Sentencia Penal Nº 172/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 708/2014 de 30 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª. Yolanda Alcázar Montero

Presidente

Nicolás Acosta González

Dª. Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de julio de 2.014

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo de Apelación nº 708/2014 dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado 109/2013, seguido por el Juzgado de Lo Penal nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, por delito de ROBO CON FUERZA contra Íñigo y Elvira representados por el Procurador Sra. Montesdeoca Calderín y asistido del Letrado Sr. Naranjo Viera, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, actuando como acusación particular Dª Sagrario , representada por el Procurador Sr. Ojeda Rodríguez y asistida de la Letrada Sra García Hernández, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 17 de junio de dos mil catorce , cuyo relato fáctico es el siguiente: ' ÚNICO.- Queda probado y así se declara que, en horas de la mañana del día 2 de octubre de 2009, D. Íñigo Y Dª. Elvira , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y obrando con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, accedieron a la vivienda de Dª. Sagrario , situada en la CALLE000 nº NUM000 de Las Salinas del Matorral, municipio de San Bartolomé de Tirajana, Las Palmas, para lo cual accedieron al patio de la finca, cuya puerta se abría con solo tirar de un hilo, cogieron de ese mismo patio la llave de un apartamento, accedieron al mismo, cogiendo seguidamente de su interior la llave de la caja fuerte instalada en el otro apartamento, así como la llave de este último, y una vez en su interior se apoderaron de 4.000 euros en efectivo pertenecientes a la Sra. Sagrario , que estaban guardados en la meritada caja fuerte. A continuación los acusados dejaron cada llave donde estaba y abandonaron la casa, haciendo suyo el dinero sustraído.'

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Íñigo Y A Dª. Elvira , como responsables criminalmente en concepto de coautores de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS COMETIDO EN CASA HABITADA, previsto y penado en los artículos 237 , 238.4 , 239.2 , 240 y 241.1 y 2 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN PARA CADA UNO DE ELLOS, CON INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Se impone también a los acusados el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Del mismo modo debo condenar y condeno a D. Íñigo y de Dª. Elvira a restituir a Dª. Sagrario los 4.000 euros que le fueron sustraídos, más los intereses del artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación del condenado, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose todas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del condenado ahora apelante alega como motivos de su recurso el error en la valoración de la prueba en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo', el error en la calificación de los hechos y el quebrantamiento de forma por vulneración del principio acusatorio, así como la desproporción de la pena impuesta.

Considera el recurrente que al haber condenado el Magistrado de instancia por un delito de robo con fuerza tipificado en los arts 237 , 238.4 y 239.2 del Código Penal , cuando las acusaciones consideraban aplicable el apartado tercero del art 239 CP , se ha producido un quebrantamiento de forma y, en definitiva, una vulneración del principio acusatorio.

Como bien indica la sentencia de instancia, el principio acusatorio tiene una doble proyección: a) La exigencia de que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad entre el hecho punible señalado por la acusación y debatido en juicio, con el supuesto fáctico de la calificación de la sentencia y b) Que exista homogeneidad de los delitos objeto de acusación y condena, de modo que el condenado haya podido defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho del tipo de delito señalado en la sentencia ( SSTC 105/83 y 134/86 ).

La citada S.T.C. 134/86, de 29/10 , establece además, a los efectos que ahora nos interesa, que es 'inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y de la sentencia (.....) Siendo suficiente el mero debate, con acto de informe y alegaciones, sin que el principio acusatorio exija la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un crimen, sino un ''factum'''.

Lo expuesto determina que en el caso de autos no se haya producido ningún quebranto del principio debatido, puesto que con independencia de la errónea indicación numeral recogida en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y acusación particular (se señala el artículo 239 .3 del Código Penal ), es lo cierto que en el relato de hechos de ambos escritos se hace referencia expresa a que los acusados entraron en la vivienda y se apoderaron ilícitamente de la llave utilizada para abrir la caja fuerte, es decir, el supuesto expresamente previsto en el apartado segundo del art 239 CP . Y estos hechos fueron objeto del debate y son, precisamente, los hechos que se califican correctamente en la sentencia que se impugna, y, por ello, no era necesario utilizar la facultad que contempla el art 733 LECRIM . En definitiva, los hechos son idénticos y la calificación jurídica es homogénea.

Este mismo criterio es el seguido, en supuestos similares, por las Audiencias Provinciales (así, v.gr. SAP, Barcelona, sección, 6 del 23 de diciembre de 2013 (ROJ: SAP B 15784/2013 ) SAP, Vizcaya, sección 2, del 23 de julio de 2013 (ROJ: SAP VI 237/2013 ), entre otras).

