Sentencia Penal Nº 171/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 324/2021 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SECCIÓN DE APELACIÓN PENAL.

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 1808743220190011682

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 324/2021

Negociado: SE

Asunto: 515/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 81/2019

Juzgado Origen : SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

Apelante: Severiano

Procurador : MERCEDES DE FELIPE JIMENEZ-CASQUET

Abogado : PABLO LUNA QUESADA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Acusación particular: GRUPO LECHE RIO S.A.

Procurador : BEATRIZ AGUAYO MUDARRA

Abogado : JAVIER RODRIGUEZ LOPEZ

S E N T E N C I A NUM. 171/2022

Ilmos. Sres:......................................................)

D. JOSÉ MANUEL DE PAUL VELASCO.........)

D. ANTONIO A. MORENO MARÍN.................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.......................)

Apelación penal n.º 324/2021

Ponente: Sr. de Paúl Velasco

En la ciudad de Granada, a 29 de junio de 2022.-

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 267/2021 y autos originales de procedimiento abreviado n.º 128/2019, seguidos ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, -rollo n.º 81/2019- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 3 de dicha capital por delito de estafa.

Es parte apelante el acusado Severiano,representado por la procuradora D.ª Mercedes de Felipe Jiménez Casquet y defendido por el abogado D. Pablo Luna Quesada. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, y la acusadora particular Grupo Leche Río, S.A.,representada por la procuradora D.ª Beatriz Aguayo Mudarra y asistida por el abogado D. Javier Rodríguez López.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 7 de julio de 2021 se dictó sentencia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

1/ El acusado, Severiano, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener ilícito beneficio y aparentando una solvencia de la que carecía, a finales del mes de Abril de 2.018 se puso en contacto telefónico y por correo electrónico con Pedro Francisco, intermediario en el comercio de productos alimenticios, y comercial comisionista del Grupo gallego Leche Rio, SA.; efectuándole entre el 4 de Mayo 2018 y el 29 de Junio 2018 hasta cinco pedidos de leche que fueron efectivamente suministrados por el indicado Grupo Leche Río, S.A. por importe total de 68.086'88 euros.

2/ Para reforzar la apariencia de solvencia empresarial de la que carecía, el acusado, no habiendo creado empresa alguna, ni habiéndose dado de alta, ni teniendo trabajador alguno, utilizó el nombre comercial no registrado por él 'Comercial Olivares', un sello de empresa inexistente y un C.I.F. inventado.

3/ Los cinco pedidos fueron puntualmente recibidos en una nave que previamente había alquilado, sita en el Polígono Industrial Poligran, nave n° 28, de Peligros (Granada), facilitando el número de cuenta NUM000 para realizar los giros correspondientes al pago convenido a 45 días recibidas las mercancías.

4/ El acusado dispuso de la mercancía sin abonar hasta la fecha su precio, abandonando incluso la nave en Junio de 2.018 y haciendo imposible su localización. Tampoco dispone de documentación alguna que permita conocer el destino ni las ventas de los indicados pedidos, encontrándose cerrada la nave y sin actividad desde junio de 2018.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Severiano como AUTOR criminalmente responsable, sin concurrir circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal, de un delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.5º del Código Penal (importe estafado superior a 50000 € ) .

Procede imponerle la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y SEIS MESES con accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de 8 euros, con aplicación del art. 53 C. Penal en caso de impago.

Abono de las Costas incluidas las de la Acusación Particular.

El acusado indemnizará a GRUPO LECHE RÍO, S.A., en la suma de 68.086'88 euros, suma que se incrementará con los intereses de demora prevenidos en el art 576 L.E.C .

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, la defensa del acusado interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se articulaban como motivos de impugnación quebrantamiento de garantías procesales por denegación indebida de prueba y por vulneración del derecho a ser informado de la acusación, a la asistencia letrada y a guardar silencio; error en la apreciación de la prueba en cuanto a la cuantía de lo defraudado y a la existencia de engaño, y arbitrariedad en la individualización de la pena, con infracción del artículo 66.4 del Código Penal.

Sobre esta base, el suplico del recurso articulaba, de manera sucesiva, la siguientes pretensiones: 1.º) 'declare la nulidad [...] con la consecuente nulidad y en su totalidad por conexión de antijuridicidad con el resto de la prueba y resolviendo en consecuencia sobre la validez de la sentencia y condena de mi representado'; 2º) 'se emita fallo absolutorio por vulneración del principio de presunción de inocencia en la valoración de la prueba'; 3º) 'de forma alternativa, se resuelva sobre la determinación de la pena en la forma expuesta en el motivo quinto'; 4.º) -designado '5.º' en el escrito- 'de forma alternativa [...] se proceda a aplicar el principio in dubio pro reocon resultado absolutorio'.

Por otrosí del escrito de interposición del recurso se interesaba la práctica en segunda instancia de determinada prueba documental denegada en la primera.

El recurso fue admitido a trámite y de él se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que presentaron sendos escritos de impugnación

Quinto.-Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo y se turnó de ponencia. Por auto de 11 de enero de 2022 se denegó la admisión de la prueba propuesta por la parte apelante. Firme este auto, que no fue recurrido, se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 21 de abril de 2022, si bien, por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente, la deliberación efectiva tuvo lugar en fecha posterior, sustituyendo en ella el magistrado Sr. Pasquau Liaño al presidente de la Sección, Sr. García Laraña, por enfermedad de este, y el magistrado Sr. Moreno Marín al Sr. Ruiz-Rico Ruiz-Morón por disfrutar este de licencia reglamentaria.

Hechos

Se aceptan sustancialmente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

En la sentencia que da origen a este rollo el acusado apelante ha sido condenado como autor de un delito de estafa agravada por la cuantía de la defraudación, del artículo 250.1-5.ª del Código Penal, por haber adquirido a la sociedad denunciante, fingiendo una actividad empresarial enteramente simulada, miles de litros de leche, que se han desvanecido tras su entrega sin que el comprador haya pagado ni una mínima parte de su precio; lo que en germanía se conoce, y así lo señala la sentencia de instancia. como 'timo del nazareno' (expresión no incorporada al diccionario académico, donde si aparece, en cambio el de la 'estampita').

