Sentencia Penal Nº 172/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 240/2010 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 240/10

Juzgado de Instrucción nº 2 de Carmona

Procedimiento Abreviado nº 29/05

SENTENCIA Nº 172/12

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO, ponente.

D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ

En la ciudad de Sevilla, a 26 de marzo de 2012.

Vista en juicio oral y público ante la Sección cuarta de esta Audiencia Provincial la causa arriba referenciada, seguida contra Severiano por delito societario y apropiación indebida, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

-El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Yolanda Ortiz Mayol.

-El acusador particular D. Juan María representado por el Procurador D. Iñigo Ramos Sainz y asistido por los Letrados D. Francisco Perera Carrasco y D. Julio César Díaz Díaz.

- La acusación particular formulada por Anibal e Ilerge SL representados por el Procurador D. Antonio Ostos Moreno y asistidos por el Letrado D. Fernando García de Vinuesa Broncano. NUM000

-El acusado Severiano con D.N.I. número NUM000 , nacido en Málaga el día 14/06/1964, hijo de Angel y de Antonia, con domicilio en Mairena del Alcor (Sevilla), declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional, de la que no ha sido privado por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Noelia Flores Martínez y defendido por el Letrado D. Rafael Villegas García.

SEGUNDO.- El juicio oral se celebró el día 2 de febrero de 2011, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración de los testigos y perito propuesto y no renunciado, y documental por reproducida, impugnando la defensa las documentales incorporadas a los folios 16 y siguientes y 25 y siguientes.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, considerando los hechos constitutivos de un delito societario del artículo 295 del CP conceptuando como autor del mismo al inculpado Severiano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de 3 años de prisión, accesorias legales y costas, e indemnización a Ilerge SL en la suma de 109.277,76 €. Alternativamente solicitó se considerasen los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal con imposición de las mismas penas.

La acusación particular formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de un delito societario en concurso con un delito de apropiación indebida y estafa previstos y penados en los artículos 295 , 248 , 250. 6 y 252 del C.P . del que era autor Severiano , con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22. 6 del C.P ., solicitando la imposición de pena de 4 años de prisión, accesorias, multa de 50000 €, con indemnización a Ilerge SL en la suma de 170.000 € y a Ilerge SL en 300.000 € por los perjuicios causados, más sus intereses legales, abono de las costas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado, con imposición de las costas a la acusación particular.

Hechos

La entidad mercantil ILERGE S.L. cuyo objeto social era la fabricación de productos derivados de la madera para la construcción, así como la comercialización de dichos productos, se constituyó el 26.08.1998 con un capital social de 500.000 pts representado por 100 participaciones sociales, suscritas al 50 % entre los dos únicos socios y administradores solidarios, Severiano y Carlos Manuel .

El 27.12.1998 cesó en su cargo el administrador D. Carlos Manuel que vendió sus participaciones sociales a María Antonieta , esposa de Severiano quien fue nombrado administrador único.

El 27.03.2000 se aumentó el capital social en 2.500.000 pts, hasta los 3.000.000 pts, mediante la emisión de 500 participaciones sociales de 5.000 pts cada uno.

Tras diversas conversaciones y contactos iniciados en el año 2000, en fecha 19.02.2001, Anibal entró a formar parte de la entidad Ilerge SL, de la que hasta ese momento eran socios únicos el acusado Severiano y su esposa María Antonieta y administrador único Severiano , por acuerdo adoptado en Junta General, extraordinaria y universal de la Sociedad de dicha fecha, acuerdo por el que se decidió el aumento del capital social en la suma de 25.000.000 pts (150.253,03€) que se llevó a efecto mediante la emisión de 5.000 participaciones sociales integramente suscritas por Anibal y el nombramiento de Anibal como administrador solidario junto con Severiano , acuerdo social que fue elevado a escritura pública el 1.03.2001 e inscrito en el Registro Mercantil. La suma de 25.000.000 pts (150.253,03€) correspondientes al aumento de capital fueron ingresados a nombre de Ilerge SL en la cuenta de El Monte NUM002 , actual cuenta NUM003 de Cajasol, en virtud de préstamo NUM001 concedido por la Caja de Ahorros El Monte a Anibal el 19.02.2001, préstamo garantizado con la constitución de 5 imposiciones a plazo fijo (IPF) de 5.000.000 de pts cada una a nombre de Ilerge SL, no siendo dicho préstamo abonado, por lo que Ilerge SL no llegó a disponer de dicho capital.

