Sentencia Penal Nº 172/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 45/2013 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00172/2014
PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
787530
N.I.G.: 33044 43 2 2011 0025859
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000045 /2013
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 172/2014
PRESIDENTE
ILMO. SR. DON JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
En Oviedo, a tres de abril de dos mil catorce.
VISTA en juicio oral y en audiencia pública la causa del Procedimiento Abreviado nº 152/12 (Juicio Oral
nº 45/13 de esta Sala), procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Oviedo, seguida de oficio por delito
de apropiación indebida, en el que figuran: I) como parte acusadora, el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción
pública; II) La acusación particular de doña Rosana y don Hilario , representados por el Procurador don
Jesús Vázquez Telenti y dirigidos por la Letrada doña Natalia Graña Barreiro; III) como acusados, los que por
sus circunstancias personales se individualizan seguidamente: 1) Brigida , titular del DNI nº NUM000 ,
nacida en La Carrera-Siero (Asturias) el NUM001 -46, hija de Roque y Manuela , con domicilio en Oviedo,
CALLE000 nº NUM002 - NUM003 ., en libertad provisional por esta causa y sin que conste su solvencia;
2) Pedro Enrique , con DNI nº NUM004 , nacido en Sama de Langreo (Asturias) el NUM005 -43, hijo

de Damaso y Amalia , con el mismo domicilio que la anterior, en libertad provisional por esta causa aunque
privado de ella por razón de otra y de solvencia no acreditada.
Los acusados han sido ejecutoriamente condenados en sentencia de 03-06-11, firme el 19-10-11,
dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia, por un delito de apropiación indebida, a la pena principal
de 2 años de prisión y multa de 1620 euros.
Ambos acusados están representados por la Procuradora doña Patricia Gota Brey y defendidos por
el Letrado don José Carlos Botas García; y IV) en calidad de responsable civil subsidiaria, Urbanizaciones y
Construcciones Espina S.L. (Urcoes), en liquidación, representada por la Procuradora doña Eva Cortadi Pérez
y defendida por el Letrado don Sergio Robledo Suárez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don AGUSTÍN
PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de febrero de 2011, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo dispuso la incoación de Diligencias Previas, que fueron registradas con el nº 509/11.



SEGUNDO.- Mediante resolución motivada de 23 de enero de 2013, se acordó la continuación de la causa por el trámite del Procedimiento Abreviado.



TERCERO .- El día 20 de marzo siguiente se acordó la apertura del Juicio oral contra los acusados.



CUARTO.- Por resolución de 24 de octubre último se ordenó remitir la causa a esta Audiencia Provincial.



QUINTO.- Recibido el asunto por reparto en esta Sección, en virtud de auto de 12 de febrero de 2014 se declararon pertinentes las pruebas propuestas, señalándose para dar comienzo a las sesiones del juicio el día de ayer, en que tuvo lugar.



SEXTO.- La representación del Ministerio Público, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 y 250 nº 1 párrafo 6 del Código Penal , en su redacción anterior a la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

Estimó que son autores los acusados, manifestando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la imposición de las penas siguientes para cada acusado: prisión de dos años y seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses, a razón de 9 euros por día, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Penal , abono de costas por partes iguales.

Por vía de responsabilidad civil, los acusados deberían ser condenados a pagar conjunta y solidariamente a Rosana y Hilario , la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por el importe de la hipoteca dejada de abonar por los acusados, más los gastos de cancelación de hipoteca, siendo de aplicación a dichas cantidades, los intereses e incrementos previstos en el art. 576 de la L.E.Civil . De dichas cantidades respondería subsidiariamente la mercantil Urcoes S.L.

SÉPTIMO.- La acusación particular, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP en relación con los arts. 250.1 , 250.3 , 250.5 y 250.6 del mismo Texto legal , debiendo responder los acusados en concepto de autores, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó, para cada uno de los acusados, la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de diez meses a razón de 30 euros diarios.