Frente a esta condena la defensa del acusado se alza alegando toda una serie de infracciones procesales, probatorias y sustantivas que conducen a un suplico algo confuso y desordenado (véase su transcripción en el antecedente cuarto), lo que no es óbice para que cada uno de esos motivos deba ser examinado, como se hará a continuación.

SEGUNDO.-Sobre las diligencias y pruebas denegadas

El primero de los motivos por quebrantamiento de garantías procesales aduce la vulneración del derecho del acusado a servirse de los medios de prueba pertinentes para su defensa, en relación con una serie de diligencias de carácter testifical y documental, interesadas primero como actuaciones de investigación y luego como medios de prueba, que fueron sucesivamente denegadas o (en el caso de la declaración del agente comercial Sr. Pedro Francisco) resultaron inútiles, por circunstancias sobrevenidas, cuando finalmente se practicaron en juicio. El motivo debe ser desestimado.

En efecto, la consecuencia jurídica que el ordenamiento procesal anuda a la denegación indebida de una prueba en primera instancia es su nueva proposición para su práctica en la alzada, como expresamente prevén los artículos 790.3 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, la parte recurrente solo ha hecho uso de este remedio respecto a una de las pruebas denegadas (el oficio a la Guardia Civil para investigar la dirección IP desde la que se enviaron los correos electrónicos y su titularidad), prescindiendo de las testificales -y de otra diligencia de investigación policial- de cuya omisión se queja en el recurso. Esa prueba mal llamada documental, única propuesta en el recurso, se denegó por este tribunal en auto de 22 de enero de este año, que no fue recurrido por la parte proponente y quedó por ello firme, lo que releva por sí solo de mayor consideración al respecto.

Ciertamente, puede haber supuestos excepcionales en que la prueba denegada sea de tal trascendencia o de características tales que la privación de esa prueba en primera instancia haya causado a la parte proponente una indefensión que no pueda ser subsanada por el remedio ordinario de su práctica en la segunda sin quebranto de las exigencias del principio de inmediación y del derecho del acusado a la doble instancia, por esa inherente fragmentación de la valoración de la prueba entre dos tribunales distintos. El que ahora nos ocupa, sin embargo, no es uno de esos supuestos especiales en que la denegación de una prueba obligaría a la retroacción de actuaciones para su práctica ya en primera instancia (no necesariamente, por cierto, a la nulidad de la totalidad del juicio y repetición de las pruebas ya válidamente practicadas, como parece interesar el apelante). Ello es así porque las pruebas propuestas por la defensa, sin ser claramente impertinentes ni totalmente inútiles, tenían un alcance muy limitado y escasa trascendencia, si alguna, en la decisión del proceso. Cabe hacer al respecto las siguientes observaciones, que servirán también como proemio a lo que diremos al examinar el motivo por error probatorio:

a)El Sr. Pedro Francisco poco más podría haber aportado que confirmar su condición de agente comercial de la empresa denunciante (tanto da si con relación mercantil o laboral especial), su consiguiente falta de competencias decisorias y su evidente omisión de comprobaciones previas sobre la seriedad y solvencia del supuesto cliente que se había puesto en contacto con él, primero por correo electrónico y luego por teléfono.

b)Los conductores de los camiones, cuyo recuerdo se vería dificultado por la multiplicidad de trayectos similares, apenas podrían haber hecho otra cosa que ratificar que entregaron la mercancía en el lugar que se les había indicado y, en el muy dudoso caso de que pudieran identificar o reconocer a la persona que recibió la carga y firmó los albaranes de entrega, ello no serviría de exculpación al acusado, pues no es una inherencia forzosa que tuviera que haber sido él quien realizara esa función, pues podía contar con colaboradores, cómplices o no.

c)Esto último vale también respecto de la titularidad de las líneas telefónicas que aparecen al pie del correo electrónico de pedido. En el supuesto de que esa investigación hubiera conducido a la identificación del tal ' Cesareo', ello solo serviría para confirmar la existencia de esa persona, pero nada añadiría a la versión exculpatoria de que el acusado fue engañado por él, frente a la hipótesis alternativa de que, de haber otra persona implicada además del acusado, ambos actuaron de común acuerdo. Por otra parte, el propio acusado declaró ante el Juzgado de Instrucción que los teléfonos 'son los que constan en las actuaciones y estaban en la oficina', lo que hace suponer que el muy elusivo Sr. Cesareo, si existe en realidad, los habría puesto a nombre de la supuesta empresa o del propio Sr. Severiano.

d)Sobre la dirección IP desde la que se enviaron los correos electrónicos, basta remitirse a lo dicho en el auto que denegó la admisión de la prueba propuesta al respecto en segunda instancia. Una vez más, es indiferente si fue el acusado o el supuesto Sr. Cesareo el que contrató el acceso a internet, puesto que el ordenador en cuestión se encontraba en las oficinas de la fingida empresa y el acusado estaba de acuerdo en realizar el pedido.

En conclusión, no hubo vulneración relevante del derecho del acusado a servirse de los medios de prueba pertinentes para su defensa y no ha lugar a la nulidad de actuaciones que sobre esa base se interesa.

TERCERO.-Sobre las manifestaciones del acusado recogidas por la Guardia Civil

Mejor razón asiste a la defensa cuando denuncia que el llamado informe de la Guardia Civil (folios 39 y 40), al que hace reiterada referencia la sentencia de instancia, implica una vulneración del derecho del investigado a ser informado de los hechos que se le imputan y de los derechos que en tal condición le asistían, ya en ese momento.

