Sentencia Penal Nº 172/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 195/2010 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 195/2010

SENTENCIA Nº 172/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a doce de Mayo del dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 218/2009 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 6 de esta ciudad, Rollo nº 195 del 2010 seguido por delito de Estafa contra el acusado Leoncio , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la Sentencia apelada; hallándose representado por el Procurador D. Jorge Farlete Borao y defendido por la Letrada Dª. Isabel Rived Sanchez , en cuya causa es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública.

Ejercita la Acusación particular la Sociedad Mercantil " NEKEL LOGISTICS S.L.", representada por la Procuradora Sra. Laura Sanchez Tenías, y asistida por el Letrado D. Manuel Macua Pola, siendo ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don CARLOS LASALA ALBASINI , quien expresa razonadamente la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 26-4-2010 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "FALLO: QUE ABSOLVIENDOLE DEL DELITO DE ESTAFA, DEBO CONDENAR Y CONDENO ALTERNATIVAMENTE A Leoncio como autor penalmente responsable de UN DELITO DE APROPIACION INDEBIDA DE LOS ARTS. 252 Y 249 DEL CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena privativa de libertad de UN AÑO DE PRISION y, como pena accesoria legal, la de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

En concepto de responsabilidad civil Leoncio , indemnizará a la entidad "Nekel Logistics S.L." en la cantidad de 9.299,93 euros, condenando como responsable civil subsidiaria a la sociedad "Rebo 347 S.L.", mas el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Y por último, en cuanto a las costas procesales, se condena a Leoncio , a que pague las mismas, incluidas las de la Acusación Particular. ".

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "II. HECHOS PROBADOS: Leoncio , mayor de edad, Administrador único de la sociedad Rebo 347 S.L., dedicada a la actividad de agencia de transporte, como intermediario, contrató los servicios de la Sociedad "Nekel Logistics S.L.", alquilando su flota de transportes, para distribuir la producción de la empresa "Triturados San Antonio S.L.", entre el primer envío el dos de marzo del año 2007, hasta el día 22 de junio de 2007, fecha del último envío ascendiendo la facturación de Nekel Logistics Sl a la cantidad de 9.299,93 euros, de forma tal que Leoncio cobraba sus servicios a la empresa Triturados San Antonio, debiendo él posteriormente pagar a la empresa transportista, Nekel Logistics SL, y pese a cobrar las cantidades a Triturados San Antonio SL a través de pagarés a sesenta días y con facturación mensual, desde el principio, no las entregó a la sociedad Nekel Logistics SL, sino, que incorporándolas al patrimonio de la entidad REBO 347 S.L., de la que era administrador único, destinó las cantidades percibidas al pago de deudas de esta entidad -nóminas, gasóleo y talleres- hasta que finalmente cesó en su actividad tras el embargo practicado por la Tesorería de la Seguridad Social en septiembre de 2007 (siendo perfectamente conocedor de esta deuda desde antes de la contratación con NEKEL) por una deuda generada en los años 2006 y 2007 tras impago de las cuotas pertinentes e importe de 77.991,50 euros, y todo ello con el propósito de incrementar su patrimonio a costa del patrimonio ajeno. Fueron además dictados por los Juzgados de lo Social num. 6 y núm. 2 de Zaragoza, autos de fechas 9 de febrero de 2007 y 12 de abril de 2007, en los que se declaraba la insolvencia total de la sociedad REBO 347 S.L. ".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado Leoncio , alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 9-5-2011.

Fundamentos

PRIMERO .- El Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Leoncio , contra la Sentencia nº 140/2010, de fecha 26-4-2010, dictada en su contra por la Señora Juez de lo Penal nº 6 de Zaragoza , en su Procedimiento Abreviado nº 218/2009, esgrime como motivos para tal Recurso de Apelación los siguientes:

1º.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales causando indefensión al acusado.

2º.- Error en la apreciación de las pruebas, por faltar elementos esenciales del tipo objetivo de la apropiación indebida.