En concepto de responsabilidad civil deberán abonar a los perjudicados el importe de todas las amortizaciones de la hipoteca que grava la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM006 - NUM007 (sic) de Oviedo abonadas por sus representados y más las cantidades que queden pendientes de pago para la liquidación o cancelación total de la misma, habiendo de determinarse ambos importes en fase de ejecución de sentencia (lo abonado y lo que quede pendiente). Subsidiariamente, habrán de abonar a los perjudicados la cantidad de 131.840 euros mas los intereses legales incrementados en dos puntos, desde el 16 de Damaso de 2008 hasta su completo pago. Igualmente, habrían de abonar (tanto si se acoge la petición principal como la subsidiaria) la cantidad de 20.000 euros en concepto de daño moral, habida cuenta del menoscabo económico y personal acusado a los perjudicados por el hecho de encontrarse abonando una hipoteca cuyo importe ya habían abonado a su vez, previamente, los acusados.

Asimismo habrían de ser condenados al abono de las costas, incluidas las de la acusación particular.

OCTAVO .- La defensa de los acusados, en sus conclusiones definitivas, consideró que no existe delito alguno por e que deben responder criminalmente sus patrocinados, para los que solicitó la libre absolución.

NO VENO.- La defensa de la responsable civil subsidiaria consideró que no procede declararla en esa condición.

HECHOS PROBADOS Se declaran expresamente como tales: que el día 16 de Damaso de 2008, la acusada Brigida , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia que ganó firmeza el 19-10-11, por un delito de apropiación indebida, a la pena principal de dos años de prisión, compareció en la Notaría de don Francisco Javier Ramos Calles, de Oviedo, en nombre y representación y como administradora de la mercantil 'Urbanizaciones y Construcciones Espina S.L.', actuando como vendedora, y como compradores el matrimonio formado por Hilario y Rosana , mayores de edad, y los tres intervinientes suscribieron escritura pública de compraventa del inmueble sito en la CALLE001 nº NUM006 - NUM008 de Oviedo, por un precio de 167.957,90 euros, IVA incluido. Habiéndose abonado 15.000 euros por transferencia bancaria y 21.117,90 euros mediante cheque, y como quiera que dicha finca se encontraba gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria por importe de 131.840 euros de principal, los compradores, en presencia de dicha acusada, entregaron un cheque bancario al marido de ésta y también acusado, Pedro Enrique , mayor de edad e igualmente condenado en los mismos términos, que es también socio y accionista de la referida mercantil, con el que la Sra. Rosana había hablado en la oficina de la empresa, previamente a dicho otorgamiento, acerca de la adquisición del piso.

La entrega del cheque, nº NUM009 de Caja Rural de Asturias, por importe de 131.840 euros, a favor de Urcoes S.L., se hizo con la finalidad de que los acusados procedieran a cancelar la hipoteca que gravaba la vivienda; sin embargo, el acusado Pedro Enrique cobró el importe del cheque presentándolo al día siguiente, 17 de Damaso , en el BBVA, oficina de la calle Mendizábal nº 1 de Oviedo, incorporando dicho importe a su patrimonio y destinándolo a usos distintos del acordado.

El acusado Pedro Enrique continuó abonado durante unos meses las cuotas de amortización, por lo que se desconoce la cantidad exacta de saldo del préstamo hipotecario al que han hecho frente los compradores, satisfaciendo las sucesivas cuotas, para poder conservar la vivienda, que aún soporta el gravamen y no consta fuese adquirida para constituir el domicilio habitual de los adquirentes.

La acusada Brigida fue nombrada administradora de Urcoes en acuerdo protocolizado el 15-05-07, sucediendo a Pedro Enrique por razón de la jubilación de éste, que continuó desarrollando la gestión empresarial efectiva.

La mercantil Urbanizaciones y Construcciones Espina, S.L., se encuentra en concurso voluntario de acreedores en virtud de auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, de fecha 29 de abril de 2009 . Desde el 4 de marzo de 2010, se encuentra abierta la fase de liquidación del citado concurso. Doña Rosana y don Hilario tienen reconocido en el informe definitivo elaborado por la Administración Concursal un crédito ordinario por importe de 132.840,45 euros, con el siguiente desglose: .- 131.840 euros, por el incumplimiento de URCOES S.L. de su obligación de cancelación de crédito hipotecario; .- y 1.000,45 euros, por gastos bancarios derivados de dicha hipoteca.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados con legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 y 250.1.6º del Código Penal , en su redacción anterior a la vigente, recibida ésta por la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