Durante los años 2.000, 2.001 y 2.002 Severiano realizó cargos contra las cuentas corrientes de Ilerge SL mediante disposiciones de Tarjetas Visa, transferencias a cuentas personales del Sr. Severiano y algunos gastos de naturaleza personal, tales como seguros de autónomo y seguros de vida, por un importe total de 109.277,76 €, concretamente 30.200,53 € correspondientes al año 2.000 (de ellos 592,71 € por seguros de autónomo, 16.233,53 € por disposiciones con tarjeta visa y 13.374,29 € por transferencias), 46.657,24 € correspondientes al año 2.001, (de ellos, 23.148,62 € por disposiciones con tarjetas visa, 2.202,74 € por seguros de autónomo y vida y 21.305,88 € por transferencias) y 32.419,99 € correspondientes al año 2.002 (de ellos 14.439,45 € por disposiciones con tarjetas visa, 205,54 € por seguros de autónomo y 17.775 € por transferencias).

El Sr. Anibal asimismo realizó diversos disposiciones con cargo a la tarjeta Visa del Banco Popular contra la cuenta corriente de Ilerge SL ascendentes a un total de 18.253,16 € según el informe pericial practicado en la causa.

Severiano y su esposa María Antonieta cancelaron diversas deudas de la entidad Ilerge SL con el Banco Popular ascendentes a un total de 139.251,61 € según certificado emitido por dicho Banco de fecha 2.6.2003. El 30.06.2004 se canceló asimismo por el acusado la responsabilidad correspondiente a la finca NUM004 ascendente a 77.874,54 € relativa al cobro del préstamo NUM005 suscrito con la Caja de Ahorros de El Monte, el 17.01.2001 por el acusado, su esposa, el acusador particular y su esposa para la entidad Ilerge SL por un importe total de 50.000.000 pts (300.506,05 €).

No ha quedado acreditado que las disposiciones más arriba mencionadas, constituyeran actos de deslealtad en la administración de la empresa, ni que el acusado se hubiera apropiado indebidamente de dinero de la mercantil Ilerge SL.

Fundamentos

PRIMERO.- Aduce en primer lugar la representación procesal del acusado como cuestión previa que no puede acogerse la solicitud de condena formulada por la comisión de un presunto delito societario por cuanto el denunciante carecería de legitimación para interponer tal denuncia, que constituye requisito de procedibilidad, toda vez que no habría llegado a adquirir la condición de socio, pues aunque suscribió la ampliación de capital de la sociedad, este no llegó a desembolsarse.

Efectivamente la Ley de Sociedades de Capital establece en su artículo 59 que será nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. Y de las documentales aportadas, concretamente de los informes remitidos por Cajasol obrantes a los folios 252 y 280 del presente Rollo aparece que el 19.02.01 se le concedió a Anibal el préstamo NUM001 por importe de 150.253,03 € de principal, garantizado con cinco imposiciones a plazo fijo de 30.050,05 € cada una, a nombre de la sociedad Ilerge SL, resultando que dicho préstamo resultó fallido destinándose las cinco imposiciones al pago de dicho préstamo, restando un capital pendiente de pago a 19.02.2006 de 27.854,30 €. De ello resulta que Ilerge SL no llegó a disponer de dicho capital, por lo que no resultaría aventurado afirmar que no se produjo una efectiva aportación patrimonial a la sociedad como consecuencia de la operación de ampliación de capital con la que el acusador particular entró a formar parte de la sociedad Ilerge SL.

Sin embargo es también lo cierto que no se ha ejercitado acción de nulidad de la referida operación de ampliación de capital, que en el Registro Mercantil aparece el Sr. Anibal como socio y administrador solidario de la entidad Ilerge SL y que ya un mes antes de la ampliación de capital y entrada del Sr. Anibal en Ilerge como socio y administrador solidario, el 17.01.2001, este suscribió en unión de sus esposa y del denunciado Severiano y su esposa, un préstamo, el número NUM005 con la Caja de Ahorros de El Monte (luego Cajasol) por importe de 50.000.000 pts para la entidad Ilerge SL.