3º.- Error en la apreciación de las pruebas por falta del elemento esencial subjetivo del tipo objetivo de apropiación indebida "el dolo" o ánimo de lucro.

SEGUNDO .- Respecto del primer motivo cabe decir, que no hubo actuación irregular de tipo alguno por parte del Ministerio Fiscal, ni por parte de la Señora Juez "a quo", que causara indefensión al acusado Leoncio , vulnerando lo dispuesto en el artículo 24.2º de la Constitución Española de 1.978 .

Es cierto que el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, en su escrito de Conclusiones Provisionales calificaron los hechos imputándole al acusado Leoncio , la comisión de un delito de estafa simple, tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal vigente (El Fiscal), y de estafa agravada tipificada en los artículos 248 y 250-1-7º (hoy día 6º) del Código Penal (La Acusación particular).

Pero al inicio del Acto del juicio oral la "Acusación Particular" se adhirió a las Conclusiones Provisionales del Ministerio Fiscal, calificando los hechos cometidos por el acusado como constitutivos de un delito de estafa básica o simple, tipificada en los artículos 248 y 249 del Código Penal vigente, tal y como había calificado el Fiscal en sus Conclusiones Provisionales.

Al terminar la fase probatoria del Acto del juicio oral, la Acusación particular de la mercantil "Nekel Logistics SL", elevó sus Conclusiones Provisionales "modificadas" al inicio del juicio oral, a Definitivas.

En cambio el Ministerio Fiscal, en el trámite de "Conclusiones Definitivas", elevó a Definitivas sus Conclusiones Provisionales introduciendo una modificación consistente en una "Acusación alternativa" de delito de "Apropiación indebida", tipificado en el artículo 252 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 249 de dicho Código .

La introducción de esa Acusación alternativa por el Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones Definitivas, constituye una posibilidad prevista en los artículos 788-3º y 4º, 653 y 732 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Lo único que podría esgrimir la parte apelante es que la señora Juez "a quo", conforme al 788-4º, no considerara un aplazamiento de la Sesión del juicio oral hasta un límite de 10 días, a petición de la Defensa del acusado, a fin de que esta Defensa pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes (sic).

Lo que ocurre es que ese aplazamiento de la Sesión del juicio oral por parte de la Señora Juez de lo Penal nº 6 de Zaragoza, requería petición expresa de la Defensa.

Esa petición de la Defensa brilló por su ausencia en el Acto del juicio oral, por lo cual la Señora Juez de lo Penal nº 6 de Zaragoza, no tuvo opción alguna de aplazar esa Sesión hasta un máximo de 10 días.

Pero es que, además, aunque hubiera mediado petición de la Defensa del acusado, la Juez "a quo" no estaba vinculada a esa petición de parte de aplazar la Sesión hasta un máximo de 10 días.

La Defensa del acusado no discrepaba, ni discrepa ahora, de los Hechos probados, sino de la Calificación de los mismos, que es el supuesto a que se refiere el apartado 4º del artículo 788 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo expuesto, el primer motivo del Recurso de apelación debe de ser totalmente desestimado.

TERCERO .- Respecto del 2º motivo del Recurso de apelación, cabe decir que la parte apelante no discrepa del "Factum" construido por la Juez "a quo", pues dice: "Los hechos probados atribuidos a mi representado no constituyen delito alguno, al no estar probados todos y cada uno de los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida.

Esa aceptación de los Hechos probados, construidos por la Juez "a quo", aunque dándoles una calificación jurídica distinta incardinable en una cuestión civil de incumplimiento contractual, aclara bastante las cosas y evita revisar las pruebas de tal "Factum".

Este 2º motivo del Recurso de apelación no puede ser aceptado tampoco, ya que la mercantil "Triturados San Antonio S.L.", contrató con la mercantil "Rebo 347 S.L.", de la que era administrador único el acusado Leoncio .

Ese contrato era para el transporte de la producción de carbonato cálcico de "Triturados San Antonio SL" a diversos pueblos de Aragón.