El Tribunal Supremo explica, en la reciente sentencia 10/2014, de 21 de enero , que la Sala viene apreciando la existencia de un delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, en relación a contratos de compraventa cuando el vendedor no cumple lo estipulado de levantar las cargas existentes sobre la finca vendida cuando parte del dinero obtenido con la venta estaba destinado a ese fin. La resolución cita la sentencia 1292/2005, de 31 de octubre, que expresa que 'la Sala de instancia explica con cierto que concurren los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo en cuanto al título en el que el acusado percibió el dinero para que pueda hablarse del delito de apropiación indebida. El acusado no era solo vendedor del piso, sus obligaciones eran también las de un mandatario, pues no sólo tenía que entregar la vivienda, sino que tenía que entregarla liberada total o parcialmente de la carga que pesaba sobre ella, en función de la parte del precio que pagaran el denunciante y su esposa en efectivo o mediante transferencias. El acusado no podía hacer suyo el dinero abonado por los denunciantes sin cancelar previamente la carga hipotecaria generada para garantizar el préstamo con el que el propio acusado ya había recibido parte del precio, préstamo que sabía que se verían obligados a soportar los denunciantes, como adquirentes de los inmuebles sobre los que gravitaba dicha garantía hipotecaria. Debe entenderse que el dinero recibido de los denunciantes tenía que ser destinado a la cancelación de la deuda hipotecaria, o bien tenía que haber sido devuelto a los denunciantes, si es que iban a subrogarse en la hipoteca al suscribir la escritura de compraventa'. Y añade que 'se declara que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial ilícita, generalmente contractual, en la qe el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, de 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre , 2339/2001, 7 de diciembre , 477/2003 5 de abril )'.

La apropiación indebida que se produce en el supuesto actual reviste sin duda la especial gravedad a que se refiere el art. 250.1 6º (redacción anterior a la vigente), por ser elevado el valor (hoy se cifra en más de 50.000 euros), y la entidad del perjuicio resulta patente cuando los compradores, en la práctica, tienen que afrontar una carga que eleva el coste del inmueble adquirido a cerca de 300.000 euros, entre lo abonado y el gravamen pendiente. En cambio, no cabe aceptar la tipificación propuesta por la acusación particular, que no precisa si se refiere al texto en vigor o al precedente, pues el hecho no recae sobre bienes de especial protección patrimonial (antes 250.5º y ahora 250.3º), el realizarlo mediante cheque ya no está descrito, no hay abuso de relaciones más allá de lo inherente a la infracción (antes 250.6º), y tampoco se puede considerar proyectada ésta sobre una vivienda (antes 250.1º) que vaya a ser utilizada por los compradores, habiendo referido éstos que era para uso de sus hijos, por deseo del abuelo materno, pero los adquirentes conservan su domicilio en Navia (folios 193 y 197) y no han trasladado su residencia a la finca en cuestión (en este sentido, SSTS 592/2012 , de 16 de Damaso , y 607/2013, de 12 de Damaso ).



SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor material ( arts.

27 y 28 párrafo primero del Código Penal ), el acusado Pedro Enrique por su participación directa y voluntaria en los hechos, que ha sido cumplidamente acreditada en el juicio oral ( arts. 741 , 793 y 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que no sucede en el caso de Brigida , a la que es de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

En el caso objeto de examen, la finalidad de repetido pago mediante cheque bancario está admitida por el coimputado, es decir, que lo recibió para cancelar la hipoteca, según declara en el plenario y había reconocido en su declaración de 9 de noviembre de 2011 (folio 207 de la causa) '... se aplicó a otro destino el dinero', si bien manifiesta que no podía ingresarlo en Caja Cantabria porque allí también tenía deudas. Este dato, de ser cierto, lo conocía con anterioridad a la fecha de la venta, y tenía a su alcance diversas soluciones, como proponer a la acreedora hipotecaria, Caja Cantabria, que un representante suyo interviniese en el acto del otorgamiento y se hiciera pago del saldo correspondiente, pero el acusado no cumplió con su cometido y desvió el importe del cheque para otros fines, sin que la aportación de bienes a su empresa que refiere, o incluso el abono de unas pocas cuotas, guarden relación con el compromiso de dar al cheque el destino debido.