En este punto la actuación de la Unidad Adscrita de Policía Judicial resulta verdaderamente incomprensible. Una vez recibida la encomienda del Juzgado para investigar los hechos objeto de la querella y averiguar el paradero del querellado, los agentes citaron al Sr. Severiano en las dependencias policiales y allí le interrogaron sobre los hechos que se le atribuían ('preguntado por los hechos que nos ocupan', dice el informe); pero, en lugar de documentar ese interrogatorio mediante la pertinente diligencia de declaración, previa instrucción de sus derechos como investigado (condición que no podían ignorar), los agentes se limitaron a consignar unas 'manifestaciones verbales' del interrogado, ni siquiera autorizadas con su firma, y, sobre todo, sin que conste por ninguna parte que antes de recibirla se informó al Sr. Severiano de que se le atribuía un posible delito de estafa en relación con los pedidos de leche, de su derecho a no declarar o guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a contar con asistencia letrada en esa declaración. Aunque lo primero se dedujera del propio desarrollo del interrogatorio y la asistencia letrada no fuera irrenunciable, por no estar detenido el investigado, no por ello la infracción de lo dispuesto en los artículos 118 y 771-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es menos patente y frontal.

En esas condiciones, las 'manifestaciones verbales' del Sr. Severiano no pueden ser tenidas en cuenta como parte del cuadro probatorio de cargo, ni como tal declaración, ni como informe policial ni como testimonio de referencia, pues ese llamado informe o testimonio de referencia lo único que hace es recoger el contenido de una diligencia radicalmente nula. Si, como regla general, las declaraciones válidamente prestadas en sede policial 'no pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron' (acuerdo plenario no jurisdiccional de 3 de junio de 2015 y jurisprudencia dictada en su aplicación; por todas, sentencia 151/2018, de 27 de marzo), mucho menos pueden tenerse en cuenta por esa vía las prestadas en condiciones tan irregulares como las de autos.

Ahora bien: la consecuencia de la gruesa irregularidad que nos ocupa no es otra que la exclusión probatoria de esas 'manifestaciones verbales' del acusado ante la policía. Y la sentencia impugnada solo las utiliza como argumento para descartar, por tardía, la versión exculpatoria del acusado, la que atribuye la responsabilidad de los hechos al supuesto Cesareo, porque, según los agentes, el Sr. Severiano no mencionó a esa persona en aquel interrogatorio inicial viciado de nulidad. Habrá que partir, pues, contra lo que considera la sentencia de instancia, que esa versión se dio 'desde el principio', desde el único momento que puede ser tomado en consideración, esto es, la declaración judicial del acusado; y partiendo de esa base habrá que revisar la apreciación probatoria que conduce a la conclusión de su culpabilidad.

CUARTO.-Sobre la prueba de la autoría del acusado

Aun con la restricción que deriva de lo dicho en el fundamento anterior, la apreciación probatoria de la sentencia impugnada resulta inatacable, en los términos, con la excepción señalada, que figuran en su segundo fundamento jurídico.

1.-Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye 'una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'; de suerte que el órgano de apelación '[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación', con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria'.

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar 'si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación' pero su función 'no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia', sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en 'parámetros objetivos', y 'no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas'.

2.-Siendo el expuesto el enfoque adecuado de nuestra revisión, es fácil colegir que el recurso del acusado no puede prosperar frente al análisis de la prueba practicada que se efectúa en la sentencia impugnada, sin que la defensa proporcionedatos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en el fundamento anterior. Antes bien al contrario,en la sentencia impugnada se efectúa una valoración perfectamente razonable y convincente de las pruebas de cargo y de descargo practicadas.

En efecto, partiendo de la evidencia documental aportada por la sociedad querellante (el correo electrónico con el primer pedido, las facturas y albaranes de cada uno de los cinco envíos y el informe redactado por el Sr. Pedro Francisco), la versión exculpatoria del acusado no es que sea inverosímil; es que no se le puede dar ni el beneficio de la duda. El Sr. Severiano, en su declaración en juicio, admite que el nombre comercial con el que se hicieron los pedidos era suyo, que también era suya la cuenta de correo electrónico desde la que estos se efectuaron (al menos el primero), que él alquiló personalmente la nave donde debía ser entregada la mercancía, que los sellos estampados en los albaranes son de su empresa y que era de su titularidad la cuenta bancaria cuyo número facilitó él mismo al agente comercial para que contra ella se libraran los giros para pago de los pedidos. A pesar de todo ello, rechaza cualquier responsabilidad por el fiasco, que atribuye en exclusiva a ese tal ' Cesareo', del que no conoce ni segundo apellido ni domicilio, y con el que, tras verle solo un par de veces en un bar, se habría embarcado en un vago negocio de 'comprar mercancía' al por mayor, en el que, como se ha visto, él ponía todos los elementos empresariales, a la espera de que el tal Cesareo ingresara en su cuenta un dinero para el pago de los pedidos, que, por supuesto, nunca llegó, como tampoco llegó la mayor parte de la leche adquirida, que el propio Cesareo se habría encargado de desviar. La sola lectura de esta versión exculpatoria evidencia su inanidad.

No podemos saber si el tal Cesareo existe en la realidad y si tuvo la intervención que le atribuye el acusado, pues con datos tan escuetos es imposible su identificación y localización (así lo informó la Guardia Civil, folio 55). Con un nombre y apellido tan corrientes (coinciden, por ejemplo, con los del bailarín flamenco a cuyas desventuras en la revolución bolchevique dedicó Jacobo un reportaje o crónica novelada) puede haber, sin exageración, miles de personas en España (según el Instituto Nacional de Estadística, más de 300.000 personas llevan ' Cesareo' como nombre de pila, y más de 800.000 tienen como primer apellido ' Cesareo', así que la coincidencia de ambos ha de ser del orden de los millares); y ya hemos dicho en el fundamento segundo que otros datos colaterales (los teléfonos y la dirección IP) serían de nula utilidad para esa labor. Pero, aun admitiendopro reoque el supuesto Cesareo tenga una existencia real, y que ese sea su auténtico nombre, la única conclusión posible, como apunta la sentencia impugnada, sería que el acusado y él cooperaron de común acuerdo para defraudar a la compañía querellante. Cualquier otra hipótesis obligaría a suponer que el acusado padece un severo deterioro cognitivo, que su defensa, tan diligente en la proposición de pruebas, no habría dejado de acreditar pericial o documentalmente; pues solo un trastorno mental que redujera su perspicacia a niveles infantiles podría explicar que un adulto con experiencia empresarial -véase la información obtenida en el Registro Mercantil por el detective privado y por el agente comercial- se dejase a arrastrar inocentemente a un negocio tan sospechoso y con tales visos de redundar en su propio perjuicio -en esa hipótesis-, además de en el de la empresa proveedora.

