Sentencia Penal Nº 172/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 470/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 47

Fax.: 928 42 97 77

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000470/2016

NIG: 3501643220140004488

Resolución:Sentencia 000172/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000134/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Anton Antonio Perez Quintana Ramses Ojeda Ojeda Diaz

Apelante Efrain Domingo Alonso Monzon Alejandro Valido Farray

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª. Pilar Parejo Pablos

Presidente

Dª. Yolanda Alcázar Montero

Dª Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de mayo de 2.016.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo de Apelación nº 470/2016 dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado 134/2015, seguido por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Efrain , representado por el Procurador Sr. Valido Farray y asistido del Letrado Sr. Alonso Monzón, actuando como acusación particular D. Anton , representado por el Procurador Sr. Ojeda Díaz y asistido del Letrado Sr. Pérez Quintana, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 24 de febrero de dos mil dieciséis , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que el acusado Efrain , mayor de edad por cuanto nacido el día NUM000 de 1.959, con D. N. I. número NUM001 y sin antecedentes penales, propietario de piso sito en AVENIDA000 núm. NUM002 de esta capital, y después de rescindir de mutuo acuerdo con Don Anton , arrendatario de dicho piso, el contrato de arrendamiento, el 4 de Octubre de 2.013 tras recibir de éste las llaves de dicho piso y de su trastero, conociendo que el arrendatario dejaba varios bienes muebles en el mismo y cuando fue requerido por Anton para que le permitiera entrar en el trastero para retirar sus enseres, el acusado, actuando con evidente ánimo de ilícito enriquecimiento, negó la existencia de los mismos, incorporándolos a su patrimonio, no permitiendo que el arrendatario recuperara sus efectos.

Los bienes muebles consistentes en una chaqueta de piel marca dagorret, una capazo de carrito de bebe marca Stokke, una bañera de bebe marca Tummy Tub, una silla de coche de bebe, cuatro pares de botas, una mesa de centro de madera y un ordenador marca Dell han sido pericialmente tasados en la cantidad de 670,00 euros.

El acusado no ha estado privado de libertad por esta causa'.

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Efrain como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Don Anton en en la devolución de los objetos dejados por este en trastero de la vivienda alquilada al acusado, o caso de no resultar posible, en la cantidad de 670 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, así como las causadas a la acusación particular'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación del condenado, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante alega como motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba, en relación con la indebida aplicación del tipo del art 252 CP (vigente en la fecha de comisión de los hechos).

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente).

Así se sigue manteniendo hasta la actualidad. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653 ), y 197/2002 (EDJ 2002/44866 ), 198/2000 (EDJ 2002/44865 ) y 200/2002 (EDJ 2002/44863), las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre (EDJ 2002/50338 ) y 230/2002, de 9 de diciembre (EDJ 2002/55509), señalan a este respecto que '... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5 EDJ 1999/13070; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...'.

Claro que el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002 , doctrina seguida en las 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 94 y 96/04 , y 43/05 , entre otras, advierte que '... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 L. E. Crim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado (aplicable, por remisión del 976 EDL 1882/1, al juicio de faltas), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...', con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En principio, nuevamente, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

SEGUNDO.- Pues bien, en el caso de autos la prueba practicada en el plenario fue de carácter personal: declaración del acusado y testifical, además de pericial.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. La más moderna Jurisprudencia ha dado un paso más, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02 , considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena (SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 ).

Así, la Juez a quo, tras analizar la prueba, testifical y pericial, considera acreditado que Efrain incorporó a su patrimonio diversos bienes que D. Anton había dejado en depósito, en el trastero de la vivienda arrendada al primero, en el momento de entregar las llaves al acusado.

Considera el recurrente que, tanto D. Anton , como su pareja, Dª Flora , incurrieron en el acto del juicio oral en numerosas contradicciones, entre sí y en relación con el testimonio de las personas que les ayudaron en la mudanza y que testificaron en la vista.

Sin embargo, tras la reproducción de la grabación del juicio, el Tribunal coincide con la valoración probatoria realizada por la Magistrada de instancia.

Alega el recurrente que D. Anton tardó mucho tiempo en interponer la denuncia, lo que, a su juicio, es un indicio de que los hechos son falsos y que la única finalidad de tal denuncia es conseguir la fianza que el arrendador se negó a entregarles.

A este respecto ha de precisarse que ese período de tiempo no es tan extenso, pues las llaves de la vivienda arrendada se entregaron en octubre de 2013 y la denuncia se interpone en enero de 2014, siendo lógico que el denunciante intentara previamente la entrega de los bienes dejados en el trastero, tal y como D. Anton y Dª Flora señalaron el juicio, añadiendo ésta última que fue ella la que insistía a Anton en que quería recuperar sus objetos personales.