En cambio, la acusada, más allá de intervenir en el otorgamiento de otras escrituras, no se acredita que tuviera un papel que trascendiese el puramente formal de administradora en la gestión societaria, que parece seguía llevando en exclusiva su marido, no participó en las negociaciones previas a la compraventa, hasta el punto que la Sra. Rosana únicamente la vio en la Notaría, no cogió el cheque ni lo presentó al cobro, operaciones que llevó a cabo el acusado, luego procede la absolución de aquélla.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Para individualizar las sanciones que se aplicarán, fijando su concreta extensión, es forzoso atender a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( arts. 50.5 , 66 regla 6 ª y 72 del Código Penal ), y en el presente caso se impondrán las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, que se encuentran comprendidas dentro de la mitad inferior de las señaladas en abstracto pero no en su extensión mínima, habida cuenta de las características del bien transmitido, aunque no se destinara a vivienda habitual, y de que el acusado no es delincuente primario y tiene antecedentes, pese a no computarse a efectos de reincidencia, por hechos que menoscaban idéntico bien jurídico (folio 298) y en cuanto a la cuota de la multa debe considerarse prudencial para cualquier ciudadano que no se encuentre en la indigencia, y el acusado percibe al menos una pensión de jubilación.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 33.6 , 54 , 56 y 79 del C. Penal , procede imponer la pena accesoria solicitada de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.



SEXTO.- Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta ( art.

53 del C. Penal ), quedará sujeto a una responsabilidad civil subsidiaria que será a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 109 , 116 y concordantes del Código Penal en relación con los arts. 100 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios. En el presente supuesto, al no estar precisada la cifra total de las cuotas de amortización de la hipoteca dejadas de abonar, o lo que es igual, las satisfechas por los perjudicados más las pendientes hasta la liquidación del préstamo y los gastos de cancelación, se determinará en la fase de ejecución de sentencia, conforme se solicita por las acusaciones, siendo a cargo de quien resultará condenado, que asimismo debe asumir el resarcimiento por el daño moral, que se fija en la suma de 4.000 euros, pues indudablemente y como declara el testigo Sr. Hilario , al daño evaluable económicamente hay que añadir los perjuicios inherentes a las múltiples gestiones frustradas que tuvieron que realizar los perjudicados y la alteración en su vida cotidiana y estado de ánimo, pero consideramos excesivo el importe propuesto por la acusación particular.

Será de aplicación, por ministerio de la Ley, lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.Civil en materia de intereses.

En cuanto a la responsabilidad subsidiaria de Urcoes S.L. que se propugna, debe rechazarse, toda vez que consta la declaración del concurso voluntario de la mercantil, efectuada por auto de 29 de abril de 2009 (folios 148 y siguientes), está abierta la fase de liquidación y los perjudicados tienen reconocido el crédito a su favor (folios 354 al 357) consecuencia del impago del préstamo hipotecario y, como alega su defensa, dicha declaración implicaría una duplicidad de las cantidades e iría en contra de los propios actos de los perjudicados que sometieron el reconocimiento de sus créditos al Juez del Concurso, e impediría su efectividad, pues el estadio en el que se encuentra el concurso impide la modificación del pasivo.

OCTAVO.- Conforme al tenor de los arts. 123 y 124 del C. Penal en relación con los arts. 239 y sucesivos de la L.E.Crim , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y en el caso enjuiciado serán incluidas las costas de la acusación particular, declarando de oficio las correspondientes a la acusada que resultará absuelta y tampoco se le impondrán a la responsable civil subsidiaria.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que absolvemos libremente a Brigida del delito de apropiación indebida de que venia siendo acusada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique , ya circunstanciado, como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, a razón de 9 euros por día, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art.

53 del Código Penal , pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular en esa proporción, y a que indemnice a Rosana y Hilario en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el importe del préstamo hipotecario dejado de abonar más los gastos de cancelación, debiendo indemnizar además a dichos perjudicados en cuatro mil euros por el concepto de daño moral.

Absolvemos a la responsable civil subsidiaria, sin imponerle costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilma. Sra.

Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.