Por otra parte, la hipótesis acusatoria no necesita acreditar que el acusado realizara personal y materialmente todos los actos de ejecución de la maniobra defraudatoria, desde la remisión de los pedidos hasta la descarga de los palés con la mercancía y su traslado desde la nave alquilada a otro lugar desconocido; es lógico que contara con colaboradores, en especial para esas tareas operativas subordinadas, fueran estos conocedores o no del engaño. Por eso, carece de importancia que los albaranes de entrega cuenten con el sello de su supuesta empresa, pero no con su firma, y que la única que aparece, en el del folio 26, no coincida con la indubitada del acusado en su declaración judicial (folios 47 y 50), aunque hay semejanzas en la rúbrica y se consigna en el albarán el número de DNI correcto del acusado.

En conclusión, no existe fundamento objetivo alguno para que el tribunal se aparte de la apreciación de la prueba que conduce al tribunal de instancia a la conclusión de la culpabilidad del acusado, por lo que el motivo principal de su recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-Sobre la idoneidad del engaño

Incólume así el relato fáctico de la sentencia de instancia, desde la perspectiva del error iurisel recurso alega la aplicación indebida de los artículos 248 y siguientes del Código Penal, por inidoneidad del engaño utilizado por el apelante. En otras palabras, se pretende atribuir a la propia empresa perjudicada las consecuencias desfavorables de no haber advertido el carácter falaz de los pedidos de mercancías, imputándole la infracción de prácticas elementales de autoprotección patrimonial, en concreto, según parece, la de confirmar la seriedad y solvencia de la empresa a cuyo nombre actuaba el acusado, mediante las pertinentes informaciones comerciales y bancarias.

Esta línea de defensa ya fue empleada en el acto del juicio por el letrado recurrente y rechazada en la sentencia de instancia con argumentos que el tribunal de apelación comparte sin restricciones, por lo que ahora poco más puede hacer que parafrasearlos o ampliarlos.

1.-En efecto, salvo casos extremos de engaño absolutamente burdo e inconsistente, en la realidad criminal se advierte que al éxito de la conducta fraudatoria contribuye siempre, junto a la aptitud objetiva del engaño urdido por el delincuente, una mayor o menor falta de precaución y diligencia por parte del sujeto pasivo, movido por el exceso de confianza o el afán de ganancia; de modo que de extremar las exigencias de autoprotección del propio patrimonio no habría en la práctica términos hábiles para sancionar la estafa como no fuera a título de tentativa o tentativa inidónea, pues siempre el error determinante del acto de disposición podría atribuirse a falta de la debida diligencia del perjudicado.

Ciertamente, como escribiera Groizard hace ya siglo y medio, existen casos en los que 'una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas pueden llegar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse como efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia'; esto es, dicho en términos de una dogmática más actual: cuando el perjudicado infringe sus deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la equivalencia de las condiciones- respecto del perjuicio patrimonial (así, sentencia del Tribunal Supremo 182/2005, de 15 de febrero, FJ. 3).

Ahora bien, esta doctrina -elaborada específicamente en contemplación de operaciones financieras de riesgo elevado para la entidad bancaria finalmente defraudada- no puede ser generalizada indiscriminadamente, ni siquiera al conjunto de casos en que el perjudicado resulta ser una empresa bancaria o mercantil; sino que, por el contrario, debe utilizarse cum grano salis, incluso en esos casos de engaño en el tráfico comercial, pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 135/2015, de 17 de febrero, de otro modo se barrenarían los principios de buena fe y confianza en el tráfico jurídico, sustituyéndolos por el de máxima desconfianza, incompatible con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios, amén de exigirse al sujeto pasivo unos deberes de autoprotección cuya infracción no aparece como elemento negativo del tipo de la estafa ni se reclaman en otras infracciones patrimoniales.

Debe tenerse en cuenta, a este respecto, que la propia jurisprudencia que admite la relevancia de los deberes de autoprotección del perjudicado pone en guardia frente a una concepción en exceso restrictiva del concepto legal de 'engaño bastante', que lo restrinja a puestas en escena capaces de provocar error incluso a las personas más avispadas o desconfiadas. Antes bien al contrario, por ejemplo, la sentencia 634/2000, de 26 de junio, señala que ' la doctrina de la compensación del dolo del acusado que engaña con la supuesta negligencia de la víctima efectivamente engañada debe aplicarse con moderación', pues en definitiva la estafa implica siempre un antijurídico aprovechamiento engañoso de la confianza ajena, 'por lo que la tutela penal debe amparar a la generalidad de los ciudadanos y no exclusivamente a los especialmente desconfiados', de suerte que 'cuando la ilicitud del desplazamiento patrimonial es manifiesta y el engaño ha sido efectivamente suficiente en el específico supuesto contemplado, la exclusión de la tutela penal debe limitarse a supuestos especialmente burdos, cuya inveracidad es fácilmente comprobable'.