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO.- El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente).

Así se sigue manteniendo hasta la actualidad. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653 ), y 197/2002 (EDJ 2002/44866 ), 198/2000 (EDJ 2002/44865 ) y 200/2002 (EDJ 2002/44863), las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre (EDJ 2002/50338 ) y 230/2002, de 9 de diciembre (EDJ 2002/55509), señalan a este respecto que '... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5 EDJ 1999/13070; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...'.

Claro que el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002 , doctrina seguida en las 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 94 y 96/04 , y 43/05 , entre otras, advierte que '... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 L. E. Crim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado (aplicable, por remisión del 976 EDL 1882/1, al juicio de faltas), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...', con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En principio, nuevamente, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

TERCERO.- Pues bien, en el caso de autos la prueba practicada en el plenario fue predominantemente de carácter personal: declaración del acusado y testifical, además de documental.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. La más moderna Jurisprudencia ha dado un paso más, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02 , considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena (SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 ).

Así, en la sentencia apelada, el Juez a quo, tras analizar la prueba personal, considera acreditado que Íñigo y Elvira , de común acuerdo, accedieron a la vivienda de Dª Sagrario y, cogiendo las llaves que ésta tenía destinadas a abrir el apartamento y la caja fuerte, sustrajeron cuatro mil euros.

Para ello se funda el Juez 'a quo' en la testifical de la propia denunciante, que señaló que los acusados eran conocedores del lugar donde se encontraban las llaves empleadas, y de los testigos, el panadero y dos vecinas, que observaron el día de los hechos a Íñigo y Elvira en el exterior de la vivienda. Los acusados niegan haber estado el día 2 de octubre de 2009 en la vivienda de Dª Sagrario .

A este respecto, la doctrina jurisprudencial admite la habilidad para enervar la presunción de inocencia tanto de las pruebas directas como de la llamada prueba indirecta o derivada de indicios, si bien exige para la indirecta mayor intensidad en la motivación, al utilizar como instrumento una conexión lógica. Específicamente habrá de hacerse exposición -véanse sentencias de STS Sala 2ª, 21-6-2005 , EDJ 2005/116856, 17/07/2000 , EDJ 2000/18352 y 18/01/2001 , EDJ 2001/24, - de:

a. Los hechos-base, que han de ser plurales -salvo una especial intensidad significativa- y estar probados mediante medios directos.

b. La interrelación entre los hecho-base y de ellos con el dato fáctico que ha de ser probado.

c. El discurso ilativo que lleva a la inferencia conforme a las reglas del criterio humano (derogado art. 1253 del Código Civil y actual art 386 LEC ).

Y en este sentido se señala en el recurso que los indicios tomados en consideración son insuficientes para fundar la condena de los ahora apelantes, por considerar que los testigos incurrieron en varias contradicciones y que si todos los vecinos sabían que la denunciante dejaba la llave de su casa en el patio cualquiera pudo acceder a la misma. Sin embargo, no todos los vecinos conocían el lugar en el que Dª Sagrario guardaba la llave para abrir la caja fuerte y no todos los vecinos sabían que ese día Dª Sagrario no se encontraba en la vivienda porque había ido al médico al haber sufrido una crisis de asma, como señaló la misma en el acto del juicio oral. A lo expuesto ha de añadirse que son tres los testigos que han situado en el lugar de los hechos a los acusados, habiendo éstos negado estar allí, no sólo el día dos de octubre, sino todo ese mes, ya que, según manifestaron, se encontraban trabajando para su cuñado en la vivienda en la que reside la madre de Elvira . Deducir de lo referido con anterioridad que los apelantes, de común acuerdo, sustrajeron el dinero de la denunciante, resulta razonable.

Efectivamente, tras el visionado de la grabación del juicio oral, el Tribunal ha podido comprobar que la valoración probatoria llevaba a cabo por el Magistrado de instancia es racional y lógica.

Ni Dª Sagrario , ni el resto de testigos, tenían motivo alguno para faltar a la verdad; los propios acusados manifestaron en la vista que no tenían enemistad ni conflicto alguno con éstos. Don Gerardo , el panadero, narró de forma espontánea y contundente que el día 2 de agosto de 2009 vio a Íñigo en la calle caminando y hablando con alguien dentro del patio, y que le preguntó si estaba Dª Sagrario , a lo que el acusado le respondió que había ido al médico, como así era. Negó el testigo haber manifestado a Íñigo que la denunciante le había ofrecido dinero por efectuar este relato de los hechos, así como que Dª Sagrario le abonara cantidad alguna por tal motivo.