En cualquier caso, y con independencia de las acciones que en la vía civil pudieran ejercitarse entre los socios, estimamos que procede entrar en el análisis de las cuestiones de fondo planteadas por las acusaciones, en relación con los delitos imputados al acusado.

SEGUNDO.- El Tribunal considera que tras el análisis del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio, en concreto declaraciones de denunciante, denunciado, testigo, informe pericial y documentales aportadas, no ha quedado acreditado con el debido grado de certeza que los hechos que se declaran probados constituyan el delito de apropiación indebida previsto y sancionado en el artículo 252 del Código Penal , ni el delito societario del artículo 295 del CP que se imputan al acusado.

El artículo 295 del Código Penal sanciona a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. A este respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias de 17 de junio de 2009 , 11 de abril de 2007 , 2 de octubre de 2007 , 26 de febrero y 24 de junio de 2008 - ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de un tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

El delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del vigente texto punitivo requiere según doctrina jurisprudencial consolidada (por todas STS de 25 de febrero de 1991 ), la concurrencia y oportuna acreditación en juicio de los siguientes elementos típicos:

1º) El presupuesto típico previo de haber recibido el sujeto activo del delito dinero, efectos o cualquier cosa mueble en depósito, comisión, administración o cualquier otro titulo que genere la obligación de entregarlos o devolverlos; título por tanto que lo hace devenir poseedor legitimo de bienes pertenecientes a tercero a quien debe devolverlos o entregarlos a destinatario determinado, lo que comporta la exclusión del ámbito de protección de la norma de los bienes recibidos por titulo traslativo del dominio.

2º) La realización de actos de apoderamiento (ideal que no material) de dichos bienes o efectos, esto es, actos de disposición sobre los mismos o realización de "actio domini", lo que transmuta la posesión legitima en dominio ilícito, bien integrándolos directamente en el propio patrimonio bien en el de tercero con la finalidad de saldar obligaciones o incluso por mera liberalidad.

3º) La concurrencia del dolo o "animus rem sibi habendi", es decir, conociendo que los bienes que legítimamente se poseen son ajenos y queriendo disponer definitivamente de ellos, disposición que constituye el acto dominical por excelencia.

El tipo de la apropiación indebida aparece configurado, pues, como un delito de apoderamiento (y por tanto de resultado) de estructura idéntica a los clásicos delitos de apoderamiento material (hurto y robo) de los que solo le separa el hecho de que el sujeto tiene, con autorización del dueño, los bienes o efectos en su esfera posesoria con lo que el acto de despojo cristaliza en un apoderamiento "ideal" plasmable en el disponer de ellos como si fuera el titular del dominio sustrayéndolos, de este modo, del ámbito patrimonial del legitimo propietario con quebranto de la confianza depositada, constituyendo precisamente esta burla a la buena fe la esencia del injusto.

En el caso de autos, lo cierto es que denunciado y denunciante ofrecen manifestaciones claramente contrapuestas y contradictorias acerca de la llevanza y administración de la sociedad Ilerge SL. Manifiesta el inculpado que tanto el denunciante como el mismo utilizaban las tarjetas Visa emitidas contra las cuentas bancarias de la sociedad para sus quehaceres en relación con la llevanza de los asuntos de la sociedad, lo que aparece acreditado con las documentales aportadas, explicando el acusado como él se encargaba de la supervisión de las obras, a pie de obra por toda España y que viajaba también a Marruecos y que el Sr. Anibal se encargaba de la administración de la empresa y del comercio exterior. Explica que no tenía asignado un sueldo y que existía un pacto verbal entre ellos para que se pagaran sus seguros de autónomo y planes de estudio de sus hijos como parte del pago del salario; que buena parte de las transferencias a su cuenta personal respondían a gastos que él había hecho previamente desde su cuenta personal a favor de la empresa, tales como pagos a trabajadores a pie de obra y parte en concepto de salario ya que no tenía asignado sueldo y lógicamente tenía que vivir, señalando que todo lo hacía con conocimiento y consentimiento de su socio y que todo estaba contabilizado.