Sobre las mismas bases, pero dando aún un paso más allá, la sentencia 1349/2000, de 26 de julio, afirma que, como regla general y salvo situaciones excepcionales y muy concretas, ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o, lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa', porque no cabe trasvasar el dolo del sujeto activo de la acción a la negligencia del sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por la sola circunstancia, normalmente ajena a su voluntad delictual, de que la víctima haya un tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones; de manera que, en definitiva, la dialéctica de la insuficiencia del engaño 'podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

Más recientemente, la sentencia 229/2007, de 22 de marzo, declara, en su fundamento quinto, que ' no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante de aquél'. Tomando pie en esta afirmación, la sentencia 291/2008, de 12 de mayo, (FJ. 4º), tras insistir en que ' no puede hacerse responsable del delito a la víctima por [la] mayor o menor diligencia que ponga ésta', pone de relieve que

existen muchas ocasiones en que la propia dinámica de los hechos, pero sobre todo, el plan del autor, concibe de manera anticipada una cierta predisposición de la que será precisamente víctima al aprovechamiento o postura ambiciosa con lo que se le presenta como aparente, de modo que este comportamiento es parte del ardid del estafador para conseguir el desplazamiento patrimonial, confiado en que será la víctima quien, guiada por su ambición, realice los actos conducentes a conseguir tal desplazamiento. Este mecanismo no neutraliza el engaño del estafador, ni impide su comisión, porque el engaño, que debe ser bastante, en tanto que existente para conseguir el fin, debe ser apreciado desde la perspectiva del que lo despliega, no de quien lo sufre, aunque éste, guiado por otros móviles, pretenda, a su vez, un aparente enriquecimiento patrimonial.

En el mismo sentido, por citar sólo una más, la sentencia 970/2009, de 14 de octubre, declara en su fundamento segundo que ' las exigencias de autotutela en la defensa del patrimonio no suponen que el sujeto pasivo deba desplegar una protección equivalente a la potencialidad de maquinaciones y ardides que emplee un sujeto activo, pues también actúa el principio de confianza que juega tanto en las relaciones personales como en las comerciales. La calificación del engaño como bastante debe ser examinado desde la perspectiva de quien realiza la maquinación para acechar un patrimonio ajeno'.

Abundan en la misma línea restrictiva expuesta, entre otras, las sentencias 1316/2009, de 22 de diciembre, 271/2010, de 30 de marzo, 714/2010, de 20 de julio, 954/2010, de 3 de septiembre, 1016/2010, de 24 de noviembre, 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo (FF.JJ. 19.º y 20º), 319/2013, de 3, de abril (FJ. 2.º), 135/2015, ya citada, 650/2018, de 14 de diciembre, 726/2018, de 29 de enero de 2019 -sic- (FJ. 3.º), con extraordinario despliegue argumental y minucioso estudio jurisprudencial o, como más reciente, 35/2020, de 6 de febrero. Citaremos, para concluir este repaso, un pasaje concluyente de la sentencia 726/2018:

Una cosa es una maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste [...]; y otra, bien distinta, extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. El deber de autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción [...] o en que únicamente la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a un empresario o un negociante blindarse frente a defraudaciones.

2.-Proyectando estas consideraciones generales sobre el supuesto de autos, no puede caber duda de la idoneidad del engaño empleado por el acusado y de la imputación objetiva del resultado perjudicial a su conducta y no a la desidia de la entidad perjudicada.

Ciertamente, algunos elementos, como el carácter al parecer exclusivamente telefónico de los pedidos posteriores al primero, sin confirmación escrita o por correo electrónico, o la ausencia de ofrecimiento de pago mediante efectos cambiarios podrían haber despertado las sospechas de un empresario suspicaz; pero ni ese carácter informal parece insólito en el comercio de productos alimenticios al por mayor ni los empleados de la empresa proveedora tenían motivo para sospechar de la supuesta empresa que efectuaba tales pedidos, a través de un agente comercial de reconocida seriedad y proporcionando domicilio, cuenta bancaria de cargo y número de identificación fiscal.

El mencionado agente mediador, antes de quedar prácticamente incapacitado para declarar, informó por escrito a la empresa denunciante de haber realizado una somera averiguación sobre 'Comercial Olivares', sin que hubiera recibido informes negativos (folio 33 vuelto), y no hay motivo objetivo para poner en duda esa afirmación. Contra lo que se afirma en el recurso, es lógico que la información bancaria se solicitara al banco con el que trabajaba el agente y no al del comprador, y esa es la práctica habitual, pues solo el banco del solicitante tiene relación de servicio con él y el segundo está constreñido por la confidencialidad debida a su cliente. Del mismo modo, la defensa malinterpreta pro domo suala referencia a 'autónomos' que figura en la página web de la empresa de informes comerciales, pues se les menciona como posibles clientes de sus servicios y no como objetos de sus informes, que es lógico se limiten a empresas con forma societaria, por la mayor publicidad de sus datos; así que el resultado infructuoso de esa gestión que relata el agente comercial en su informe es plenamente verosímil. Y aun sin esos informes previos la expectativa de una venta de no pequeña cuantía habría sido suficiente para motivar tanto al mediador como a la sociedad proveedora.

En otro orden de cosas, el ritmo de pedidos instrumentado por 'Comercial Olivares' estaba planificado para que los impagos de los primeros solo salieran a la luz cuando ya estaban entregados los últimos; pues aproximadamente coincide el vencimiento a 45 días de los giros con el período en que se produjeron los cinco pedidos y sus entregas. Ciertamente, el último pedido se entregó ocho días después del primer vencimiento inatendido, pero esto es explicable por el tiempo necesario para que el banco librado devolviera el efecto, la información del impago obrara en el departamento comercial de la empresa proveedora y el responsable competente tomara la decisión de no enviar el último pedido.

En conclusión, no puede ponerse en duda el plan engañoso cuidadosamente ideado por el acusado, solo o en consorcio con el supuesto Cesareo, ni su idoneidad objetiva para mover al sujeto pasivo a realizar el desplazamiento patrimonial en su perjuicio, ardid que solo un empresario desconfiado, meticuloso o escarmentado habría podido descubrir. Hubo, pues, engaño constitutivo de estafa.

