemente justificado que se produjo el apoderamiento de la cantidad señalada en la sentencia recurrida, procediendo, por consiguiente, desestimar este motivo del recurso de apelación.

NOVENO.- Alega, por último, la parte apelante, la aplicación indebida del artículo 89 del Código Penal, al estimar dicha parte que no procede la expulsión del acusado del territorio nacional, invocándose al efecto el arraigo del mismo.

La sentencia de instancia acordó la expulsión del acusado al apreciar su escaso arraigo.

Señaló que 'Se ha alegado que el encausado tiene arraigo en nuestro país.

No obstante, deben realizarse las siguientes consideraciones:

- El penado tiene 31 años y se han aportado dos contratos de trabajo con DIRECCION003: uno de un mes de duración y otro de tres meses de duración. Ambos de 2021 y 2022.

Este último terminó en febrero de este año y no hay constancia, ni se ha acreditado que tengan previsión de volverle a contratar próximamente.

- El penado argumenta que tiene una hija menor en DIRECCION000.

Manifestó que abona su pensión de forma habitual y que se hace cargo de ella pero nada se ha acreditado al respecto (pagos bancarios, convenio regulador, etc.).

- Su pareja actual, que declaró en el acto de la vista oral, manifestó que su relación comenzó hace unos meses.

- Se aportan también dos volantes de empadronamiento de dos domicilios diferentes ( CALLE001 y CALLE002) pero en las actuaciones obran hasta dos domicilios más ( CALLE003 y CALLE004).

No se ha aportado prueba suficiente para fundamentar el arraigo en nuestro país. Ni vida laboral, movimientos bancarios, contrato de alquiler etc.

Además, el arraigo no es solo la circunstancia a tener en cuenta pues el párrafo 4º del art. mencionado alude a la naturaleza del hecho, además de las circunstancias personales del autor.

Atendiendo en este caso al delito cometido, que entraña una violencia ejercida a una persona (además del atentado al patrimonio) y a las penas a las que ha sido condenado y a la vista de su escaso arraigo, procede acordar la expulsión por periodo de seis años.'

A fin de valorar la cuestión planteada, debemos partir del contenido del artículo 89 del Código Penal, que establece lo siguiente:

'1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo...'.

Señala la doctrina jurisprudencial elaborada sobre la sustitución de la pena de prisión por expulsión la necesidad de '...realizar una lectura en clave constitucional del artículo 89 del Código Penal , en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.'( Auto del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2022).

Añade la doctrina jurisprudencial en cuanto al 'arraigo del condenado en España, que no se define por la sola residencia por más o menos tiempo en nuestro país, sino por otros factores, como la existencia de vínculos laborales, sociales y familiares de cierta raigambre...'. ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2022).

Dicho Alto Tribunal define el arraigo como 'la intensidad del establecimiento en nuestro país de un individuo'y recuerda que se debe usar 'como instrumento de medida para evaluar la proporcionalidad de la medida de expulsión'. ( Sentencia de 26 de abril de 2021).

Concluye el Tribunal Supremo sobre la cuestión que analizamos que 'si la exigencia de la motivación es una realidad incontestable en el dictado de la resolución deben analizarse con detalle las circunstancias que avalan la expulsión acordada con mayor análisis y concreción, confrontando los intereses en conflicto, y, sobre todo, teniendo en cuenta si existe 'suficiente arraigo' en relación con la naturaleza de los hechos cometidos y evaluar esa confrontación a la hora de evaluar la adopción, o no, de la medida de expulsión.'( Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2021).

En el caso que nos ocupa, la documentación que se aportó por la defensa del acusado, pone de manifiesto, de un lado, que dicho acusado dispone de permiso de residencia válido hasta el 19 de enero de 2022.

De otro lado, refleja esa documentación que el mismo reside en España desde hace un considerable número de años, constando empadronado en Pamplona desde el día 3 de octubre de 2016.

Se acredita, a su vez, que el acusado tiene una hija nacida el NUM004 de 2017, de nacionalidad española, respecto de la cual ostenta la patria potestad junto con la madre de la niña, teniendo esta atribuida la guardia y custodia de la menor.

El mismo, además, consta que ha desarrollado actividad laboral reciente en España, obrando copia de dos contratos de trabajo temporal concertados con la entidad ' DIRECCION003', uno de ellos, con una duración comprendida entre el 9 de agosto y el 8 de septiembre de 2021 y el otro, con una duración desde el 9 de noviembre de 2021 hasta el 8 de febrero de 2022.

Partiendo de los citados datos acreditados, no compartimos el criterio de la juzgadora de instancia, estimando que el penado ha justificado la realidad de un arraigo en España que consideramos que es suficiente para llegar a la conclusión de que la expulsión interesada resulta ser desproporcionada.

Debe tenerse en cuenta que el mismo, además de acreditar su residencia en España, al menos desde el año 2016, año este en el que se ha justificado su empadronamiento inicial en Pamplona, y además de venir desarrollando una actividad laboral, siquiera limitada, desde el mes de agosto de 2021 hasta el de febrero de 2022, además de ello, es padre de una niña de nacionalidad española que tiene en la actualidad 4 años de edad, de modo que la expulsión solicitada de dicho penado conllevaría la práctica imposibilidad de mantener contacto con su hija, con el grave perjuicio que ello puede conllevar para el acusado y para la propia menor.

Lo expuesto nos lleva a considerar que, atendidas las circunstancias concurrentes en el penado en relación con el citado arraigo, especialmente atendidos esos vínculos referidos, paticularmente ese familiar de relevancia, y ponderadas las mismas con la entidad del delito cometido y de la propia pena impuesta, resultaría ser desproporcionada la expulsión del mismo, apreciando, en definitiva, esta sala la concurrencia de la situación que, contemplada en el número 4 del artículo 89 del Código Penal, hace improcedente dicha expulsión.

Por ello, debe ser estimado en este aspecto el recurso de apelación, no procediendo disponer la sustitución por expulsión de la pena de prisión, establecida en la sentencia apelada.

DÉCIMO.- Por cuanto se ha expuesto, debe ser parcialmente estimado el recurso de apelación en el único aspecto al que nos acabamos de referir, relativo a la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por su expulsión, sustitución que debe dejarse sin efecto, procediendo la desestimación de dicho recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto a sus demás pronunciamientos.

DECIMOPRIMERO.- Dada la parcial estimación del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador don Bartolomé Canto Cabeza de Vaca, en nombre y representación de don Santiago, contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Señora Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Pamplona/Iruña, en autos de Juicio Rápido número 97/2022, revocamos parcialmentedicha sentencia en el único sentido de dejar sin efecto'la sustitución de la pena de 4 años y 4 meses de prisión impuesta al acusado por la expulsión del territorio español durante el plazo de 6 años', dispuesta en dicha sentencia, acordando, en su lugar, no haber lugar a la citada sustitución.

Desestimando en lo restante el citado recurso de apelación, confirmamos la sentencia recurrida en cuanto sus demás pronunciamientos.

Todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.