En segundo lugar, opone el recurrente que los testigos propuestos por la acusación no declararon en fase de instrucción. Esta circunstancia, por sí misma, no vicia dicho testimonio que, como analizaremos a continuación, fue claro y espontáneo. Además, algunos de los testigos de la defensa tampoco prestaron declaración durante la investigación de los hechos, sin que por el recurrente se formule objeción alguna a este respecto.

Por otro lado, carece de la relevancia que le pretende dar el recurrente la determinación de quién fuera la persona, el acusado o el denunciante, que tenía premura por la entrega de las llaves de la vivienda. Cierto es que fue D. Anton quien decidió resolver el contrato de arrendamiento, según manifestó en el acto de la vista, pero ello no obsta a que fuera el acusado quien estuviera interesado, una vez resuelto el contrato, en recuperar rápidamente las llaves para volver a alquilar la vivienda, como precisaron D. Anton y Dª Flora . En cualquier caso, el hecho de dejar unos objetos en el trastero de la vivienda puede ocurrir, tanto si es el arrendador, como si es el arrendatario, quien está apurado, respectivamente, por recibir o entregar las llaves de la vivienda, pues responde a la falta de tiempo material para culminar la mudanza. De hecho, la testigo Dª Celestina manifestó en el juicio que ayudó a Dª Flora a limpiar la vivienda y a recoger todas las pertenencias, pero que no les dio tiempo a llevarse lo que había en el trastero porque tenían que entregar las llaves.

Sobre este particular señala el recurrente que no es razonable que no se hiciera constar en el documento que el denunciante presentó al acusado para su firma, como recibo de la entrega de las llaves, que quedaban bienes en el trastero. A este respecto, D. Anton manifestó en el juicio oral que no lo hizo constar porque la relación era buena hasta ese momento y no lo consideró necesario. Además, como manifestaron, tanto Dª Flora , como la citada testigo Dª Celestina , ese mismo día terminaron de recoger y de limpiar la vivienda y se vieron obligadas a dejar algunas pertenencia en el trastero, por lo que no estaba previsto dejar esos bienes, fue algo que surgió en el curso de la mudanza, lo que, por otro lado, resulta lógico y razonable. Y el hecho de que los denunciantes estuvieran ya residiendo en la otra vivienda en el momento de la entrega de las llaves no implica que no pudieran dejar atrás algún objeto, especialmente si se tiene en cuenta que la mudanza se llevó a cabo por ellos mismos con la ayuda de amigos, sin contratar los servicios profesionales de una empresa, tal y como resulta de la testifical practicada.

Y lo cierto es que el hecho fundamental de que quedaron enseres en el trastero quedó plenamente acreditado mediante el sólido testimonio de D. Anton y de Dª Flora , el cual resultó corroborado por la testifical de D. Fermín y Dª Celestina .

D. Fermín ayudó a trasladar los objetos embalados durante el fin de semana, si bien no bajó al trastero, conociendo sólo por referencia que se habían quedado objetos en dicho lugar. Dª Celestina testificó de forma espontánea y coherente, manifestando, según lo expuesto, que sí pudo ver algunos de los enseres que quedaban en el trastero, a saber: cajas, una bañera y un carrito de la niña, una caja de ordenador..., añadiendo que Flora le dijo que en las cajas había abrigos, tal y como ésta explicó en la vista al señalar que como no tenía espacio suficiente en la vivienda para guardar toda la ropa, se vio obligada a bajar la ropa de invierno al trastero. Y el hecho de que la acusación particular manifestara en el escrito obrante al folio 33 de las actuaciones, referido en el recurso de apelación, que los testigos sabían que quedaron muebles en el trastero, pero que no conocían exactamente cuáles eran, no contradice los citados testimonio; D. Fermín afirmó que no bajó al trastero y Dª Celestina refirió los objetos de forma general, sin especificaciones, según hemos expuesto

Estos sólidos testimonios no resultan afectados por los prestados por los testigos de la defensa.

En primer lugar, D. Efrain , hijo del acusado, manifestó que estuvo presente en el momento de la entrega de las llaves, que no escuchó nada sobre los bienes y que posteriormente acudió a la vivienda. D. Saturnino , primo del acusado, señaló que pintó la vivienda antes de la fecha en la que se entregaron las llaves y que bajó al trastero, manifestando, con poca contundencia, que allí había unas cajas y bolsas vacías. Por último, D. Teodosio , cuñado del acusado, señaló que estaba presente en el momento de la entrega de las llaves, aunque no escuchó lo que decían las partes, añadiendo que el encuentro fue cordial y que, a los pocos días, acudió a comprobar el estado de la vivienda junto con Efrain y bajaron al trastero, observando el testigo que allí no había nada.