SEXTO.-Sobre la cuantía de la defraudación

En el tercero de los motivos de su recurso la defensa del acusado impugna la apreciación probatoria de la sentencia impugnada acerca de la cuantía económica de la defraudación, aduciendo como argumento principal que, puesto que la empresa querellante solo ha aportado el correo electrónico con el primer pedido, solo el importe de este puede entenderse como objeto de la defraudación, debiendo entenderse los cuatro envíos de mercancía restantes como remitidos sin previa demanda, amén de no constar la presentación al cobro de las facturas y subsiguiente devolución de los giros, ni de modo fehaciente la entrega de la mercancía. Aunque ha de reconocerse que la aportación documental de la perjudicada deja mucho que desear, no por ello el motivo ha de prosperar. Frente a las numerosas alegaciones al respecto del motivo cabe replicar lo siguiente:

1.- La sentencia impugnada consigna, sin que el recurso lo ponga en entredicho, que el acusado reconoció en su declaración en juicio que se hicieron cuatro de los pedidos, con sus fechas concretas (todos menos el cuarto, el de 20 de junio); de modo que esa confesión releva de cualquier aportación documental para acreditarlos,

2.- Ya hemos dicho en el fundamento anterior que los pedidos por vía telefónica no parecen ser insólitos en el comercio de alimentos al por mayor, según hemos podido constatar en otros casos similares al de autos, y su falta de documentación escrita previa de la conjunción de oferta y demanda queda suplida a posterioripor la factura y el albarán firmado por el cliente. En las condiciones de rapidez y flexibilidad de ese ramo del comercio exigir que se aporte la justificación de las llamadas telefónicas es pedir cotufas en el golfo.

3.- Es lógico que los ejemplares de los albaranes aportados por la empresa denunciante no estén firmados por los conductores de los camiones, pues son los propios transportistas los que los hacen llegar a la empresa cargadora, de modo que la firma que interesa en ese ejemplar es la del destinatario, en cuanto acredita la realidad de la entrega.

4.- En cualquier caso, todos los albaranes -menos uno- aparecen autorizados con el sello de 'Comercial Olivares', en el que figura el nombre del acusado, las señas de la nave por el alquilada poco antes y su fingido CIF, que no es sino el número del DNI del Sr. Severiano. ¿Quién podía disponer de ese sello, con esos precisos datos, si no era el propio acusado o, acaso, su colaborador ' Cesareo', caso de que este tenga existencia real? Ya hemos visto antes que en el único albarán no sellado a nombre de 'Comercial Olivares' figura una rúbrica o firma ilegible y el número de DNI del acusado.

5.- Es posible que, por razones de promoción comercial o de difusión de la marca en un territorio en el que no goza de suficiente conocimiento, una gran empresa realice envíos no solicitados de su producto; pero desde luego es absurdo pensar que por esas razones se remitan camiones enteros con decenas de miles de litros de leche.

6.- No hay motivo para suponer que los conductores de los camiones puedan alterar el lugar de entrega designado por el cargador, sin siquiera hacer constar esa incidencia. En todo caso, si los palés de botellas de leche no se entregaron en la nave del acusado en Peligros ello solo pudo ser a indicación del propio acusado o del tan repetido colaborador.

7.- Confesamos que no alcanzamos a entender el pasaje del informe del agente comercial a la empresa proveedora relativo a un último envío que no se entregó en la nave de Peligros, sino que la mercancía se descargó en las dependencias de una conocida empresa logística y 'en la misma fecha fue cargada en un camión de retorno y enviada a Algeciras'. Ahora bien: como todos los albaranes aportados por la empresa querellante están sellados por 'Comercial Olivares' o firmados con el DNI del acusado, solo una alternativa es posible: o bien ese último envío corresponde a un sexto pedido no reclamado, o bien es el entregado el 27 de junio y le es aplicable lo dicho en el fundamento anterior.

8.- La cuestión de los diez meses transcurridos desde la última entrega de mercancía hasta la presentación de la querella solo atañe a cuestiones internas de la empresa perjudicada y no pone en entredicho la veracidad de los hechos afirmados en esa querella. La insidiosa afirmación del recurso de que estamos ante 'unaquerella a la catalana,acusando de una estafa inexistente' carece de sentido cuando la acción penal, con el gasto consiguiente en profesionales jurídicos y hasta en un detective privado, no se dirige contra una cadena de establecimientos comerciales, ni siquiera contra un supermercado de barrio, sino contra un individuo que carece patentemente de solvencia, como la propia perjudicada comprobó registralmente antes de interponer la querella (folio 35 vuelto).

Por todo lo expuesto, en definitiva, debe concluirse, como hace la sentencia de instancia, que fueron cinco los pedidos fraudulentos efectuados, por un importe total de 68.086,68 euros, con lo que se supera holgadamente el umbral de los 50.000 determinante de la aplicación del subtipo agravado por la cuantía de la defraudación. El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Sobre la pena impuesta

Por último, el recurso, con implícito carácter subsidiario y con la exuberancia de argumentos que caracteriza todos sus motivos, impugna también la individualización de la pena que efectúa la sentencia de instancia, que impone al acusado dos años y seis meses de prisión y multa de ocho meses, con ocho euros de cuota diaria, aunque el motivo no se refiere expresamente a la pena pecuniaria. El motivo habrá de ser finalmente desestimado, pero habremos de abordar cada una de sus vertientes.

1.-En la rúbrica del motivo, o al menos en negrita, se aduce, además de la vulneración de los principios constitucionales de proporcionalidad, legalidad e interdicción de la arbitrariedad, la 'infracción del ordenamiento jurídico, al no haberse aplicado el artículo 66.4 del Código Penal en su interpretación doctrinal y jurisprudencial'. Confesamos nuestra estupefacción. Por un lado, el artículo 66 del Código Penal solo tiene dos números; por otro, si la referencia normativa es a la regla cuarta del artículo 66.1, esta regula el supuesto de que concurran más de dos circunstancias agravantes y ninguna atenuante, lo que nada tiene que ver con el aquí enjuiciado, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. Como la queja de inaplicación del precepto no vuelve a aparecer en el extenso desarrollo del motivo, nos quedamos sin saber a lo que se refiere la parte recurrente. Si es a la regla sexta del mismo artículo 66.1, la sentencia, como el propio recurso menciona, la aplica expresamente, y cosa distinta es la discrepancia de la parte recurrente con esa aplicación, lo que habrá de analizarse más adelante.