Tales transportes se produjeron desde el día 2-3-2007 hasta el 22-6-2007, pero no por la flota de camiones de "Rebo 347 SL", sino por la flota de camiones de la mercantil "Nekel Logistics SL", a la que contrató a su vez el acusado, para realizar el transporte de la producción de "Carbonato cálcico" de "Triturados San Antonio SL", ya que el acusado, por exceso de trabajo, no podía atender con su propia flota de camiones el transporte apalabrado con la mercantil "Triturados San Antonio SL".

CUARTO .- Se trató pues de una operación "de derivación" de unos transportes, que el acusado no podía atender con su empresa convirtiéndose "de Facto" en un mero intermediario que sin coste alguno para él, cobraba los portes puntualmente de "Triturados San Antonio", portes que debía entregar puntualmente también a "Nekel Logistics SL" (antes Transportes Gorgas SL") que era quien en realidad prestaba el servicio con coste cero para el acusado y la empresa por él administrada "Rebo 347 SL".

El acusado se fue quedando con todos y cada uno de los portes pagados por "Triturados San Antonio S.L.", cobros que eran legítimos inicialmente, en virtud del contrato apalabrado por el acusado con "Triturados San Antonio SL", pero para entregarlos inmediatamente a "Nekel Logistics SL", que era la mercantil a la que el acusado había derivado la ejecución del transporte de la producción de "Triturados San Antonio SL", en la modalidad de intermediación sin comisión ó de subcontracción , sin coste alguno para el acusado y su empresa, y sin derecho al cobro de comisión alguna.

Como dijo el acusado en fase sumarial "que él no ganaba nada en la operación, que lo hizo por hacerle un favor a su cliente "Triturados San Antonio SL".

También dijo el acusado, en el Acto del juicio oral, "que la actuación de "Rebo 347 SL" fue como intermediario, sin cobrar nada a cambio"; llegando a decir literalmente: "no me llevaba ninguna comisión. (sic)."

No obstante, lo dicho el acusado se adueñó de forma definitiva de los 9.299,93 euros que le entregó en varias veces "Triturados San Antonio S.L." por unos transportes que ni el acusado ni su empresa habían realizado y por los que no tenía ni siquiera derecho a comisión.

El acusado entonces aplicó los 9.299,93 euros a necesidades de la mercantil por él administrada en concepto de Administrador único.

Esas necesidades propias fueron el pago del gasóleo de su propia flota de camiones, el pago de reparaciones de sus camiones en talleres y el pago de las nóminas de sus propios empleados (de Rebo 347 S.L.).

QUINTO .- No hubo pues error alguno en la calificación de los hechos probados por parte de la Juez "a quo", pues la acción continua apropiatoria efectuada por el acusado reúne todos los requisitos exigidos por el artículo 252 del Código Penal vigente para constituir el delito de apropiación indebida.

Esos requisitos los ha enumerado y desmenuzado convenientemente la Juez de la 1ª instancia en su Sentencia nº 140/2010, de fecha 26-4-2010, objeto del presente Recurso de apelación y a ellos nos remitimos expresamente.

El título habilitante para que el acusado cobrara los portes era un título meramente posesorio (intermediación sin comisión).

El acusado llegó a decir en Fase sumarial (folio 99): "Que no facturó directamente Transportes Gorgas (ahora llamada "Nekel Logistics S.L.") a "Triturados San Antonio S.L." porque ésta última sociedad quería que le facturara el declarante (Rebo 347 S.L.), no sabe porqué motivo." Especificando luego un testigo socio del acusado que la razón de esto es que "Triturados San Antonio S.L." quería centralizar sus pagos (sic).

Con estos mimbres es evidente que el cobro por "Rebo 347 S.L." de la facturación suponía una mera posesión provisional e interina para entregar a quien realmente había ejecutado los portes.