Pues bien, estos testimonios son prestados por familiares del acusado, por lo que han de ser valorados con cautela. D. Saturnino fue, según lo expuesto, muy poco contundente al señalar los objetos que vio, según él, en el trastero. Y D. Teodosio y D. Efrain acudieron al trastero una vez ya se habían entregado las llaves, por lo que, incluso, al margen de la falta de contundencia de las testificales, es posible que para entonces el acusado ya se hubiera apropiado de los bienes dejados en aquel lugar. Por tanto, estos testimonios, ciertamente poco rotundos y nada espontáneos, no afectan a la credibilidad de los prestados por los testigos de la acusación en los términos expuestos

Asimismo el recurrente impugna la pericial al entender que se ha otorgado un valor excesivo a los bienes objeto de apropiación.

Explicó la Sra perito en el acto del juicio oral que partió de la descripción de los bienes realizada por el denunciante, otorgándoles un precio medio de mercado, conforme a su leal saber y entender, y lo devaluó posteriormente en atención a la antigüedad de los objetos,

salvo la mesa de madera, aclaró, ya que el paso del tiempo no le afecta de la misma manera que, por ejemplo, a la ropa y calzado. Efectivamente, en el informe pericial resulta una valoración proporcionada a los precios medios de mercado y, si bien la perito no pudo observar los objetos peritados, ello es debido a que los mismos habían desaparecido. Por otra parte, la defensa no ha aportado una pericial contradictoria, y no existe duda alguna sobre la capacidad y objetividad de la Sra perito judicial. En consecuencia, las conclusiones a las que se llega en el informe pericial deben ser tomadas en consideración en sus estrictos términos.

Por último, respecto a la preexistencia de los bienes litigiosos sostiene el apelante que no se han aportado facturas, fotografías, ni ningún otro documento que acredite la misma. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta los objetos eran usados, según lo referido, por lo que resulta razonable que no se guardaran las facturas o recibos de compra. La tenencia de los referidos objetos resulta acreditada, según hemos analizado, mediante la testifical practicada en el juicio oral. Y que no fuera Dª Flora quien denunciara formalmente es irrelevante: el delito de apropiación indebida es un delito público, y no exige denuncia de la persona perjudicada, manifestando aquélla en el acto de la vista, junto con D. Anton , que los bienes eran de su propiedad, la cual queda, tal y como hemos referido, acreditada.

En consecuencia, resultando que la valoración probatoria llevada a cabo en la sentencia de instancia es racional y lógica, la concurrencia del tipo del art 252 CP vigente en el momento de cometer los hechos (actual art 253 CP ).

La Jurisprudencia (v. gr, STS 24 de enero de 2008 , EDJ 2008/3273, STS 9 de Octubre de 2003 ,EDJ 2003/110653) ha señalado como elementos de este delito de apropiación indebida los siguientes:

a) Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, ampliados a 'valores' o 'activos patrimoniales'. Los arrendatarios dejaron en depósito sus pertenencias en el trastero propiedad del acusado, según lo expuesto, a fin de que éste se los devolviera con posterioridad.

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad). El acusado, como depositario, tenía obligación de devolver esos bienes que no eran de su propiedad.

c) Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno. El acusado no los entregó a sus legítimos dueños.

d) Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno. Efrain era consciente de que eso objetos no eran suyos y, a pesar de ello, no los entregó. El ánimo de lucro es evidente, pues los bienes tenían un valor patrimonial, según el informe pericial referido, haciendo suyos el acusado tales objetos.En definitiva, el acusado era consciente (dolo) de que el dinero recibido en concepto de precio debía ser entregado a los querellantes, haciendo creer a éstos, como se señala en la sentencia, que les iba a entregar dicha suma, lo cual nunca se produjo, ya que se apropió de la misma, con el consiguiente ánimo de lucro, implícito en dicha acción. Incurrió, por tanto, el ahora apelante en el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado, sin que pueda alegarse que la cuestión es meramente civil pues, según lo expuesto, concurren todos los elementos típicos del delito de apropiación indebida.

En definitiva, el acusado era consciente (dolo) de que los bienes depositados en el trastero debían de ser entregado a los denunciantes, haciendo creer a éstos inicialmente que se los iba a devolver, lo cual nunca se produjo, ya que se apropió de los mismos, con el consiguiente ánimo de lucro, implícito en dicha acción. Incurrió, por tanto, el ahora apelante en el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado, sin que pueda alegarse que la cuestión es meramente civil pues, según lo expuesto, concurren todos los elementos típicos del delito de apropiación indebida.

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( ART 240.1º L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación procesal de Efrain contra la sentencia dictada, con fecha 24 de febrero de 2016, en Procedimiento Abreviado número 134/15, del Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.