2.-La parte recurrente, que tacha de arbitraria la individualización de la pena efectuada en la sentencia de instancia, incurre a su vez, ella sí, en una interpretación arbitraria de las prescripciones penológicas del artículo 250 del Código Penal, al propugnar un escalonamiento de penas según cuantía manifiestamente erróneo.

En efecto, como quiera que el último inciso del artículo 250.2, añadido en la reforma de 2015, asigna una pena de cuatro a ocho años de prisión a los supuestos en que la cuantía de lo defraudado supere los 250.000 euros, la defensa quiere deducir de ello que cuando la cuantía se sitúa entre 50.000 y 250.000 euros la pena habrá de ser de uno a cuatro años de prisión. Ello no es así. La sola lectura del precepto basta para constatar que todos los subtipos agravados del artículo 250.1 tienen asignada, multa aparte, una pena de uno a seis años de prisión, incluido el del apartado 5.º, cuando el valor de lo defraudado supera los 50.000 euros.

Así pues, el subtipo agravado por la cuantía y el hiperagravado por la misma razón no tienen asignados marcos penales contiguos y estancos, como quiere entender la defensa, sino solapados. Puede ser una técnica legislativa discutible, si se quiere, pero no es excepcional en el conjunto del Código: ocurre también entre los dos números del artículo 182 del Código Penal (de uno a tres años de prisión para el tipo básico y de dos a seis cuando hay penetración) o entre los subtipos agravados de homicidio del artículo 138.2 (de quince a veintidós años y medio de prisión) y el tipo básico de asesinato del artículo 139.1 (de quince a veinticinco años). La interpretación que propugna el recurso llevaría, por identidad de razón, a que solo los números 2.º y 3.º del artículo 250.1 admitiesen una pena entre cuatro y seis años de prisión, pues de todos los demás podría decirse que para rebasar los cuatro sería preciso que el primero concurriera con alguno de los restantes; y eso sería patentemente absurdo, por contrario al tenor legal.

3.-En cualquier caso, no es de recibo el criterio exclusivamente cuantitativo que, de modo aritmético, a un día por cada 137 euros de exceso sobre los 50.000, propone el recurrente para la medición de la pena. Junto al valor de lo defraudado, en la individualización concreta de la pena dentro del marco de uno a seis años de prisión pesan otros factores, expresados en el artículo 249 del Código Penal, que el propio recurso cita, amén de las circunstancias personales del delincuente, conforme a la cláusula general de la regla sexta del artículo 66.1.

Ciertamente, podemos estar de acuerdo con la defensa en que, pese a la subida cuantía de la defraudación, el quebranto económico para el perjudicado no ha debido ser de especial gravedad, pues se trata de una empresa que en su página web se ufana de vender 143 millones de euros de sus siete marcas de productos lácteos. Tampoco las relaciones entre autor y perjudicado tienen relieve en este caso, y las circunstancias personales del acusado (63 años a fecha de hoy y sin antecedentes) son más bien favorables, y así lo reconoce la sentencia de instancia.

Sin embargo, hemos de coincidir con ella en que, además del exceso sobre la cuantía mínima determinante de la aplicación del subtipo, las circunstancias del caso acreditan una gravedad relativa de cierta entidad: nos encontramos ante una operación fraudulenta que conlleva el alquiler ad hocde una nave comercial y la creación de una empresa enteramente simulada y que se desarrolla, no en un negocio jurídico único, sino mediante pedidos reiterados planificados en el tiempo, lo que, aunque no da lugar a un delito continuado, como entiende la acusación particular, sino a una unidad jurídica de acción, no deja de implicar una renovación del dolo fraudatorio en cada ocasión o un mantenimiento prolongado del mismo. Todas esas circunstancias, reseñadas en la sentencia de instancia, postulan una individualización discrecional al alza.

Frente a esos factores desfavorables no se puede aducir, como hace el recurso, una especie de cuasiatenuante de dilaciones indebidas por el tiempo transcurrido hasta el enjuiciamiento, que el propio recurso reconoce que no podrían dar lugar a la apreciación de la circunstancia sexta del artículo 21 del Código Penal. Antes bien al contrario, la tramitación del procedimiento se ha desarrollado con una celeridad razonable pues, interpuesta la querella el 30 de abril de 2019, la sentencia de instancia se dictó el 7 de julio de 2021, dos años y dos meses después. Ciertamente, buena parte de ese tiempo se consumió entre la llegada de los autos a la Audiencia para enjuiciamiento, el 31 de octubre de 2019 y el juicio, celebrado finalmente el 1 de julio de 2021, pero el primer señalamiento fue para el 13 de enero del mismo año, habiendo sufrido desde entonces dos suspensiones por razón de la enfermedad del testigo Sr. Pedro Francisco. Nada, en definitiva, que haga suponer que el acusado ha sufrido, en términos del recurso, una poena naturalispor la pendencia del proceso que justifique una individualización a la baja.

De este modo, la decisión del tribunal de instancia de imponer la pena privativa de libertad asignada al delito dentro de la zona alta de la mitad inferior del marco penológico, pero próxima al punto medio de esa mitad, y en concreto en la extensión de dos años y seis meses nos parece razonablemente justificada, sin que quepa advertir en ella desproporción o abuso de discrecionalidad, por lo que no hay fundamento para reducirla. Ciertamente, la cuantía de la pena excluye de antemano la posibilidad de suspender su ejecución, que el requisito de satisfacción de la responsabilidad civil hacía ya difícil en todo caso, pero la edad y el estado, al parecer, delicado de salud del condenado podrán encontrar su respuesta adecuada en el tratamiento y la clasificación penitenciarios.

4.-Al igual que el recurso, hemos dejado en último lugar el que podría ser el punto más espinoso de esta individualización penológica: la circunstancia de que la pena finalmente impuesta excede en seis meses a la interesada por el Ministerio Fiscal, cuando, siendo cierto que la acusación particular había interesado una pena de cinco años de prisión, esa petición se justificaba en una calificación jurídica (la apreciación adicional de la circunstancia 1.ª del artículo 250.1, y, en consecuencia, de la regla penológica del artículo 250.2) que el tribunal de instancia rechazó muy correctamente. Entendemos, sin embargo, que se trata de un falso problema y que la pena impuesta no infringe los límites determinados por el principio acusatorio, que impide imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (acuerdo plenario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y jurisprudencia dictada en su aplicación; por todas, sentencia 440/2015, de 29 de junio).