En el mismo sentido, la testigo Dª Amanda narró en el juicio oral haber observado en la citada fecha a Íñigo en la acera, junto a la casa de la denunciante, paseando arriba y abajo, algo nervioso; y Dª Jacinta vio ese día a Elvira , apoyada en el muro de la vivienda de Dª Sagrario . Ambas sabían que fue exactamente el día 2 de agosto puesto que la denunciante les comentó que le habían sustraído el dinero una semana después y, en esa fecha, ambas recordaron exactamente el día en el que habían visto a los acusados. Que fue el día 2 de agosto se deduce, además, de las manifestaciones de la denunciante que señaló que fue ese día el que abandonó su vivienda y acudió al médico debido a un ataque de asma, lo que, insistimos, era conocido por los acusados al habérselo referido ella misma el día anterior.

Por tanto, tres testigos imparciales sitúan a los acusados en la vivienda de Dª Sagrario en la fecha en la que ésta no se encuentra en la misma. Y éstos han negado estar en dicho lugar, no dando explicación alguna, por tanto, a su presencia en la vivienda de la denunciante. Este hecho, unido a la relación de confianza que mantenían con Dª Sagrario y a su constante presencia en la vivienda, hasta el punto de conocer, tanto que la misma guardaba el dinero en la casa, como el lugar en el que se encontraba la caja fuerte y la llave, como relató la denunciante de forma coherente y creíble en el acto de la vista, llevan a la conclusión condenatoria alcanzada por el Magistrado de instancia.

Y a este respecto, resultando creíble la versión de la denunciante no hay motivo alguno para dudar de que la misma guardara en la caja fuerte cuatro mil euros. El hecho de que no manifestara inicialmente que, además, quedaron en la caja fuerte otros mil quinientos euros, no impide valorar su testimonio, pues lo cierto es que se limitó en dicha denuncia a manifestar el objeto de la sustracción. Es más, tal circunstancia lo que acredita es la veracidad de su relato pues, de no ser los hechos ciertos, no tendría necesidad la denunciante de narrar que no todo el dinero fue sustraído. Además, Dª Sagrario afirmó en el juicio que ella sabía el dinero que guardaba en el sobre porque lo contaba, y que se dio cuenta de la sustracción una semana después, cuando tuvo necesidad de disponer de dicho dinero en efectivo. Por último, señaló que ese dinero era parte de la suma de diez mil euros que había logrado cobrar judicialmente su marido por la realización de unos trabajos, manifestando espontáneamente que no había aportado justificante porque nadie se lo pidió, pero insistiendo en que ella conocía perfectamente el dinero que guardaba en la caja fuerte.

Por último, lo relatado por los testigos de la defensa no altera la referida valoración probatoria. D. Luis Carlos únicamente manifestó que, a su juicio, D. Gerardo , el panadero, pasaba por su vivienda, situada a tres kilómetros de la de la denunciante, entre las 12: 30 horas y las 13:00 horas, si bien, a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que le solía dejar el pan a él sobre las 13:15 horas. Es decir, es compatible que D. Gerardo estuviera en la vivienda de Dª Sagrario entre las 12:30 horas y las 13:00 horas y que, con posterioridad, fuera la vivienda del testigo. En segundo término, D. Conrado manifestó que sabía que ambos acusados estuvieron durante todo el mes de octubre de 2009 trabajando en la vivienda de la madre de Elvira , colindante con la suya. No es lógico, desde luego, que el testigo conociera cualquier movimiento de los acusados y que no los perdiera de vista en ningún momento, pese a ser simplemente vecino de aquella vivienda. Y lo mismo cabe decir del hermano de Elvira : que estuvieran trabajando los acusados durante el mes de octubre de 2009 no significa que el día dos no pudieran haber acudido a la vivienda de la denunciante y sustraer su dinero.

En definitiva, por todo lo expuesto, no se aprecia error en la valoración de la prueba, ni, en consecuencia, vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art 24 CE ) ni del principio 'in dubio pro reo'.

CUARTO.- Opone asimismo el apelante el error al calificar los hechos como robo con fuerza, lo que articula en varios motivos que analizaremos conjuntamente.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (v. gr. STS 257/2000, de 18 de febrero EDJ2000/2179) señala que la expresión o denominación legal fuerza en las cosas aplicada a una de las especies del delito de robo constituye desde luego un concepto normativo no coincidente con su significado literal-gramatical o vulgar, debiendo necesariamente concurrir en los hechos para entender la existencia de fuerza , alternativamente, alguna de las circunstancias referidas en el artículo 238 CP , que constituye una enumeración cerrada, de forma que cualesquiera otra circunstancia no sería subsumible bajo la previsión legislativa del robo con fuerza en las cosas.