Frente a ello, el Sr. Anibal niega que existiera tal pacto al respecto y niega conocer tal forma de actuación de su socio. Sin embargo es lo cierto, como resulta de las documentales aportadas, que aparecen contabilizadas numerosas de las partidas denunciadas en las cuentas sociales, como por lo demás ha venido a ratificar en juicio el Sr. Mauricio que llevó la dirección de la contabilidad de la sociedad en el período de tiempo a que se contrae la denuncia.

El acusado explica que realmente todo el problema entre las partes, que culminó con la presentación de la denuncia que da origen a las actuaciones, surge cuando él comprueba que el Sr. Anibal no está haciendo frente al préstamo de 25.000.000 pts solicitado para la ampliación de capital cuya suscripción por el Sr. Anibal determinó el ingreso del mismo en Ilerge en calidad de socio, y al reclamarle el acusado por ello, surgieron las desavenencias.

Lo cierto es que de la documental bancaria aportada aparece ciertamente, como ha quedado más arriba expuesto, y reconoce el propio Sr. Anibal en juicio, que él no hizo frente al abono de los plazos de dicho préstamo y por ello finalmente el capital prestado, que quedó inmovilizado por la entidad crediticia, depositado en 5 imposiciones a plazo fijo, revirtió definitivamente a la entidad bancaria, no disponiendo nunca de dicho capital Ilerge SL.

Frente a lo que se aduce por el Sr. Anibal lo cierto es que dicho préstamo no fue garantizado con hipoteca alguna sobre propiedad inmobiliaria del Sr. Anibal , resultando de las documentales aportadas que el préstamo a favor de Ilerge SL que fue garantizado con la constitución de hipotecas sobre inmuebles fue otro anterior por importe de 50.000.000 pts, suscrito por denunciante, denunciado y sus respectivas esposas.

Las declaraciones del denunciante D. Anibal no han resultado suficientemente convincentes o clarificadoras al Tribunal. Así, además de lo que antecede aparece que el denunciante, -que manifiesta ser experto en comercio exterior y fue administrador solidario de la sociedad desde su entrada en la misma hasta la interposición de la denuncia- aprobó en Junta General de la Sociedad celebrada el 30.06.2002, las cuentas sociales correspondientes al año 2001 que fueron aprobadas por unanimidad, según aparece documentado al folio 303 de las actuaciones (y al 207 del Rollo, como documento anexo al informe pericial).

Por otra parte, aduce el acusado y aporta documental en tal sentido por fotocopias-fax (f. 377 y ss), que el día 1.03.2001 en razón precisamente a la falta de capital del Sr. Anibal en relación a su entrada en la sociedad, el Sr. Anibal vendió a la mujer del acusado, Dª María Antonieta , 2.200 participaciones sociales de Ilerge SL, por un importe de 11.000.000 pts que fueron abonados al denunciante. El Sr. Anibal ha manifestado al respecto, primero que no se produjo tal operación y luego, tras serle exhibido el documento, que no recordaba tal operación, que dice la habrían organizado el Sr. Florian , Don. Mauricio y el Sr. Severiano y que desde luego no recibió el dinero que se dice, aunque manifiesta que si parece ser su firma la que obra en los documentos referidos, esto es en el contrato de compraventa y en el correspondiente recibo, documentos que por lo demás no se han impugnado, aunque es lo cierto que no se han aportado originales, sino fotocopias.