En efecto, este tribunal de apelación ha sostenido ya (sentencia 129/2020, de 27 de mayo , FJ. 4.º) que el principio acusatorio 'no significa en absoluto que la pena interesada por el Ministerio público constituya el límite máximo para la sala sentenciadora, dada la presencia de la calificación más grave mantenida por la acusación particular', aunque esta sea finalmente rechazada; desarrollando más ampliamente la misma tesis en la sentencia 252/2020, de 30 de septiembre , FJ. 11.º-2.

Ciertamente, esta tesis, con parecernos más que razonable, no es pacifica en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la que pueden encontrarse al menos un par de sentencias en sentido contrario. Así, la sentencia 256/2014, de 21 de marzo , señala en su fundamento segundo que ' declarando el tribunal que únicamente puede darse virtualidad a la acusación del Ministerio Fiscal [...] es tanto como si el acta de acusación de la querellante -como acusación particular- hubiera desaparecido', por lo que concluye que, 'precisando nuestros acuerdos plenarios anteriores, hemos de declarar que no puede imponerse pena superior a la pedida por la acusación cuya concreta calificación se acoge en la sentencia'. En la misma línea, aunque en un supuesto con importantes peculiaridades y sin especial pronunciamiento sobre el concreto problema que nos ocupa, la sentencia 504/2007, de 28 de mayo, estima vulnerado el principio acusatorio en un supuesto en que la Audiencia Nacional impuso una pena concreta superior a la interesada por el Ministerio Fiscal para el delito cuya calificación se aceptó finalmente en sentencia, aunque el propio Ministerio público había formulado una calificación alternativa por un delito notablemente más grave.

No es esta, sin embargo, una jurisprudencia inconcusa, pues puede encontrarse en sentido contrario, al menos, la sentencia 893/2010, de 4 de octubre , FJ. 2.º (curiosamente, del mismo ponente que la 256/2014): en un supuesto en que la acusación particular calificó los hechos como asesinato y el Ministerio Fiscal como homicidio, aceptando la Audiencia esta última calificación, pero imponiendo pena superior a la interesada por la acusación pública, el Tribunal Supremo, tras subrayar la homogeneidad existente entre ambos delitos concluyó que ' la pena impuesta no desborda, pues, el conjunto de lo pedido por ambas acusaciones', por lo que no se había infringido el principio acusatorio. En el mismo sentido, el auto 680/2021, de 15 de julio, al decretar la inadmisión del recurso de casación interpuesto contra nuestra citada sentencia 252/2020 , señaló (FJ. 3.º-C) que ' ninguna vulneración se ha producido del principio acusatorio en relación con la pena impuesta al recurrente', pues la impuesta 'no superó la interesada por la acusación particular'; subrayando que el hecho de que no se aceptara la calificación jurídica de esa acusación 'no implica una vulneración del principio acusatorio, pues se trata de delitos homogéneos y de la misma naturaleza'

A falta, pues, de un pronunciamiento jurisprudencial de suficiente fijeza, seguimos estimando como postura más correcta la expresada en la sentencia 893/2010 , en el auto 680/2021 y en nuestras resoluciones precedentes, siempre con la precisión de que la pretensión acusatoria más grave que haya sido rechazada se encuentre en relación de homogeneidad con la aceptada en la sentencia y no pueda calificarse de temeraria o descabellada (condiciones ambas que incumplía la calificación alternativa en la citada sentencia 504/2007 , pero que concurren en nuestro caso). Ello, además, evitará una indeseable individualización per saltumen supuestos en que el tribunal rechace un subtipo apreciado por una de las acusaciones, pero considere que circunstancias del caso no contempladas por la acusación cuya calificación más leve se acepta lo aproximan a la tipicidad más gravemente penada o hacen al acusado acreedor de una pena mayor a la solicitada por esa acusación.

En el caso de autos se da, además, la particularidad, por el solapamiento de marcos penales al que ya nos hemos referido que la acusación particular habría podido solicitar igualmente la pena de cinco años de prisión prescindiendo de la calificación como estafa sobre cosas de primera necesidad, lo que refuerza la conclusión de que la pena concretamente impuesta no vulnera el principio acusatorio.

Así pues, también esta última línea argumental debe ser rechazada, y con ella la totalidad del motivo que nos ocupa, debiendo mantenerse la pena impuesta al apelante en la sentencia de primera instancia.

OCTAVO.-Conclusión

A modo de resumen y conclusión, por cuanto se lleva expuesto entiende el tribunal que el acusado tuvo un juicio justo, sin que la irregularidad cometida por la policía judicial haya sido determinante para su condena, que la prueba practicada en el acto del juicio permitía al tribunal de instancia alcanzar la convicción racional de que dicho acusado realizó, por sí solo o con la colaboración de otros, los hechos objeto de acusación sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión está a cubierto de la crítica rigurosa pero forzosamente extrínseca que permite el recurso de apelación y que el ulterior juicio de subsunción típica de las conductas es correcto, como lo es la individualización de la pena. Por todo ello el recurso debe ser desestimado e íntegramente confirmada la sentencia condenatoria impugnada.

Pese a la total desestimación del recurso, las costas de esta alzada, cuya expresa imposición al acusado tampoco interesa la acusación particular, habrán de ser declaradas de oficio, no siendo el recurso abiertamente temerario o malicioso, a fin de evitar que el riesgo de la condena en costas actúe como factor disuasorio del ejercicio por la persona condenada en primera instancia de su derecho fundamental a la revisión del fallo por un tribunal superior ( artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 2 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ambos ratificados por España).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Jiménez Casquet, en nombre del acusado Severiano,contra la sentencia dictada el 7 de julio de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada en el rollo de procedimiento abreviado n.º 81 de 2019, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a veintinueve de junio de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 171/22. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'