Siendo ello así, el uso de llaves falsas, número 4º del artículo citado en último lugar, no implica el desarrollo de una especial fuerza o presión para acceder al lugar donde se encuentren las cosas muebles ajenas, sino el empleo de un medio que permita dicho acceso sin causar daños o desmedros, fundamentándose su autonomía frente al hurto, verdadero tipo básico contra la propiedad ( artículo 234 CP ), en circunstancias relativas tanto a la defensa desplegada por el propietario o poseedor legítimo de las cosas cuya sustracción se pretende como en la mayor astucia o habilidad del agente. Y considera la referida Sentencia que cualquier artificio que funcionalmente pueda servir para dicha finalidad debe ser reconducido a la cualidad de instrumento análogo previsto por el legislador ( art 239 CP ).

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Luis Carlos de 2010, recoge la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de llave falsa. Señala esta Sentencia que' el art. 238 del CP incluye en los supuestos de fuerza típica el uso de llaves falsas y el núm. 2 del art. 239 del mismo Texto legal considera llave falsa las llaves legitimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal. La jurisprudencia -vid STS. 190/2000 de 7.2 - entendió por llave falsa los supuestos de uso de la llave legítima cuando no se está autorizado, incluido los casos de sustracción de llaves olvidadas y extraviadas ( Sentencias de 27 de mayo de 1985 , 26 de marzo de 1982 y 1 de Luis Carlos de 1981) a pesar de que el texto legal anterior se refería exclusivamente a 'las llaves legítimas sustraídas al propietario'. Otras sentencias, como es exponente la de 22 de diciembre de 1997 , han venido entendiendo que la palabra 'sustraídas' se ha identificado con el desapoderamiento previo de las llaves de que se hace objeto a su dueño con una cierta carga, al menos, intencional o dolosa. Y en la sentencia 635/97 de 27 de junio se dice que cuando el precepto habla de llaves 'obtenidas por un medio que constituya infracción penal' ha de entenderse los casos de robo, hurto, 'retención indebida', acción engañosa o, en definitiva 'por un medio que constituya infracción penal', entre lo que incluye la apropiación indebida, comprendiendo tanto a los delitos como a las faltas, y así consideró ' falsa ' la llave que poseía el actor cuando trabajaba en el local, pero que no devolvió una vez despedido (apropiación indebida). Respecto al uso no autorizado de las llaves que el delincuente tiene encomendadas, normalmente por razones laborales, la jurisprudencia, por regla general, considera que no integran el tipo de robo, sino el hurto, y así ha considerado que no es llave la utilizada por el recepcionista de un hotel, pues estaba autorizado a su uso, aunque no en el sentido en que lo hizo ( STS. 8.2.92 )'.

Cierto es que, a pesar de esta doctrina jurisprudencial, algunas Audiencias Provinciales consideran que en los supuestos en los que el sujeto activo utiliza una llave sin autorización de su dueño, pero sin ánimo de haberla como propia definitivamente, no se comete una 'infracción penal 'a los efectos del art 239,2 CP y, por tanto, la acción debe calificarse como hurto ( art 234 CP ) y no como robo con fuerza. Así, la Sentencia 80/2000, de 24 de marzo, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , las SAP, Madrid de 5 de diciembre de 2006 ( ROJ: SAP M 17329/2006 ) y SAP, Madrid Penal sección 17 del 30 de junio de 2005 ( ROJ: SAP M 8086/2005 ), SAP de Sevilla, sección 7, de 1 de abril de 2014 ( ROJ: SAP SE 1455/2014 ) y la SAP de Valencia, sección 3, del 11 de abril de 2011 ( ROJ: SAP V 1788/2011 )'.

Mas el Tribunal Supremo ha ratificado en sentencias recientes, (entre ellas la referida con anterioridad y v.gr. STS de 10 de Octubre de 2001 (RJ 20018120), la doctrina jurisprudencial sentada en diversas Resoluciones, de forma que el concepto de 'sustracción' de las llaves legítimas no se refiere al momento en que se utiliza la llave, sino a aquel otro en que la adquirió el que luego la utiliza ( SSTS 16 febrero 1988 , 25 mayo 1990 , 8 febrero 1992 , 21 abril 1993 y 12 enero 1994 ). Lo que ha de constituir infracción penal, en definitiva, es el medio empleado para obtener las llaves (hurto, apropiación indebida.), no estrictamente el carácter en que se ejercite posteriormente la posesión.