Huelga decir que la facturación que pasaba la mercantil "Rebo 347 S.L." a "Triturados San Antonio S.L." era una mera copia de la facturación que la mercantil "Nekel Logistics S.L." le pasaba previamente a "Rebo 347 S.L." y que esta última sociedad mercantil facturaba seguidamente a "Triturados San Antonio S.L.".

Por tanto el impago por la mercantil "Rebo 347 S.L." de los 9.299,93 euros de facturas contra élla libradas por "Nekel Logistics S.L." no constituyó un mero incumplimiento contractual.

SEXTO.- No debe olvidarse que los títulos determinantes de legítima posesión que luego pueden derivar en delito de apropiación indebida vienen enumerados en el artículo 252 del Código Penal , de un modo abierto (no cerrado).

No son sólo el depósito, comisión o administración, sino cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo (el dinero en este caso).

Sólo quedan excluidos como títulos que permitan la comisión del delito de apropiación indebida la compraventa, la permuta, donación, préstamo y mutuo ( Sentencias 1.998/98, de 15-11 ; 955/97 de 1-7 y nº 98/2000 de 3-2 y 1.311/2000 de 21-7), de la Sala 2ª del Tribunal Supremo .

Por todo lo expuesto el 2º motivo del Recurso de apelación debe de ser totalmente desestimado.

SEPTIMO.- Respecto del tercer motivo del Recurso de apelación cabe decir que existió "dolo" o ánimo de lucro, pues el acusado aplicó los 9.299,93 euros recibidos de "Triturados San Antonio S.L." a las necesidades de la empresa por él administrada "Rebo 347 S.L.".

Por otra parte la Sentencia civil condenatoria contra el acusado Leoncio es de fecha 11-6-2008, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza, y la Querella Criminal se interpuso 1 mes después (el 15-7-2008), pero casi 3 meses antes de que se despachara Ejecución por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza, para embargar y ejecutar los bienes de Leoncio , para cobrar los 9.299,93 euros, debidos por éste último a la mercantil "Nekel Logistics S.L.".

De modo y manera que no se ha empleado la vía penal ante el fracaso de la Ejecución por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza, sino que la vía judicial penal se empleó con anterioridad a la Ejecución de lo ganado por el querellante en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza, pues el Auto despachando Ejecución por 9.299,93 euros contra D. Leoncio es de fecha 7-10-2008 y en ese momento no se podía saber si se le iban a encontrar bienes al Sr. Leoncio .

Finalmente puede concluirse que el acusado Leoncio era un mero transmisor de los pagos efectuados por "Triturados San Antonio S.L." en lo que se refiere a los transportes efectuados por la empresa de transportes "Nekel Logistics S.L." con el carbonato de calcio de "Triturados San Antonio S.L."

OCTAVO.- El título no transmitía la propiedad del dinero pagado por "Triturados San Antonio S.L." y el título se basaba en la especial confianza que tenían los administradores de "Triturados San Antonio S.L." que preferían pagar a una sóla empresa en vez de a dos, ya que "Rebo 347 S.L." también ejecutaba otros transportes con su propia flota a "Triturados San Antonio S.L."

En modo alguno puede admitirse la existencia de un error vencible o invencible sobre los hechos constitutivos de la infracción penal, pues sobre los transportes del carbonato de calcio de "Triturados San Antonio S.L.", efectuados por la sociedad de transportes "Nekel Logistics S.L.", sabía perfectamente el acusado que no se los debían a él, ni a su empresa, que no le habían costado nada a él ni a "Rebo 347 S.L." (coste = 0).

Por todo ello el Recurso de apelación debe de ser totalmente desestimado, al desestimar también el tercer motivo del mismo.

Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Leoncio , contra la Sentencia nº 140/2010 dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 6 de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 218/2009 de dicho Juzgado nº 6 de lo Penal y confirmamos íntegramente tal Sentencia dictada con fecha 26-4-2010 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 6 de esta capital , y en cuanto a las costas de esta segunda instancia, se declaran de oficio.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con entrega de copias.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra esta Sentencia no cabe Recurso alguno.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y testimonio de la misma al Rollo.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública. Doy fe.