De otro lado es también lo cierto que -en relación a la única prueba pericial practicada en la presente causa, ratificada y ampliada en el plenario, realizada a instancias de la defensa por el perito economista Sr. Lázaro , que juró desempeñar bien y fielmente la pericia para la que había sido designado y advertido de las penas señaladas para el delito de falso testimonio-, el Sr. Perito concluye que del estudio de los movimientos de las tarjetas de crédito, transferencias y otros gastos realizados por el Sr. Severiano contra las cuentas de Ilerge, no puede considerarse acreditado que se haya producido una apropiación indebida de fondos de la empresa, pues no se ha podido comprobar el destino de tales fondos, pues no ha contado con la contabilidad societaria, ni con los soportes documentales que justifiquen los gastos, que no se han aportado al procedimiento. A este respecto ha indicado el acusado que el contrato de arrendamiento de la nave en la que estaba constituida la empresa y que había sido suscrito por el Sr. Anibal , fue revocado por éste, no permitiéndosele a partir de entonces la entrada en la empresa, ni el acceso a la documentación de la misma. Señala asimismo el Sr. Perito que de la documentación analizada se ha comprobado que el Sr. Anibal mantenía la misma forma de actuación que el Sr. Severiano en cuanto a disposiciones de anticipos en efectivo y gastos de tarjetas de crédito (si bien en mucha menor cuantía que lo hacía el acusado), señalando finalmente que las cantidades satisfechas por el Sr. Severiano para saldar deudas de Ilerge son claramente superiores a las que eventualmente podrían serle reclamadas a él a tenor de la documentación analizada, lo que le convertiría incluso en acreedor de la sociedad.

Procede hacer mención en este punto a la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 20/10/2002 , en la que en un supuesto parecido al de autos, de una pequeña sociedad, en la que existiendo vínculos de confianza, se realizaban un a modo de compensaciones entre lo debido y lo extraído, con una forma de funcionamiento empresarial institucionalizada, con un estado de confusión consentido por todos los socios, estimó el recurso de casación formulado por la defensa, procediendo al dictado de sentencia absolutoria, al considerar que existía evidentemente un título de compensación de créditos, y no sencillamente un ánimo de distraer en perjuicio de la sociedad. Y señala que: " en caso de compensaciones de deudas y créditos, en un estado de confusión, producido a lo largo de toda la vida social, deben liquidarse -en su caso- civilmente tales deudas, en la jurisdicción civil, en procedimiento de rendición de cuentas."

Si a ello se une que el acusado era avalista de las operaciones de activo de Cajasol que se refieren en el informe de Cajasol (F. 238 del Rollo) y según refiere el acusado también de las de Banco Popular; que el denunciante reconoce que no ha pagado deudas de Ilerge después de su marcha, así como que no conoce los últimos pagos por cuenta de ILERGE realizados por el acusado (ascendentes los abonadas a Banco Popular a más de 139.000 € ), el Tribunal llega a la conclusión de que a la vista de la falta de otras pruebas, las dudas suscitadas en torno a lo realmente acaecido impiden el pronunciamiento de la sentencia condenatoria que solicitan las acusaciones, al no haberle resultado al Tribunal la prueba de cargo practicada, por lo ya expuesto, lo suficientemente clara y contundente como para motivar el dictado de la sentencia condenatoria que se solicita, tanto por delito de apropiación indebida, como por delito societario por administración desleal, no resultando verosímil estimar que el acusado hubiera realizado, consciente y deliberadamente, una administración desleal de la empresa por el fundada, para finalmente terminar respondiendo de las deudas de Ilerge SL por el importante montante referido. Finalmente, debe añadirse que también procede la absolución por un delito de estafa imputado asimismo en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, acusación mantenida siquiera formalmente al elevar en juicio las conclusiones a definitivas, pues es evidente que no se ha practicado prueba alguna que acredite que el acusado hubiera inducido a engaño previo a su entrada en la sociedad Ilerge SL, al acusador particular, con la intención de causarle luego un perjuicio económico en su beneficio. Todo ello, sin perjuicio lógicamente de las acciones que en vía civil procedan entre las partes.

CUARTO.- El pronunciamiento de sentencia absolutoria conlleva la declaración de oficio de las costas procesales por aplicación "a sensu contrario" de los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no existiendo especiales motivos que aconsejen la imposición de las costas causadas a la acusación particular cuando el Ministerio Público dirigió asimismo la acusación contra Severiano .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos al acusado Severiano de los delitos de apropiación indebida, estafa y delito societario que se imputaban, con declaración de oficio de las costas causadas, y con expresa reserva de las correspondientes acciones a quienes se consideren perjudicados.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por la Magistrada Ponente en el día de la fecha. Doy fe.