Así lo entendió la SAP, La Coruña, sección 6, del 24 de abril de 2002 ( ROJ: SAP C 1033/2002) que añadió, a los efectos que ahora nos interesan, que no parece congruente que no se entienda como utilización de llave falsa la sustraída a su titular que, después de su uso, es devuelta al lugar en que se encontraba, y aquel otro, en que el responsable después de sustraerla se deshace de ella inmediatamente, por ejemplo, tirándola, supuesto en que también podría hablarse de una apropiación de uso, y, sin embargo, sí lo sea, según el mismo precepto, aquel caso en que utilizan las llaves legítimas perdidas por el propietario, ya se las quede después el responsable, ya se deshaga de ellas, o incluso, conocido el propietario, las ponga después a su disposición.

Por tanto, para calificar el delito de robo basta el mero uso transitorio de la llave obtenida ilegalmente como instrumento para lograr el apoderamiento ( artículos 237 y 238.4° del Código Penal ), que ha de recaer sobre la cosa que se pretende sustraer y no sobre la llave en sí misma. A este respecto, la Sentencia 169/2000, de 14 de febrero , que invoca, para otros fines, la 929/2004, de 8 de Luis Carlos , recuerda que en el robo con llaves falsas '... no se ha considerado como entidad delictiva independientemente el valor de las llaves sustraídas a sus propietarios, ya que ello sería atribuir al ánimo del autor un propósito que no entra en sus designios ya que lo verdaderamente buscado era el acceso a la casa, lugares u objetos donde se encontraban las cosas que pretendía sustraer'. Es decir, el sujeto activo no pretende en ningún caso apropiarse de la llave en si mismo, por su valor, sino utilizarla para lograr su propósito de sustraer los objetos ajenos. De ahí que la 'infracción penal' a la que hace referencia el art 239, 2 ª CP quede limitada a la forma de obtener esa llave, como expresamente, por cierto, señala dicho precepto ('obtenidas por un medio que constituya infracción penal').

En el mismo sentido, se pronuncian la SAP Málaga, sección, 3 del 01 de octubre de 2012 ( ROJ: SAP MA 4204/2012 ), SAP Castellón sección 1 del 22 de diciembre de 2010 ( ROJ: SAP CS 1667/2010 ), SAP Cantabria, sección 1, del 17 de septiembre de 2008 ( ROJ: SAP S 1221/2008 ), entre otras.

Por tanto, teniendo en cuenta el citado concepto de llave falsa utilizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como tal han de considerarse las tomadas sin autorización de su propietario (hurto), y, además, como se señala en la sentencia, obtenidas entrando ilícitamente en la vivienda, sin consentimiento de su titular. En consecuencia, no cabe duda alguna de que concurre el uso de llave falsa del art 238, 4ª CP en relación en al art 239, 2º del mismo Texto legal

Y ese uso de llave falsa es el que califica el delito como robo con fuerza, no siendo preciso, como se sostiene en el recurso, que se emplee una 'fuerza adicional' para acceder al objeto sustraído. Por tanto, los hechos no pueden ser calificados como delito de hurto. Además, el delito se comete en la vivienda de la denunciante, compuesta, como explicó en el juicio oral, por dos apartamentos juntos, aunque accidentalmente no se encontrara en la misma en ese momento ( art 241.2 CP ).

QUINTO.- Alega finalmente el recurrente que la pena impuesta es desproporcionada.

El Magistrado de instancia motiva la pena impuesta (tres años) en la cantidad objeto de sustracción y en el abuso de la relación de confianza con la denunciante. Pero además de estos elementos, a tener en cuenta ciertamente, han de valorarse otras circunstancias favorables a los acusados, en especial, que los hechos objeto de condena fueron cometidos en el año 2009, habiéndose enjuiciado en junio del presente año, a pesar de tratarse de un asunto de escasa complejidad, lo que incluso podría dar lugar a al paliación de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21, 6ª CP , no solicitada por ninguna de las partes. Por ello, el Tribunal, compensando todas las circunstancias expuestas, considera procedente la imposición de la pena mínima de dos años de prisión, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

En definitiva, por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( ART 240.1º L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuesto en nombre y representación procesal de Íñigo y Elvira contra la sentencia dictada, con fecha 17 de junio de 2014, en Procedimiento Abreviado número 109/13, del Juzgado de lo Penal núm. 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria , debemos revocar y, en consecuencia, revocamos dicha sentencia, sólo en el particular de rebajar la pena impuesta a cada uno de los acusados a la de dos años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.